Uitspraak · Belastingrecht

Gerechtshof Amsterdam, 11 september 2025

ECLI:NL:GHAMS:2025:2377Zaaknummer 22/2467 tot en met 22/2475, 24/40 tot en met 24/43 en 24/57 tot en met 24/60

Instantie: Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak: 11 september 2025
Publicatiedatum: 16 september 2025
Zaaknummer: 22/2467 tot en met 22/2475, 24/40 tot en met 24/43 en 24/57 tot en met 24/60
Rechtsgebied: Bestuursrecht, Belastingrecht
Procedure: Hoger beroep
Zittingsplaats: Amsterdam
Soort: Uitspraak

Inhoudsindicatie

Belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap die behoort tot een internationaal opererend concern. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2008 tot en met 2016 (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting (vpb) opgelegd met aanzienlijke correcties op de door belanghebbende aangegeven belastbare bedragen. Bovendien heeft de inspecteur voor de jaren 2010 en 2012 tot en met 2016 vergrijpboeten opgelegd. Voor alle jaren is in geschil of de vergoedingen (verrekenprijzen) die diverse in het buitenland gevestigde concernvennootschappen voor leveringen en diensten aan belanghebbende in rekening hebben gebracht als zakelijk kunnen worden aangemerkt. Daarnaast is voor het jaar 2016 in geschil of de beëindiging van door een gevoegde dochtermaatschappij van belanghebbende geëxploiteerde licentierechten dient te worden aangemerkt als een onzakelijke onttrekking aan het vermogen van belanghebbende. Een van de verrekenprijscorrecties betreft de kosten van factoring (factoring fees) die door een concernvennootschap aan belanghebbende in rekening zijn gebracht. Het Hof is van oordeel dat deze kosten voor het grootste deel ervan onzakelijk zijn en dat belanghebbende het ingevolge artikel 8b van de Wet VPB 1969 hieruit resulterende bewijsvermoeden – dat de oorzaak van het hierdoor ontstane nadeel voor belanghebbende zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid van belanghebbende met de concernvennootschap – niet heeft ontzenuwd. Belanghebbende heeft aan haar moedervennootschap bedragen betaald aan garantiefees voor het garant staan door die moedervennootschap voor door belanghebbende uitgegeven beursgenoteerde obligaties. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur aan de hand van door S&P ontwikkelde criteria aannemelijk gemaakt dat belanghebbende dient te worden aangemerkt als een zogenoemde ‘core vennootschap’ van het concern en dat de creditrating van belanghebbende, indien met die hoedanigheid rekening wordt gehouden (‘afgeleide rating’), overeenkomt met de credit rating van het concern als geheel. Vanwege die credit rating kan belanghebbende, als onderdeel van het concern, op gunstiger voorwaarden obligatieleningen aantrekken, aangezien de markt ervan zal uitgaan dat belanghebbende bij het niet kunnen voldoen aan haar verplichtingen uit de obligatieleningen kan rekenen op ondersteuning (‘implicit support’) door het concern. Er is dan geen sprake van een afzonderlijke intra-group service waarvoor betaald zou moeten worden. De door belanghebbende in aftrek gebrachte garantiefees voldoen daarom niet aan het arm’s length-beginsel en belanghebbende heeft het bewijsvermoeden dat het onzakelijke handelen zijn oorzaak vindt in haar gelieerdheid met de moedervennootschap niet ontzenuwd. Met betrekking tot de in 2016 beëindigde licentierechten, die in 2008 voor een waarde van € 1 miljard tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren, acht het Hof het onzakelijk dat belanghebbende bij de beëindiging van de rechten (waarvan de exploitatie binnen het concern in het Verenigd Koninkrijk is voortgezet) geen vergoeding voor de waarde ervan heeft gekregen. Naar het oordeel van het Hof heeft dat geleid tot een onzakelijke onttrekking aan het vermogen van belanghebbende ter grootte van ruim € 1,3 miljard. Voor de jaren 2011 tot en met 2016 is het Hof van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, op grond van de hiervoor genoemde, door het Hof (deels) in stand gelaten correcties factoring fees, garantiefees (voor het jaar 2013) en beëindiging licentierechten (voor het jaar 2016), dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR. Als gevolg daarvan dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard voor de gehele uitspraak op bezwaar. De opvatting van belanghebbende dat deze bewijsrechtelijke sanctie in verrekenprijsgeschillen niet kan worden toegepast, is door het Hof verworpen. Ter zake van de in aanmerking genomen correcties garantiefees heeft het Hof het pleitbaar geacht, gezien de onzekerheden die er in het verleden waren omtrent het leerstuk ‘implicit support’, dat belanghebbende daarmee gedurende een aantal jaren geen rekening heeft gehouden. Vanaf de bekendmaking van het Verrekenprijzenbesluit 2013, op 26 november 2013, diende belanghebbende wel rekening te houden met ‘implicit support’. Met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast is een aantal andere in geschil zijnde verrekenprijscorrecties door het Hof beoordeeld. Het betreft onder meer de volgende correcties: - door een concernvennootschap aan belanghebbende in rekening gebrachte vergoedingen voor activiteiten gericht op kostenbesparingen, welke vergoedingen deels in de vorm van een percentage van de winst van belanghebbende in rekening zijn gebracht (profit split) en deels in de vorm van een vergoeding overeenkomend met een opslag op in rekening gebrachte kosten (cost-plus). De door de inspecteur in aanmerking genomen correcties zijn grotendeels in stand gelaten, behoudens het door de inspecteur bij zijn correcties in aanmerking genomen cost-pluspercentage; - door belanghebbende betaalde royalty’s voor ‘Innovations and Technology’ van 2% (later 3%) van de netto omzet behaald met gebruikmaking van een licentie die door een concernvennootschap ter beschikking is gesteld. Deze correcties zijn in stand gelaten; - in aftrek gebrachte rente in verband met langlopende obligatieleningen. De leningen zijn overeengekomen met niet-gelieerde partijen en de gelden zijn aangewend voor de aankoop van de deelnemingen. De correcties van de inspecteur zijn teruggenomen; - een correctie in verband met in aftrek gebrachte reorganisatiekosten, die naar het oordeel van het Hof ten onrechte is aangebracht; - in aftrek gebrachte kosten in verband met de (mislukte) introductie van een product op een buitenlandse markt. Belanghebbende heeft overtuigend aangetoond dat zij niet onzakelijk heeft gehandeld, zodat de correctie van de inspecteur is teruggenomen. Het Hof heeft geoordeeld dat het in aanmerking nemen van correcties op door buitenlandse concernvennootschappen in rekening gebrachte verrekenprijzen niet strijdig is met Europees recht. Uit het Hornbacharrest (ECLI:EU:C:2018:366) volgt dat het VWEU in beginsel niet in de weg staat aan een regeling zoals vervat in artikel 8b van de Wet VPB. Van strijd met de vrijheid van vestiging of het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel is evenmin sprake. De door de inspecteur ter zake van de correctie factoring fees opgelegde vergrijpboeten zijn naar het oordeel van het Hof terecht opgelegd. De inspecteur heeft de feiten en omstandigheden overtuigend aangetoond waaruit volgt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat de aanslag te laag is vastgesteld respectievelijk (voor de jaren 2012 tot en met 2016) onjuiste aangiften zijn gedaan. Het Hof oordeelt dat van een pleitbaar standpunt geen sprake is en acht de opgelegde boeten (van in totaal ruim € 2,2 miljoen) passend en geboden, zij het dat de boeten zijn verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De opvatting van belanghebbende – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet VPB – dat in verrekenprijsgeschillen uitsluitend een vergrijpboete kan worden opgelegd in geval van zuiver opzet, is door het Hof verworpen. De door de inspecteur in verband met de correcties profit split en cost-plus opgelegde vergrijpboeten zijn vernietigd, omdat de inspecteur niet overtuigend heeft aangetoond dat belanghebbende op dit punt (voorwaardelijk) opzettelijk onjuiste aangiften heeft gedaan. De in verband met de beëindiging van de licentierechten opgelegde vergrijpboete van € 125 miljoen (die door de rechtbank was verminderd tot € 106.382.065) is door het Hof eveneens vernietigd. Belanghebbende heeft voorafgaand aan de indiening van de aangifte vpb 2016 een brief aan de inspecteur toegezonden waarin zij de inspecteur heeft gewezen op het door haar in de aangifte in te nemen standpunt over de fiscale gevolgen van de beëindiging van de licentierechten, onder verwijzing naar de eerder hierover met de inspecteur gewisselde correspondentie en gevoerde overleggen. Bovendien heeft zij in deze brief aangeboden om de inspecteur desgewenst van nadere informatie te voorzien. Gelet op deze specifieke feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat de inspecteur niet de feiten en omstandigheden heeft doen blijken waaruit volgt dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangifte vpb 2016 niet alleen wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat als gevolg van de aangifte te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat zij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

Het Hof:

- vernietigt de uitspraken van de rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten, het griffierecht en de vergoeding van immateriële schade;

- verklaart de beroepen voor de jaren 2008 tot en met 2016 gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar voor de jaren 2008 tot en met 2016;

- vermindert de navorderingsaanslag vpb 2008 tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 193.557.653 en vermindert de bijbehorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- vermindert de navorderingsaanslag vpb 2009 tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 217.355.441 en vermindert de bijbehorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- vermindert de navorderingsaanslag vpb 2010 tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 176.618.912 en vermindert de bijbehorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2010 tot een bedrag van € 457.624;

- vermindert de aanslag vpb 2011 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 77.606.536 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

- vermindert de aanslag vpb 2012 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 83.115.371 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

- vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2012 tot een bedrag van € 484.755;

- vermindert de aanslag vpb 2013 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 99.937.463 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

- vernietigt de navorderingsaanslag vpb 2013 en de beschikking belastingrente betreffende het jaar 2013;

- vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2013 tot een bedrag van € 368.660;

- vermindert de aanslag vpb 2014 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 94.062.661 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

- vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2014 tot een bedrag van € 328.240;

- vermindert de aanslag vpb 2015 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 94.938.258 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

- vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2015 tot een bedrag van € 333.205;

- vermindert de aanslag vpb 2016 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.202.424.454 en vermindert de bijbehorende beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

- vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2016 tot een bedrag van € 145.082;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 20.407,50, en

- gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van de hoger beroepen betaalde griffierechten ten bedrage van in totaal € 1.096.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 11 september 2025 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

Volledige tekst

Inhoud van de uitspraak

1 Ontstaan en loop van het geding
2 Feiten
3 Geschil in principaal en incidenteel hoger beroep
4 Algemeen toetsingskader
5 Factoring
6 Garantiefees

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 22/2467 tot en met 22/2475, 24/40 tot en met 24/43 en 24/57 tot en met 24/60

11 september 2025

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X1] B.V., gevestigd te [Z1], en

[X2] B.V., gevestigd te [Z2],

hierna aangeduid als belanghebbende,

gemachtigden: mr. M. Sanders en mr. dr. T.C. Gerverdinck (Loyens & Loeff N.V.)

alsmede

op het (incidenteel) hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

tegen de uitspraken van 17 oktober 2022 in de zaken met kenmerken HAA 18/876 tot en met HAA 18/878, HAA 18/2499 tot en met HAA 18/2501 en de uitspraak van 15 december 2023 in de zaken met kenmerken HAA 20/4350 tot en met HAA 20/4353 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

Kenmerken 22/2467 tot en met 22/2469 (jaren 2008 tot en met 2010)

1.1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 20 december 2014 voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 205.256.848. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 3.055.815 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.2.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 5 december 2015 voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 220.802.764. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 2.922.114 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.3.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 15 april 2017 voor het jaar 2010 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 179.896.349. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 3.489.755 aan heffingsrente in rekening gebracht. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 477.624.

1.1.4.

Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslagen bezwaren ingesteld. De inspecteur heeft deze bezwaren in een uitspraak op bezwaar van 18 januari 2018 deels gegrond verklaard. De navorderingsaanslagen voor de jaren 2008 en 2009 zijn verminderd naar respectievelijk een belastbaar bedrag van € 196.001.385 en € 220.624.304. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd. De navorderingsaanslag en de vergrijpboete voor het jaar 2010 zijn gehandhaafd.

1.1.5.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 17 oktober 2022 met kenmerken HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 (hierna ook: uitspraak 1) als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen ongegrond;

vernietigt de uitspraak op bezwaar betreffende het jaar 2010, doch uitsluitend voor wat betreft de boete;
vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2010 tot € 457.624;
veroordeelt verweerder tot het betalen van een schadevergoeding van € 1.443 voor overschrijding van de redelijke termijn;
veroordeelt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) tot het betalen van een schadevergoeding van € 3.057 voor overschrijding van de redelijke termijn;
veroordeelt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten van eiseres, ieder tot een bedrag van € 798,63;
draagt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) op het betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden, ieder tot een bedrag van € 169.”

Kenmerken 22/2470 tot en met 22/2475 (jaren 2011 tot en met 2013)

1.2.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 19 december 2015 voor het jaar 2011 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 105.330.172. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 3.812.763 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.2.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 7 mei 2016 voor het jaar 2012 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 383.863.546.

Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 18.125.147 aan belastingrente in rekening gebracht. Voorts is een vergrijpboete opgelegd. De vergrijpboete is door de inspecteur bij beschikking van 27 januari 2018 ambtshalve verminderd tot € 1.794.380.

1.2.3.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 24 juni 2017 voor het jaar 2013 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 100.670.397.

Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 3.386.150 aan belastingrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 1.694.597.

1.2.4.

Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaren ingesteld. De inspecteur heeft deze bezwaren in uitspraken op bezwaar van 24 juni 2018 ongegrond verklaard.

1.2.5.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 17 oktober 2022 met kenmerken HAA 18/2499 tot en met HAA 18/2501 (hierna: de tweede uitspraak) als volgt beslist:

“Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2011 tot een berekend naar een belastbare winst van € 76.685.590 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2012 tot een berekend naar een belastbare winst van € 104.735.077 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2012 tot een bedrag van € 484.775;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2013 tot een berekend naar een belastbare winst van € 99.937.778 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2013 tot een bedrag van € 368.660;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 6.389;
gelast dat verweerder aan eiseres vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.014.”

Kenmerken 24/40 tot en met 24/43 en 24/57 tot en met 24/60 (jaren 2013 tot en met 2016)

1.3.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 8 juni 2019 voor het jaar 2013 een navorderingsaanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.850.670.397. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 277.539.930 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.3.2.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 7 juli 2018 voor het jaar 2014 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.849.204.122.

Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 178.955.332 aan belastingrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 1.614.709.

1.3.3.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 4 mei 2019 voor het jaar 2015 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.933.077.258.

Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is € 173.599.142 aan belastingrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd van € 363.205.

1.3.4.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 25 april 2020 voor het jaar 2016 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.067.630.743.

Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 178.944.071 aan belastingrente in rekening gebracht. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 125.175.082.

1.3.5.

Belanghebbende heeft tegen de (navorderings)aanslag(en) bezwaren ingesteld. De inspecteur heeft deze bezwaren in uitspraak op bezwaar van 3 juli 2020 ongegrond verklaard.

1.3.6.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 15 december 2023 met kenmerken HAA 20/4350 tot en met HAA 20/4353 (hierna ook: uitspraak 3) als volgt beslist:

“Beslissing

De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vernietigt de navorderingsaanslag 2013 en de beschikking belastingrente betreffende het jaar 2013;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2014 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 84.786.447 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2014 tot een bedrag van € 278.592;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2015 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 96.347.089 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2015 tot een bedrag van € 282.564;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2016 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.646.235.599 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2016 tot een bedrag van € 106.382.065;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 9.676,50;
gelast dat verweerder aan eiseres vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 354.”

Alle zaken (jaren 2008 tot en met 2016)

1.4.

Het tegen uitspraak 2 door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 21 november 2022. Bij brief van 24 januari 2023 is het hoger beroep gemotiveerd.

1.5.

Het tegen uitspraak 1 en uitspraak 2 door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 november 2022. Bij brief van 27 februari 2023 is het hoger beroep gemotiveerd.

1.6.

De inspecteur heeft bij brief met bijlagen van 24 januari 2023 een verzoek om beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan, welk verzoek volgens deze brief betrekking heeft op de aan belanghebbende voor de jaren 2008 tot en met 2013 opgelegde (navorderings)aanslagen vpb. Enkel de brief bij dit beroep is doorgezonden aan belanghebbende.

1.7.

De inspecteur heeft bij brief van 20 april 2023 incidenteel hoger beroep ingesteld tegen uitspraak 1.

1.8.

Het Hof heeft van belanghebbende een nader stuk ontvangen op 21 juli 2023.

1.9.

Het tegen uitspraak 3 door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 januari 2024. Bij brief van 21 februari 2024 is het hoger beroep gemotiveerd.

1.10.

Belanghebbende heeft op 25 januari 2024 hoger beroep ingesteld tegen uitspraak 3. Het hoger beroep is bij brief van 23 februari 2024 gemotiveerd.

1.11.

De inspecteur heeft bij brief met bijlagen van 23 februari 2024 een beroep op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan, welk beroep volgens deze brief betrekking heeft op de aan belanghebbende voor de jaren 2013 tot en met 2016 opgelegde (navorderings)aanslagen vpb. Enkel de brief bij dit beroep is doorgezonden aan belanghebbende.

1.12.

Belanghebbende en de inspecteur hebben beiden verweerschriften ingediend in reactie op het (incidenteel) hoger beroep.

1.13.

De inspecteur heeft op 31 mei 2024 een conclusie van repliek ingediend.

1.14.

Op 26 juni 2024 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter regiezitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 1 oktober 2024 aan partijen is toegezonden.

1.15.

Bij een tussenuitspraak van 17 september 2024 heeft de derde meervoudige belastingkamer van het Hof, fungerend als geheimhoudingskamer, beslist dat het beroep van de inspecteur op beperkte kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd is, Hof Amsterdam 17 september 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2847.

1.16.

Bij brief van 30 september 2024 zijn van de inspecteur naar aanleiding van de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer nadere stukken ontvangen. Een afschrift hiervan is aan belanghebbende toegezonden.

1.17.

Partijen hebben nadere stukken ingediend. Een overzicht van de nadere stukken is ter zittingen aan partijen uitgereikt en partijen hebben daarop kunnen reageren. Tevens is een overzicht van de nadere stukken aan de processen-verbaal gehecht.

1.18.

Het onderzoek is voortgezet ter nadere zittingen van 5, 6 en 7 november 2024. Van het verhandelde ter zitting zijn drie processen-verbaal opgemaakt welke met deze uitspraak worden meegezonden.

1.19.

1.20.

Het onderzoek is voortgezet ter nadere zittingen van 4 en 5 december 2024. Van het verhandelde ter zitting zijn twee processen-verbaal opgemaakt die met deze uitspraak worden meegezonden.

1.21.

Van belanghebbende heeft het Hof op 2 januari 2025 een in overleg met de inspecteur opgesteld stuk inzake het geschil ‘Oude waarderingsgeschillen’ ontvangen.

1.22.

Het Hof heeft op 10 april 2025 een stuk van belanghebbende ontvangen inzake de uitkomst van mutual agreement procedure. De inspecteur heeft bij brief van 14 april 2025 gereageerd op het stuk van belanghebbende. Het Hof heeft in deze stukken geen aanleiding gezien om het onderzoek ter heropenen.

2 Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in uitspraak 1 de volgende feiten van meer algemene aard vastgesteld:

“1.1. Algemeen

1.1.1.

Eiseres maakt deel uit van het [A] ( [A]) concern. Zij was in de onderhavige jaren de moedermaatschappij van een omvangrijke Nederlandse fiscale eenheid die zich bezig hield met houdster- en financieringsactiviteiten en de productie en distributie van tabaksartikelen. De uiteindelijke moedermaatschappij van het [A] concern, [B] p.l.c. ( [B] plc), is gevestigd in [land 1].

1.1.2.

De primitieve aanslagen vennootschapsbelasting 2008, 2009 en 2010 zijn aan eiseres opgelegd op 19 januari 2013, 9 maart 2013 en 2 november 2013 naar belastbare bedragen van € 154.051.000 (2008), € 177.374.720 (2009) en € 139.044.653 (2010).

1.1.3.

De navorderingsaanslagen (en de daarbij behorende beschikkingen) 2008, 2009 en 2010 zijn vastgesteld met dagtekening 20 december 2014, 5 december 2015, respectievelijk 15 april 2017. De navorderingsaanslagen zijn na uitspraak op bezwaar uiteindelijk met de volgende correcties opgelegd (bedragen in €).

2008 2009 2010

Eerder vastgesteld belastbaar bedrag 154.051.000 177.374.720 139.044.653

correctie Factoring 3.744.537 3.948.640 3.820.998

correctie Garantiefees 36.190.515 36.277.944 34.007.698

correctie Rente [C] 2.015.333 3.023.000 3.023.000

Vastgesteld belastbaar bedrag na bezwaar 196.001.385 220.624.304 179.896.349”

2.2.

De rechtbank heeft in uitspraak 2 de volgende feiten van meer algemene aard vastgesteld:

“1.1. Algemeen

1.1.1.

Eiseressen maken deel uit van het [A] ( [A]) concern. [X1] [Hof: [X1] B.V.] was tot 2013 de moedermaatschappij van een omvangrijke Nederlandse fiscale eenheid die zich bezig hield met houdster- en financieringsactiviteiten en de productie en distributie van tabaksartikelen. De aandelen [X1] werden gehouden door [X2] [Hof: [X2] B.V.]. Vanaf 2013 is de oude fiscale eenheid [X1] gevoegd in [X2] en is laatstgenoemde het hoofd van de fiscale eenheid geworden. De uiteindelijke moedermaatschappij van het [A] concern, [B] p.l.c. ( [B] ), is gevestigd in [land 1].

1.1.2.

In deze uitspraak wordt hierna het enkelvoud “eiseres” gebruikt, waarmee al naar gelang de context dat vereist, [X1] dan wel [X2] wordt aangeduid.

1.1.3.

Er heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de door eiseres in de jaren 2004 tot en met 2016 in aftrek gebrachte garantiefees, factoringfees en aan groepsmaatschappijen betaalde rente. Hiervan is op 7 december 2017 een definitief controlerapport opgesteld. Ook is een boekenonderzoek ingesteld naar de hogere vergoedingen die [F] B.V. ( [F]) heeft betaald aan [D] Ltd. ( [D]) en is de gewijzigde vergoeding die [E] B.V. ( [E]) ontving, in het onderzoek betrokken. Het definitieve rapport hiervan is van 1 december 2017. Hierna zal per onderwerp zo nodig worden teruggekomen op de inhoud van de rapporten.

1.1.4.

De aanslagen vennootschapsbelasting 2011, 2012 en 2013 zijn opgelegd op 19 december 2015, 7 mei 2016 en 24 juni 2017 naar belastbare bedragen van € 105.330.172 (2011), € 383.863.546 (2012) en € 100.670.397 (2013). Daarbij zijn volgens verweerder de volgende correcties in aanmerking genomen (bedragen in €):

2011 2012 2013

Aangegeven belastbaar bedrag 28.982.390 26.283.397 46.426.000

correctie Factoring 4.110.000 4.038.042 3.109.283

correctie Garantiefees 27.156.835 25.114.112 26.872.667

correctie Rente [C] 3.023.000 2.771.083 216.828

correctie [D] 0 325.000.000 20.895.000

(…)

correctie [naam 1] 78.947 59.912 732.934

correctie I&T royalty 0 0 0

correctie Project [naam 2] 41.979.000 0 0

Vast te stellen belastbaar bedrag 105.330.172 383.863.546 100.670.712 *

* De aanslag 2013 vermeldt in afwijking hiervan een belastbaar bedrag van € 100.670.397.”

2.3.

De rechtbank heeft in uitspraak 3 de volgende feiten van meer algemene aard vastgesteld:

“1.1. Algemeen

(…)

1.1.2.

De primitieve aanslag vpb 2013 is aan eiseres opgelegd op 24 juni 2017. De navorderingsaanslag 2013 is vastgesteld met dagtekening 27 juni 2019. De primitieve aanslagen vpb 2014 tot en met 2016 (met belastingrente-beschikkingen en boetebeschikkingen) zijn opgelegd op 7 juli 2018 (2014), 4 mei 2019 (2015) en 25 april 2020 (2016).

1.1.3.

De navorderingsaanslag 2013 is met de volgende correcties opgelegd.

2013

Belastbaar bedrag primitieve aanslag € 100.670.397

- [F] -exit overdrachtswinst € 2.750.000.000

Vastgesteld belastbaar bedrag bij navordering € 2.850.670.397

1.1.4.

De aanslagen 2014 tot en met 2016 zijn met de volgende correcties opgelegd (bedragen in €).

2014 2015 2016

Aangegeven belastbaar bedrag - 1.250.374 - 7.226.475 - 282.460.000

- Factoring 2.785.926 2.825.645 1.320.662

- Garantiefees 25.956.000 22.174.000 8.191.000

- Rente [C] 165.500 167.400 118.575

- Rente/goed koopmansgebruik 5.614.688 -754.538 - 220.000

- [naam 1] 163.467 266.000 147.000

- [F] profit split [D] 10.142.500 99.000.000 6.202.502

- [F] cost-plus [D] 24.209.886 38.031.244 6.782.463

- I&T royalty’s 15.698.529 20.297.994 12.048.127

- [E] beloningsgrondslag cost-plus 10.121.000 7.545.988 15.216.591

- [F] -exit overdrachtswinst 2.750.000.000 2.750.000.000 2.750.000.000

- [E] reorganisatiekosten 5.597.000 750.000 -

- Novatie Bonds 2016 - - 357.105.823

- Rente Bonds - - 12.500.000

- Oude waarderingsgeschillen - - 180.678.000

Vastgesteld belastbaar bedrag 2.849.204.122 2.933.077.258 3.067.630.743

1.1.5.

Over de correctie [naam 1] hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij is overeengekomen dat over de gehele periode 2012-2016 een correctie van € 600.000 in aanmerking wordt genomen. Verweerder heeft toegezegd de aanslagen dienovereenkomstig te verminderen volgens het volgende overzicht:

Jaar Correctie Ambtshalve vermindering Rest correctie niet in geschil

2012 € 59.912 € 36.379 € 23.533

2013 € 732.934 € 732.934 -

2014 € 163.467 - € 163.467

2015 € 266.000 - € 266.000

2016 € 147.000 - € 147.000

Totaal € 1.369.313 € 769.313 € 600.000

1.1.6.

Bij de aanslag vpb 2014 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld:

Boete correctie factoring fees € 348.240 (50%)

Boete correctie [D] € 1.266.469 (25%)

Totaal € 1.614.709

Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 7 april 2016.

1.1.7.

Bij de aanslag vpb 2015 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld:

Boete correctie factoring fees € 353.205 (50%)

Boete correctie [D] € 10.000 (na matiging)

Totaal € 363.205

Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 7 april 2016.

1.1.8.

Bij de aanslag vpb 2016 is een vergrijpboete opgelegd die als volgt is samengesteld:

Boete correctie factoring fees € 165.082 (50%)

Boete correctie [D] € 10.000 (na matiging)

Boete correctie [F] € 125.000.000 (50% van grondslag 250 mio)

Totaal € 125.175.082

Het voornemen voor het opleggen van deze boete is aangekondigd op 13 maart 2020.”

2.4.

Het Hof zal in de hiernavolgende onderdelen – die ook wel als hoofdstukken zullen worden aangeduid – de feiten opnemen die voor het desbetreffende onderdeel van de uitspraak van belang zijn.

2.5.

Het Hof vult de in algemene zin vermelde feiten als volgt aan.

2.6.

In het controlerapport van 1 december 2017 genaamd Controlerapport [D] 2012-2016 is meer in het algemeen het volgende over de bedrijfsactiviteiten en de concernstructuur van het [A] -concern (hierna ook: de [A] groep) vermeld:

“2 De onderneming

2.1

Bedrijfsactiviteiten

[A] is een beursgenoteerd concern met activiteiten in meer dan 180 landen. De activiteiten van [A] in Nederland omvatten

a. a) productie van tabaksproducten

b) verkoop en marketing van tabaksproducten op de Nederlandse markt

c) het houden en exploiteren van merkenrechten voor andere landen in en buiten Europa

d) staf en hoofdkantoordiensten ten behoeve van andere onderdelen van het concern in de regio [regio] en

e) houdsteractiviteiten.

In totaal waren er ongeveer 600 werknemers in dienst bij het Nederlandse gedeelte van [A]. De activiteiten onder a t/m d vinden plaats in de fiscale eenheid [X1] en vanaf 2013 in de fiscale eenheid [X2] BV (hierna: “ [X2] ”).

[X1] en [X2] houden eveneens buitenlandse deelnemingen waarin operationele activiteiten plaatsvinden.

2.2

Concernstructuur

[X2] is een dochteronderneming van [B] p.l.c. (hierna: “ [B] ”). [X1] is een deelneming van [X2]. De geconsolideerde omzet van [A] over 2014 bedroeg [munteenheid 1] 13,1 miljard.

2.3

Fiscale eenheid vennootschapsbelasting

Tot en met 2012 waren de Nederlandse operationele activiteiten opgenomen in de fiscale eenheid met [X1]. Per 1 januari 2013 is [X1] met alle gevoegde dochtermaatschappijen opgegaan in een fiscale eenheid met [X2] als moedermaatschappij.

2.4.

Administratie

De aangiften vennootschapsbelasting van [A] worden voorbereid, opgesteld en ingediend door de Nederlandse fiscale afdeling van [A]. Deze afdeling staat sinds oktober 2012 onder leiding van [naam 3]. Daarnaast zijn er nog een tax manager, tax accountant en een secretaresse werkzaam op de afdeling. [X1] en [X2] schakelen soms Loyens & Loeff in voor advies met betrekking tot specifieke onderwerpen. Incidenteel heeft PwC Nederland een advies uitgebracht (zie onderdeel 3.2).”

2.7.

Tijdens de regiezitting van 26 juni 2024 heeft het Hof het volgende aan partijen voorgehouden:

“De voorzitter vraagt partijen of zij al weten of en zo ja, wie zij als getuigen willen meenemen naar de zitting.

De gemachtigde van belanghebbende:

Wij kunnen daar nog geen concreet antwoord op geven. We proberen verklaringen van getuigen zoveel mogelijk schriftelijk in te dienen. Mogelijk is het nodig dat getuigen eveneens ter zitting een extra toelichting moeten geven. Vaak moeten deze mensen uit het buitenland komen. Het zou fijn zijn als het Hof laat weten of een getuigenverklaring relevant is dan wel of er gedurende de zitting aan toegekomen wordt.

De voorzitter geeft partijen mee dat het gewenst is dat zij voorafgaand aan de zitting schriftelijk kenbaar maken ter zake van welk feit getuigen zullen verklaren (het probandum).”

Het Hof heeft van geen van de partijen een verzoek om getuigen te horen ontvangen.

3 Geschil in principaal en incidenteel hoger beroep

In geschil is of de (navorderings)aanslagen en de beschikkingen heffings- en belastingrente tot de juiste bedragen zijn vastgesteld en of de boetebeschikkingen terecht zijn vastgesteld. Het Hof zal in de navolgende onderdelen (hoofdstukken) de volgende geschilpunten (kort weergegeven) behandelen:

4. Algemeen toetsingskader

In dit onderdeel zet het Hof het algemeen toetsingskader omtrent verrekenprijsgeschillen (artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, hierna: de Wet), de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en omkering en verzwaring van de bewijslast uiteen.

5. Factoring

In geschil is of sprake is van een onzakelijke factoringvergoeding, voor de jaren 2008 tot en met 2016 verschuldigd door Nederlandse gevoegde dochtervennootschappen ( [I] en [E]) aan een in [land 5] gevestigd en tot het [A] -concern behorend coördinatiecentrum ( [H] ).

6. Garantiefees

In geschil of fees (garantiefees) die belanghebbende voor de jaren 2008 tot en met 2016 aan [B] verschuldigd was ter zake van een garantstelling door [B] aan [X1] ter zake van door haar uitgegeven obligaties aftrekbaar zijn. Tevens is in geschil of de garantstelling zakelijk is en of rekening had moeten worden gehouden met een zogeheten impliciete garantie van [B]. Voor de jaren 2008 tot en met 2010 is mede in geschil of de inspecteur een navorderingsaanslag kon opleggen. Voor de jaren 2008 tot en met 2013 is in geschil of belanghebbende een geslaagd beroep doet op het vertrouwensbeginsel.

7. [F] -exit

7.1.

In geschil is of belanghebbende in het jaar 2016 in verband met de beëindiging van de licentierechten van een in Nederland gevestigde, gevoegde dochter van belanghebbende ( [F]) een positieve bate in aanmerking dient te nemen en zo ja, naar welk bedrag.

7.2.

Subsidiair is in geschil of belanghebbende in 2010 licentierechten heeft mogen activeren en – zo ja – of zij vanaf 2010 daarover een afschrijvingslast in aanmerking heeft mogen nemen.

8. [D]

In geschil is of voor de jaren 2011 tot en met 2016 vergoedingen voor diensten die tussen een in [land 1] gevestigde vennootschap ( [D]) en [F] zijn overeengekomen, als zakelijk kunnen worden aangemerkt. Voorts is voor de jaren 2012 tot en met 2016 in geschil of de vergoedingen voor diensten tussen [D] en [E] als zakelijk kunnen worden aangemerkt.

9. I&T royalty’s

In geschil is of voor de jaren 2011 tot en met 2016 terecht royalty’s door een in [land 1] gevestigde groepsvennootschap aan [F] in rekening zijn gebracht.

10. Rente [C]

In geschil is of de door belanghebbende voor de jaren 2008 tot en met 2016 aan een in [land 1] gevestigde, tot het [A] -concern behorend financieringslichaam ( [C]) betaalde rente zakelijk is.

11. Novatie en rente bonds

In geschil is of rente die belanghebbende voor de jaren 2011 tot en met 2016 verschuldigd was op een obligatieschuld aan [C] aftrekbaar is; en of belanghebbende in 2016 een verlies in aanmerking mag nemen ter zake van de overdracht van obligatieschulden aan [C].

12. Project [naam 2]

In geschil is of voor het jaar 2011 dan wel 2012 de kosten van de (mislukte) introductie van een sigaret op [land 2] markt (het Project [naam 2]) ten laste van het resultaat van een Nederlandse, gevoegde dochter van belanghebbende kan komen.

13. Reorganisatiekosten [E]

In geschil is of voor de jaren 2014 en 2015 reorganisatiekosten ten laste van het resultaat van [E] kunnen komen.

14. Oude waarderingsgeschillen

In geschil is een oude vaststellingsovereenkomst de ruimte biedt om in 2016 belasting te heffen ter zake van de overdracht van licentierechten door een Nederlands onderdeel van het [A] -concern aan respectievelijk in [land 3] en [land 4] gevestigde onderdelen van het concern en – zo ja – naar welke waarde die overgedragen licentierechten aan de belastingheffing kunnen worden onderworpen.

15. Europees recht

In geschil is of Europees recht in de weg staat aan de correcties van de verrekenprijzen en de correctie [F] -exit.

16. Interne compensatie / vertrouwensbeginsel

In geschil is of de inspecteur ruimte heeft voor interne compensatie en – zo ja – of die interne compensatie in strijd komt met het vertrouwensbeginsel.

17. Boeten

In geschil zijn de opgelegde boeten ten aanzien van de correcties factoring fees (jaren 2010 en 2012 tot en met 2016), [D] (jaren 2012 tot en met 2016) en [F] -exit (2016).

18. ProceskostenTer zitting van 7 november 2024 heeft belanghebbende haar verzoek om vergoeding van de integrale proceskosten ingetrokken.

4 Algemeen toetsingskader

4.1.

Toetsingskader verrekenprijsgeschillen (artikel 8b van de Wet)

Standpunten belanghebbende

4.1.1.

Belanghebbende is van mening dat de rechtbank bij de beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties op zich het juiste toetsingskader in acht heeft genomen, zoals dit voortvloeit uit artikel 8b van de Wet. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank evenwel ten onrechte geoordeeld dat de inspecteur heeft voldaan aan de in eerste instantie op hem rustende bewijslast dat de gehanteerde verrekenprijzen onzakelijk zijn en dat belanghebbende het hieruit ingevolge artikel 8b van de Wet resulterende bewijsvermoeden dat de oorzaak van het hierdoor ontstane voor- of nadeel voor het betrokken lichaam zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid, niet heeft ontzenuwd. Over het op grond van artikel 8b van de Wet toe te passen toetsingskader in verrekenprijsgeschillen heeft belanghebbende in hoger beroep het volgende aangevoerd.

4.1.2.

De wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet waarop de inspecteur zich ter onderbouwing van de door hem voorgestane interpretatie van deze bepaling heeft beroepen, is genuanceerder dan de inspecteur doet voorkomen. De inspecteur verwijst in zijn processtukken naar een passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van artikel 8b van de Wet, over de objectivering van de bevoordelingsbedoeling in geval van een onzakelijke verrekenprijs. De inspecteur baseert op die passage zijn standpunt dat, als een prijs zich buiten de arm’s length-bandbreedte bevindt, daarmee vaststaat dat de belastingplichtige zich hiervan bewust had moeten zijn. In dezelfde memorie van toelichting waaruit de inspecteur citeert wordt evenwel ook opgemerkt dat de zogenoemde objectivering van de bewustheid inhoudt dat indien een verrekenprijs afwijkt van de objectieve maatstaf van het arm’s length-beginsel “(…) het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen” (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21).

4.1.3.

Uit deze wetsgeschiedenis volgt naar de mening van belanghebbende dat een onzakelijke verrekenprijs leidt tot een vermoeden dat de oorzaak van de bevoordeling zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid. Een vermoeden kan worden ontzenuwd, dat wil zeggen dat als een belastingplichtige erin slaagt om voldoende twijfel te zaaien over de juistheid van het vermoeden, de bewijslast weer wordt teruggelegd bij de inspecteur. Deze wijze van bewijslastverdeling was volgens belanghebbende overigens ook al aan de orde in de rechtspraak van de Hoge Raad over het totaalwinstbegrip van vóór de codificatie van het at arm’s length-beginsel; belanghebbende wijst in dit verband op het arrest HR 4 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:M1699, BNB 1997/42.

4.1.4.

Als een belastingplichtige zich niet bewust is van de onzakelijkheid van een transactie, dan kan de conclusie niet zijn dat een voor- of nadeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid. Dat is volgens belanghebbende alleen mogelijk als een belastingplichtige een gelieerde vennootschap als zodanig heeft willen bevoordelen; daarvoor is wetenschap van de onzakelijkheid van het handelen nodig. Naar de mening van belanghebbende heeft de rechtbank dit uitgangspunt terecht onderschreven in rechtsoverweging 3.1.4 van uitspraak 3, waarin zij oordeelt dat het criterium dat het voordeel zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen concernvennootschappen mede omvat de bewustheid van die bevoordeling. Dat betekent dat een belastingplichtige het vermoeden dat een voor- of nadeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid, kan ontzenuwen door voldoende twijfel te doen ontstaan over zijn bewustheid van enig onzakelijk handelen. Belanghebbende meent dat, indien al geconcludeerd zou worden dat een of meer van door haar gehanteerde verrekenprijzen onzakelijk zijn, zij in de onderhavige zaak erin is geslaagd het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen. Het standpunt van de inspecteur dat de bewijsmaatstaf op dit punt niet is het doen ontstaan van voldoende twijfel, maar aannemelijk maken, is naar de mening van belanghebbende rechtskundig onjuist.

Standpunten inspecteur

4.1.5.

De inspecteur is van opvatting dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat uit de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet volgt dat het arm’s length-beginsel een objectieve maatstaf stelt in verrekenprijsgeschillen voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs en dat bij een afwijking van die maatstaf de bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd. De inspecteur onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast van de door hem gestelde omstandigheid dat belanghebbende onzakelijke voorwaarden is overeengekomen met gelieerde partijen in eerste instantie bij hem ligt. De inspecteur is van mening dat hij de feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat de voorwaarden (waaronder de prijzen) die belanghebbende met gelieerde partijen is overeengekomen met betrekking tot de in geschil zijnde transacties onzakelijk zijn. Onzakelijk omdat de overeengekomen verrekenprijs zich buiten de (hierbij in de meeste gevallen in aanmerking te nemen) marges bevindt van de prijzen die zakelijk handelende derden zouden zijn overeengekomen. In dat geval is het vermoeden gerechtvaardigd en is het begin van het bewijs geleverd dat het nadeel dat hierdoor bij de belanghebbende is ontstaan het gevolg is van een bevoordelingsbedoeling die zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid van de betrokken partijen (de objectieve bewustheid). Het is dan vervolgens aan de belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is geweest van het onzakelijke handelen, zo stelt de inspecteur.

4.1.6.

In de opvatting van de inspecteur ziet het in het kader van artikel 8b van de Wet te leveren tegenbewijs op een andere maatstaf dan door belanghebbende wordt voorgestaan. Het arm’s length-beginsel is een objectieve maatstaf en naar de mening van de inspecteur is het niet mogelijk om tegenbewijs te leveren van (het ontbreken van) de bewustheid indien is vastgesteld dat de gelieerde transactie niet voldoet aan deze objectieve maatstaf. Juist omdat de bewustheid is geobjectiveerd (een verrekenprijs die afwijkt van de prijs die onafhankelijke derden hanteren) staat deze bewustheid vast en kan zij per definitie niet worden ontzenuwd. De maatstaf voor het te leveren tegenbewijs is een andere, namelijk het ontzenuwen van het vermoeden – het begin van het bewijs – dat de gelieerdheid de oorzaak is van het (objectief vastgestelde) onzakelijke handelen. Als belanghebbende er in slaagt het vermoeden te ontzenuwen dat de gelieerdheid de oorzaak is van de overeenkomen onzakelijke prijs en aldus ontzenuwt dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling, dan vervalt de correctie. Die bedoeling is niet aanwezig als er een zakelijke reden is voor de buiten de marge overeengekomen prijs. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.2.31 en 3.2.33 van uitspraak 3 op dit punt het juiste toetsingskader geformuleerd.

4.1.7.

De inspecteur ziet een parallel met de onzakelijkeleningjurisprudentie, onder meer de arresten HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR2011, BNB 2012/37 en HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6. In het arrest BNB 2017/6 oordeelde de Hoge Raad dat een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 zich voordoet “(…) indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.” Ook bij het te leveren tegenbewijs in het kader van artikel 8b Wet van de Wet moet volgens de inspecteur getoetst worden of er zakelijke redenen kunnen zijn (de bijzondere omstandigheid) voor het aangaan van een transactie tussen gelieerde partijen die op het eerste gezicht als onzakelijk wordt gekwalificeerd.

4.1.8.

Belanghebbende dient een dergelijke bijzondere omstandigheid naar de mening van de inspecteur met toepassing van de normale regels van stelplicht en bewijslast te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Indien belanghebbende daarin slaagt, heeft zij daarmee het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 8b van de Wet ontzenuwd. In de opvatting van de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.1.18 (garantiefees) en 3.2.8 (factoring fees) van uitspraak 1, waar de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.1.1 en 3.3.1 van uitspraak 2 naar heeft verwezen, en in rechtsoverwegingen 3.1.14 (factoringfees) en 3.2.33 (exit) van uitspraak 3 dan ook een te lichte bewijslast gelegd bij belanghebbende. Belanghebbende kan het vermoeden alleen dan ontzenuwen wanneer zij de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is geweest van het onzakelijke handelen en niet door hierover slechts redelijke twijfel te doen ontstaan, zo stelt de inspecteur.

Oordeel Hof

4.1.9.

Bij de beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties zal het Hof – indien de bewijslast niet is omgekeerd en verzwaard op de voet van artikel 27e AWR – uitgaan van het volgende toetsingskader.

Bewijs van onzakelijkheid

4.1.10.

Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet juncto artikel 3.8 Wet IB 2001 wordt de winst opgevat en bepaald als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Dit is het totaalwinstbegrip en dat houdt onder meer in dat voordelen die een vennootschap uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen aan haar aandeelhouder (natuurlijk persoon) of aan een met haar gelieerde vennootschap doet toekomen – dan wel zich uitsluitend vanwege haar vennootschappelijke betrekkingen laat ontgaan – worden aangemerkt als een onttrekking. Daarvoor moet worden onderzocht of deze vennootschap het desbetreffende voordeel onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke derde niet zou hebben verschaft, met dien verstande dat indien een onafhankelijke derde het voordeel tot een lager bedrag zou hebben verstrekt het meerdere een onttrekking vormt (vgl. onder meer HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, BNB 2019/113, r.o. 3.4 en 3.5).

4.1.11.

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat indien een partij betoogt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, die partij in eerste instantie feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat aan de voorwaarden voor een zodanige correctie is voldaan en, zo ja, tot welk bedrag.

Bewustheidseis

4.1.12.

De bewustheid die is vereist voor de correctie van een tussen gelieerde lichamen overeengekomen prijs is (verdergaand) geobjectiveerd bij de invoering per 1 januari 2002 van artikel 8b van de Wet. Deze bepaling luidt als volgt (met ingang van 1 januari 2015 is een aanvankelijk in het derde lid voorkomende spelfout hersteld):

“1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam.

3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.”

4.1.13.

In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet is over de objectivering van het bewustheidsvereiste onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 20-21):

“In het eerste lid van artikel 8b is het eigenlijke arm’s-lengthbeginsel opgenomen. Bepaald wordt dat als – kort gezegd – gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden overeenkomen die afwijken van hetgeen van elkaar onafhankelijke partijen zouden overeenkomen, bij de winstberekening van die lichamen van die laatstbedoelde voorwaarden wordt uitgegaan. Dit betekent dat de fiscale winst van gelieerde ondernemingen wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren. (…)

Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm’s-lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid.

Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.”

4.1.14.

De uit de tekst van artikel 8b, eerste lid, van de Wet voortvloeiende objectivering van het bewustheidsvereiste in geval van verrekenprijscorrecties bij gelieerde lichamen (“Indien voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen” (cursiveringen Hof)), zoals nader toegelicht in de onder 4.1.13 weergegeven wetsgeschiedenis, houdt naar het oordeel van het Hof het volgende in. Als de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat een tussen gelieerde lichamen overeengekomen verrekenprijs afwijkt van hetgeen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, volgt daaruit het vermoeden dat het voor- of nadeel dat hierdoor is ontstaan zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit vermoeden is vatbaar voor tegenbewijs (zie hierna). Aangezien het bij de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties in de vennootschapsbelasting uitsluitend gaat om de vraag of zich bij belanghebbende onttrekkingen hebben voorgedaan, betreft het hier dus niet de vraag of (tevens) een uitdeling van winst heeft plaatsgevonden, met de daarbij behorende toetsing aan de zogenoemde (bij verrekenprijscorrecties geobjectiveerde) ‘dubbele bewustheid’ (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.1-3.4.4).

4.1.15.

Voorts is hierbij de opmerking in de wetgeschiedenis van belang (zie 4.1.13) dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijzen zich bevinden en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als aannemelijk wordt gemaakt dat die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren; in dergelijke gevallen zal de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs afwijkt van deze specifieke zakelijke prijs.

4.1.16.

Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gecorrigeerde verrekenprijzen afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, zijn de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna: Guidelines) mede van belang (vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 47-48). Bij de hierna opgenomen beoordeling van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties zal het Hof daarom, voor zover aan de orde, aandacht besteden aan de voor die correcties relevante richtlijnen van de Guidelines.

Tegenbewijs

4.1.17.

Over de aard van het in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet genoemde bewijsvermoeden en het in dat kader te leveren tegenbewijs oordeelt het Hof als volgt. In de eerste plaats is van belang dat de wettekst zelf (artikel 8b, eerste lid, van de Wet) geen bewijsvermoeden bevat: indien gelieerde lichamen verrekenprijzen zijn overeengekomen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen gecorrigeerd tot zakelijke verrekenprijzen. In de onder 4.1.13 vermelde wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt dat het in het eerste lid van artikel 8b van de Wet opgenomen arm’s length-beginsel een objectieve maatstaf bevat voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs tussen gelieerde lichamen en dat op grond daarvan de fiscale winst “wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren”. In de wetsgeschiedenis wordt daarnaast toegelicht dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd, hetgeen volgens deze wetsgeschiedenis inhoudt dat “afwijking van deze objectieve maatstaf (…) tevens [betekent] dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen.” Gelet op deze bewoordingen (“het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd -”) gaat de wetgeschiedenis wel uit van een bewijsvermoeden.

4.1.18.

Het Hof is van oordeel dat, gelet op de hiervoor in 4.1.17 aangehaalde bewoordingen, het in deze wetsgeschiedenis geformuleerde bewijsvermoeden betrekking heeft op de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen als oorzaak van de onzakelijke prijsstelling. Een dergelijk bewijsvermoeden is vatbaar voor tegenbewijs. Dit betekent dat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft om dit vermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van de onzakelijke verrekenprijs te ontzenuwen. Daarvoor is niet vereist dat belanghebbende de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat het bewijsvermoeden onjuist is; voldoende is dat op grond van hetgeen zij aanvoert en aannemelijk maakt (zie hierover nader 4.1.19), redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van dit vermoeden. Aangezien (bij de toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet) de bewijslast niet is omgekeerd, is immers het bewijsrisico blijven berusten bij de inspecteur, hetgeen inhoudt dat twijfel ten gunste van de belanghebbende blijft werken (vgl. HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9354, BNB 2003/14, r.o. 3.2.4). Het onder 4.1.8 (slotzin) weergegeven standpunt van de inspecteur – dat belanghebbende de feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat de gelieerdheid niet de oorzaak is van het onzakelijke handelen – berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.

4.1.19.

Het Hof merkt hierbij op dat de aard (en de kwaliteit) van aan de bewijsmiddelen te stellen eisen om tot de bedoelde redelijke twijfel te kunnen komen, afhankelijk is van de aard en de kwaliteit van het te ontzenuwen bewijsvermoeden (vgl. de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van A-G Koopman van 5 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:774). In geval van bijvoorbeeld een vermoeden van ontvangst van een poststuk dat door de wederpartij wordt betwist, kan onder omstandigheden een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst voldoende zijn (zie HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112, r.o. 3.2.2). Bij een sterk(er) bewijsvermoeden zal meer vereist zijn om de bedoelde redelijke twijfel te doen ontstaan en zal de belanghebbende feiten en omstandigheden dienen aan te voeren en bij betwisting aannemelijk maken om de bedoelde redelijke twijfel te doen ontstaan (vgl. bijvoorbeeld HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63, BNB 2013/207, r.o. 3.5.3 en HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1021, BNB 2018/216, r.o. 4.3.1).

4.1.20.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient belanghebbende, indien de inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de in geschil zijnde verrekenprijzen afwijken van de voorwaarden die van elkaar onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, feiten en omstandigheden aan te voeren en bij betwisting aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen. Dit kan zij bijvoorbeeld doen door aan te voeren dat er specifieke, zakelijke redenen zijn voor de tot stand gekomen verrekenprijzen, ook al wijken zij op het eerste gezicht af van de voorwaarden die tussen van elkaar onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Het standpunt van belanghebbende (zie 4.1.4) dat zij er per definitie in is geslaagd om het bewijsvermoeden van gelieerdheid te ontzenuwen indien zij voldoende twijfel doet ontstaan over haar bewustheid van enig onzakelijk handelen, is onjuist. Zoals hiervoor onder 4.1.17 en 4.1.18 is overwogen, is het bewustheidsvereiste (de bevoordelingsbedoeling) met de invoering van artikel 8b, eerste lid, van de Wet geobjectiveerd en heeft het bewijsvermoeden dat op grond van de wetsgeschiedenis voor ontzenuwing vatbaar is, betrekking op de gelieerdheid van de betrokken lichamen als oorzaak van het onzakelijke handelen. Met de enkele stelling dat zij zich niet bewust was van de onzakelijkheid van de gehanteerde verrekenprijzen doet belanghebbende nog niet per definitie redelijke twijfel ontstaan aan de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen; het ontzenuwen van het bewijsvermoeden dient betrekking te hebben op de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen en niet op de bewustheid daarvan. Het Hof zal – voor zover dit in de onderhavige zaken aan de orde komt – per verrekenprijscorrectie aan de hand van alle door belanghebbende in dit kader aangevoerde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, beoordelen of zij erin is geslaagd het bedoelde bewijsvermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen te ontzenuwen.

4.2.

Vereiste aangifte. Omkering en verzwaring van de bewijslast

Standpunten belanghebbende

4.2.1.

Belanghebbende heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de rechtbank om een aantal redenen ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de jaren 2011 tot en met 2016 de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, AWR. Zij heeft in dit verband – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

4.2.2.

Het vaststellen van verrekenprijzen is geen exacte wetenschap. Het betreft een interpretatie van veel verschillende feiten, het toepassen van verschillende (en soms afwijkende) wettelijke kaders, het selecteren en gebruiken van comparables (publiekelijk beschikbare informatie) en het maken van waarderingen. Vandaar ook dat verrekenprijzen gebaseerd zijn op de open norm ‘at arm’s length’ die ruimte laat voor een range van aanvaardbare uitkomsten. De sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast op de voet van artikel 27e AWR (hierna ook: omkering van de bewijslast) is daarom naar de mening van belanghebbende ongeschikt voor toepassing in transferpricinggeschillen.

4.2.3.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet blijkt dat ook de wetgever moeite heeft met de toepassing van een bewijssanctie op het gebied van transfer pricing. In deze wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, blz. 22 en Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 37) heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven dat bij het niet voldoen aan de documentatieplicht van artikel 8b van de Wet niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, maar dat volstaan kan worden met een lichtere vorm van bewijs, te weten aannemelijk maken. Weliswaar heeft deze wetsgeschiedenis geen betrekking op het niet voldoen aan de aangifteplicht, maar belanghebbende meent dat er goede redenen zijn om ook terughoudend om te gaan met omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte in een transferpricinggeschil.

4.2.4.

Daar komt bij dat de inspecteur in de onderhavige zaak over alle informatie beschikt die nodig is om het arm’s length-karakter van de door hem gecorrigeerde posten in de aangifte te kunnen beoordelen. Belanghebbende stelt volledig te hebben voldaan aan de ingevolge artikel 8b van de Wet op haar rustende documentatieverplichting. Als dit niet het geval zou zijn geweest, dan had de inspecteur op de voet van artikel 52a, eerste lid, AWR een informatiebeschikking moeten nemen wegens het niet voldoen aan deze administratieplicht. Nu de inspecteur dat niet heeft gedaan, staat daarmee vast dat de verrekenprijsdocumentatie de inspecteur voldoende in staat stelde om op het spoor te komen van gegevens die voor de heffing van belang kunnen zijn.

4.2.5.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat omkering en verzwaring van de

bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte uitsluitend aan de orde kan komen als de tekortkoming in de aangifte van voldoende gewicht is om deze zware sanctie te kunnen rechtvaardigen. Doordat deze sanctie de gehele uitspraak op bezwaar betreft, zou toepassing van de omkering en verzwaring in casu verstrekkende financiële gevolgen hebben. Belanghebbende zou dan immers voor alle correcties (behoudens – voor de jaren 2014 tot en met 2016 – de correctie factoring fees in 2014 en 2015 en de correctie [F] -exit in 2016) moeten doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De nadelige gevolgen daarvan zijn voor belanghebbende enorm, terwijl in casu geen sprake is van bewijsnood aan de zijde van de inspecteur waarvoor de omkering en verzwaring van de bewijslast compensatie moet bieden. Naar de mening van belanghebbende zou toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval daarom niet evenredig zijn, aangezien zij tot disproportionele uitkomsten zou leiden. Ook om die reden zou de sanctie van artikel 27e AWR in de onderhavige zaken achterwege dienen te blijven.

4.2.6.

Bovendien is belanghebbende van opvatting dat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) in dit geval aan toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast in de weg staat. Hierbij is van belang dat de omkering en verzwaring van de bewijslast deels een reparatoir karakter heeft, namelijk het tegemoet komen aan bewijsproblemen die de inspecteur heeft indien deze van de belastingplichtige geen opgave krijgt die hem in staat stelt de verschuldigde belasting vast te stellen. Daarnaast heeft de omkering en verzwaring van de bewijslast ook een repressief karakter, omdat beoogd wordt te bevorderen dat belastingplichtigen een juiste en volledige aangifte doen en een juiste en volledige administratie bijhouden. Omdat de inspecteur volgens belanghebbende over alle relevante informatie beschikt, zou toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval uitsluitend een repressief/punitief karakter hebben. De jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast waar de rechtbank in haar uitspraak naar heeft verwezen (HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337, BNB 1998/326 en HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2270, BNB 1999/78), heeft betrekking op een geheel ander feitencomplex dan de onderhavige zaak, namelijk een situatie waarin de belastingplichtige in het geheel geen aangifte had gedaan. In casu bestaat er geen onbalans in de informatiepositie tussen de belastingplichtige en de inspecteur die hersteld moet worden door omkering van de bewijslast, zodat het enige doel van de omkering in dit geval het uitdelen van een straf is.

4.2.7.

Belanghebbende meent daarom dat de omkering en verzwaring van de bewijslast in casu een 'criminal charge' vormt in de zin van artikel 6 EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) moet op basis van drie criteria worden beoordeeld of sprake is van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM: (i) de kwalificatie van de overtreding volgens nationaal recht, (ii) de aard van de overtreding en (iii) de aard en de zwaarte van de straf. De omstandigheid dat (bij de toetsing van het criterium ad (i)) de omkering en verzwaring van de bewijslast op basis van de AWR geen sanctie vormt is niet doorslaggevend, omdat het EHRM uitgaat van een autonome interpretatie van verdragstermen. Van groter belang zijn het tweede en derde criterium. Het gegeven dat het opzettelijk niet doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte dan wel het doen van een onjuiste aangifte op basis van de AWR kan leiden tot strafvervolging, is volgens belanghebbende een aanwijzing dat aan het tweede criterium van het EHRM is voldaan. Aan het derde criterium is eveneens voldaan, omdat toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast voor belanghebbende in het onderhavige geval verstrekkende financiële gevolgen heeft. De rechter dient op grond van artikel 6 EVRM maatwerk te leveren en per geval te beoordelen of de toepassing van de sanctie passend en geboden is. Daarbij dient bijvoorbeeld ook in aanmerking te worden genomen dat de correcties inzake de factoring fees en de [F] -exit leiden tot dubbele bestraffing voor hetzelfde feit, omdat ook vergrijpboeten zijn opgelegd.

4.2.8.

Voorts heeft belanghebbende (subsidiair) het standpunt ingenomen dat, indien zou worden geoordeeld dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast ook in verrekenprijsgeschillen kan worden toegepast en dat de hiervoor besproken argumenten niet in de weg staan aan toepassing van deze sanctie, de inspecteur niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR. De inspecteur is in zijn argumentatie bovendien uitgegaan van een onjuist toetsingskader, waar hij betoogt dat als hij de onzakelijkheid van de in de aangiften Vpb opgenomen verrekenprijzen aannemelijk heeft gemaakt en belanghebbende er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden van de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijke handelen te ontzenuwen, hij daarmee tevens het bewijs heeft geleverd dat belanghebbende zich ervan bewust had moeten zijn dat zij een onjuiste aangifte heeft gedaan. Op de inspecteur rust de bewijslast om de feiten aannemelijk te maken dat zij ten tijde van het indienen van de aangiften Vpb wist of zich ervan bewust had moeten zijn dat door inhoudelijke gebreken in de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, zo stelt belanghebbende.

4.2.9.

Belanghebbende heeft in haar reactie op het incidentele hoger beroep van de inspecteur tegen uitspraak 1 (subsidiair) het standpunt ingenomen dat de rechtbank een feitelijk juist oordeel heeft gegeven over de door de inspecteur gestelde omkering van de bewijslast en ook de juiste juridische maatstaf heeft aangelegd, te weten een normatieve beoordeling van hetgeen belanghebbende behoorde te weten. De door de rechtbank gebruikte formulering (‘wist of zich bewust moest zijn’) is woordelijk hetzelfde als in rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest van 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, waarop de inspecteur zich heeft beroepen.

Standpunten inspecteur

4.2.10.

De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat ook in verrekenprijsgeschillen de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e AWR kan worden toegepast. Op dit punt heeft hij onder meer verwezen naar een uitspraak van het Hof van 11 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1928 (hierna: de uitspraak van 11 juli 2024), waarin eveneens een verrekenprijsgeschil aan de orde was. De in deze uitspraak opgenomen oordelen over het toe te passen toetsingskader in geval van verrekenprijsgeschillen worden door hem onderschreven. Voorts is de inspecteur van mening dat toepassing van de omkering van de bewijslast in het onderhavige geval niet disproportioneel is en, anders dan belanghebbende betoogt, niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM.

4.2.11.

In de uitspraak van 11 juli 2024 (rechtsoverweging 5.3.17) heeft het Hof geoordeeld dat de tijdstippen waarnaar moet worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 8b van de Wet respectievelijk artikel 27e AWR is voldaan van elkaar verschillen. De vraag of sprake is van geobjectiveerde bewustheid – belanghebbende had moeten weten – wordt voor de toepassing van artikel 8b van de Wet getoetst naar het tijdstip van de transacties en voor de toepassing van artikel 27e AWR ten tijde van het indienen van de aangifte. In hoger beroep onderschrijft de inspecteur inmiddels het oordeel van het Hof over dit verschil in toetsingstijdstip. De inspecteur is van opvatting dat hij de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende zich ten tijde van het indienen van de aangiften Vpb bewust was of zich ervan bewust had moeten zijn dat een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven en dat hij voorts aannemelijk heeft gemaakt dat aan de overige voorwaarden is voldaan voor het toepassen van de omkering van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR. Bovendien moet hierbij in aanmerking worden genomen dat belanghebbende ter zake van de in geschil zijnde verrekenprijscorrecties niet erin is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat haar gelieerdheid met de betrokken lichamen de oorzaak is van het onzakelijke handelen, doordat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gehanteerde verrekenprijzen worden verklaard door een bijzondere omstandigheid. Daarmee is komen vast te staan dat een bevoordelingsbedoeling de oorzaak is van het onzakelijke handelen en dat niet alleen sprake is geweest van objectieve bewustheid, maar ook van subjectieve bewustheid, zo stelt de inspecteur.

4.2.12.

Voorts merkt de inspecteur op dat de rechtbank in uitspraak 3 de waarde van de volgens de rechtbank door [F] in 2016 aan [G] (deels) overgedragen onderneming (hierna ook: de [F] -exit) heeft bepaald zonder omkering en verzwaring van de bewijslast. Het lijkt er volgens de inspecteur op dat de rechtbank van oordeel is dat de omkering van de bewijslast van toepassing is op de overige in het jaar 2016 aangebrachte correcties, maar niet op de correctie die er toe heeft geleid dat de omkering van de bewijslast van toepassing is. De omstandigheid dat de rechtbank in uitspraak 3 pas ingaat op de bewijslast (in 3.3) nadat de correcties inzake de factoring fees en de [F] -exit al zijn vastgesteld, wijst hier volgens de inspecteur eveneens op. Daarmee is de rechtbank volgens de inspecteur uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de uitspraak van het Hof van 11 juli 2024 (rechtsoverweging 5.3.15) leidt de inspecteur af dat, als hij aannemelijk heeft gemaakt dat onzakelijk is gehandeld en de correctie aan het absoluut en relatief omvangrijk-criterium voldoet, voor de bepaling van de zakelijke prijs de omkering en verzwaring van de bewijslast voor de gehele uitspraak op bezwaar van toepassing is, juist ook op de correctie(s) die tot die omkering en verzwaring leidt of leiden. De inspecteur heeft daarom het standpunt ingenomen dat hij ook ter zake van deze correcties heeft mogen volstaan met een redelijke schatting en dat hij voldoende aanknopingspunten heeft verschaft waarmee deze redelijke schatting wordt onderbouwd.

Oordeel Hof

Bewijssanctie en verrekenprijsgeschillen

4.2.13.

Het Hof acht voor zijn oordeel de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet van belang. In het advies van de Raad van State bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 8b van de Wet is onder meer het volgende vermeld (wetsvoorstel Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9):

“7. In artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 wordt bepaald, dat een gelieerd lichaam in zijn administratie gegevens opneemt waaruit blijkt op welke wijze de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot deze verrekenprijzen sprake is van een afwijking van de voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. In de toelichting op dit artikel wordt gesteld, dat deze maatregel van administratieve aard betrekking heeft op de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen. Deze opmerking kan tot misverstanden aanleiding geven. Het artikel heeft als zodanig geen betrekking op de bewijslastverdeling; deze is – uiteindelijk – voorbehouden aan de belastingrechter. Op afstand raakt de bepaling de bewijslastverdeling in zoverre dat, indien niet wordt voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de belastingrechter het beroep ongegrond moet verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e AWR). (…) Artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 omschrijft de gegevens die in de administratie moeten worden opgenomen ten aanzien van de verrekenprijzen. Alleen indien de belastingrechter oordeelt dat bepaalde gegevens wel zouden moeten maar niet in de administratie zijn opgenomen en dat dit gebrek zodanig substantieel is dat geoordeeld moet worden dat niet aan de verplichtingen van artikel 52 AWR wordt voldaan, is er sprake van 'omkering van de bewijslast'. (…) Voor andere gevallen vormt de invoering van de maatregel van administratieve aard, gelet op de reeds zeer vergaande administratieve verplichtingen die in artikel 52 AWR zijn opgenomen, geen wezenlijke wijziging in de positie van inspecteur en ondernemer. Het wettelijk regelen van de bewijslastverdeling, waarbij de bewijslast dat de overeengekomen verrekenprijzen zakelijk zijn primair op de ondernemer zou komen te rusten, zou een versterking van de positie van de aanslagregelende inspecteur betekenen. (…) Vooralsnog ziet de Raad geen reden de weg van een wettelijke bewijsregeling op te gaan. De Raad adviseert de hiervoor aangeduide opmerking in de toelichting die tot misverstand aanleiding kan geven, aan te passen.”

4.2.14.

In het nader rapport bij het wetsvoorstel is op deze opmerkingen van de Raad van State als volgt gereageerd (Nader rapport, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9-10):

“De voorgestelde documentatieverplichting in artikel 8b, lid 3, Wet op de vennootschapsbelasting 1969

7. De Raad merkt terecht op dat met het voorgestelde lid 3 niet zozeer is beoogd een wijziging in de bewijslastverdeling te bewerkstelligen, als wel om te bewerkstelligen dat voldoende informatie beschikbaar is om de zakelijkheid van de tussen gelieerde partijen tot stand gekomen verrekenprijzen te kunnen beoordelen. De memorie van toelichting is op dit punt aangepast.”

4.2.15.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21-22):

“In het verlengde van de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel is in het derde lid van artikel 8b een maatregel van administratieve aard opgenomen. Deze maatregel heeft – kort gezegd – betrekking op de beschikbaarheid van informatie die benodigd is om te beoordelen of de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen als zakelijk zijn aan te merken. (…) Ingeval de belastingplichtige duidelijk in gebreke blijft op het punt van het administratieve voorschrift, zal, gelet op de systematiek van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de gehanteerde ver[reken]prijzen naar de belastingplichtige verschuiven. In dat geval moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat de door hem gehanteerde verrekenprijs als een arm’s-lengthprijs kan worden aangemerkt. De belastingplichtige is hierbij vrij in de wijze waarop hij dit aannemelijk maakt. (…) Opgemerkt wordt dat de ingevolge dit lid te voeren administratie, een administratie is in de zin van artikel 52, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit houdt in dat de in die wet opgenomen bepalingen met betrekking tot het voeren van een administratie mede van toepassing zijn op de onderhavige administratie op het punt van de verrekenprijzen.”

4.2.16.

In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 34 en 37):

“Administratieve maatregel zoals voorgesteld in het derde lid

Door de leden van de fractie van de VVD wordt de vraag gesteld of een wijziging in de verdeling van de bewijslast wordt beoogd, ervan uitgaande dat door de belastingplichtige aan zijn administratieve verplichtingen wordt voldaan. Deze vraag kan ontkennend worden beantwoord.

(…) De leden van de fracties van de VVD en het CDA stellen vragen over de omkering van de bewijslast. Gezien het feit dat de informatie die op basis van de door mij voorgestelde maatregel door de belastingplichtige beschikbaar moet worden gesteld noodzakelijk is voor de vaststelling van het arm's-lengthkarakter van de overeengekomen verrekenprijzen en dusdanig samenhangt met de bedrijfsvoering van de belastingplichtige dat deze niet of nauwelijks op een andere wijze dan via de belastingplichtige kan worden verkregen, acht ik omkering van de bewijslast gerechtvaardigd indien de belastingplichtige in gebreke blijft. De leden van de fractie van de VVD vragen tevens te bevestigen dat bij deze omkering van de bewijslast niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, maar dat volstaan kan worden met de lichtere vorm van bewijs, te weten aannemelijk maken. Hierbij bevestig ik nogmaals mijn in de Memorie van Toelichting opgenomen toezegging dat volstaan kan worden met deze lichtere vorm van bewijs. Deze toezegging zal ik via een aanvulling op het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M) ook expliciet kenbaar maken aan de Belastingdienst. Een wettelijke vastlegging van mijn toezegging is niet noodzakelijk gezien het vertrouwensbeginsel dat in deze geldt.”

4.2.17.

Het Hof is van oordeel dat uit de onder 4.2.14 tot en met 4.2.16 vermelde passages uit de wetgeschiedenis van artikel 8b van de Wet volgt dat met de in artikel 8b, derde lid, van de Wet opgenomen documentatieverplichting geen wijziging is beoogd van de in het algemeen geldende regels van bewijslastverdeling in belastinggeschillen. Dit betekent dat ook in verrekenprijsgeschillen in eerste instantie op de inspecteur de bewijslast rust, indien deze stelt dat een tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijs onzakelijk is, om (met inachtneming van hetgeen hierover in de onder 4.1.13 geciteerde passage uit de memorie van toelichting is opgemerkt) de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de in de aangifte – als onderdeel van de omzet of kosten – opgenomen verrekenprijs onzakelijk is en dient te worden gecorrigeerd. Tot de in belastinggeschillen geldende regels van bewijslastverdeling behoort tevens de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR. Dit betekent dat het oordeel dat niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR ook kan worden gebaseerd – indien aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan – op in de aangifte opgenomen verrekenprijzen die niet at arm’s length zijn.

4.2.18.

De onder 4.2.15 en 4.2.16 vermelde gedeelten uit de wetsgeschiedenis waarnaar belanghebbende heeft verwezen, hebben naar het oordeel van het Hof alleen betrekking op de eventuele toepassing van artikel 27e AWR, in verbinding met artikel 52 AWR, indien niet is voldaan aan de in artikel 8b, derde lid, van de Wet vervatte documentatieverplichting. In het nader rapport (zie 4.2.14) is immers, naar aanleiding van de onder 4.2.13 weergegeven opmerkingen in het advies van de Raad van State, expliciet bevestigd dat met de introductie van de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, van de Wet geen wijziging is beoogd in de gebruikelijke bewijslastverdeling in belastinggeschillen. De onder 4.2.15 en 4.2.16 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis en de daarin besproken lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie (omkering en geen verzwaring van de bewijslast) hebben blijkens hun bewoordingen uitsluitend betrekking op de aan de niet-naleving van het voorschrift van artikel 8b, derde lid, van de Wet te verbinden gevolgen. Aangezien de inspecteur in de onderhavige zaken geen informatiebeschikking op de voet van artikel 52a, eerste lid, AWR heeft genomen wegens het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 8b, derde lid, van de Wet, komen de bewijsrechtelijke gevolgen van het onherroepelijk worden van een dergelijke beschikking in de onderhavige zaak niet aan de orde. In de wettekst en de wetsgeschiedenis zijn ook voor het overige geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat de vereisteaangiftedoctrine geen toepassing kan vinden in geval van verrekenprijscorrecties.

4.2.19.

Voor zover belanghebbende tevens bedoeld heeft aan te voeren dat omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte niet meer aan de orde kan komen indien de inspecteur op een eerder moment bewust heeft afgezien van het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR, berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1086, BNB 2021/138 en HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336, BNB 2023/152).

4.2.20.

In artikel 27e, eerste lid, AWR is onder meer bepaald dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste jurisprudentie kan bij inhoudelijke gebreken in de aangifte worden geoordeeld dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. De bewijslast ter zake rust op de inspecteur. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083, BNB 2015/176, r.o. 2.3.2 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/199, r.o. 2.3.2).

4.2.21.

De opvatting van belanghebbende dat de onder 4.2.20 beschreven toetsing aan het zogenoemde relatief en absoluut omvangrijk-criterium niet kan worden toegepast in geval van verrekenprijscorrecties omdat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is en gebaseerd is op de open norm ‘at arm’s length’(zie 4.2.2) is onjuist. Zoals onder 4.1.15 is overwogen, is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijs zich bevindt en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. Dit betekent echter niet dat niet meer getoetst zou kunnen worden aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Bij de toetsing of hieraan is voldaan dienen, zoals hiervoor overwogen, alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoort ook de bij een verrekenprijscorrectie eventueel in acht te nemen bandbreedte. Indien de inspecteur dan bijvoorbeeld de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in zijn aangifte in aanmerking genomen verrekenprijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt is het mogelijk dat hij tevens aannemelijk maakt dat is voldaan aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Dat kan hij doen door bijvoorbeeld een vergelijking te maken tussen de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting en de verschuldigde belasting indien daarbij de naastgelegen verrekenprijs wordt aangehouden die zich nog net wel binnen de bandbreedte bevindt. Indien het verschil aan aldus berekende belasting voldoet aan het relatief en absoluut-criterium, kan (indien aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 27e AWR is voldaan) de conclusie zijn dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld deze bepaling. Voor een dergelijke conclusie is dus niet vereist dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat slechts één verrekenprijs (zonder daarbij in acht te nemen bandbreedte) in overeenstemming met de waarde in het economische verkeer is.

4.2.22.

Overigens merkt het Hof op (zoals hiervoor onder 4.1.16 is overwogen) dat in verrekenprijsgeschillen niet in alle gevallen een dergelijke bandbreedte in acht behoeft te worden genomen. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In dergelijke gevallen kan de toets of de belastingplichtige de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR heeft gedaan, dan inhouden dat de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk dient te maken welke verrekenprijs/verrekenprijzen zakelijk is/zijn en tevens dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen daarvan (wat betreft de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting vergeleken met de ingevolge de aangifte na correctie van de verrekenprijzen verschuldigde belasting) zowel absoluut als relatief aanzienlijk afwijken.

4.2.23.

Omkering en verzwaring van de bewijslast heeft volgens vaste jurisprudentie betrekking op de gehele aanslag (de uitspraak op bezwaar); de belastingplichtige dient overtuigend aan te tonen dat, en zo ja, in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is. Voorts heeft omkering en verzwaring van de bewijslast met betrekking tot de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs ter zake van het ingevolge artikel 8b van de Wet ontstane bewijsvermoeden van de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen als oorzaak van het onzakelijke handelen (zie 4.1.20) tot gevolg dat belanghebbende de feiten of omstandigheden die meebrengen dat redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de juistheid van het genoemde bewijsvermoeden overtuigend dient aan te tonen.

4.2.24.

Ingeval reeds vanwege een bepaalde correctie is geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan, met als gevolg dat de toetsing aan het relatief en absoluut-criterium niet meer ten aanzien van iedere andere in dezelfde belastingaanslag (uitspraak op bezwaar) begrepen correctie aan de orde komt, maakt, anders dan belanghebbende stelt, nog niet dat de bewijssanctie ongeschikt zou zijn voor toepassing in verrekenprijsgeschillen. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat omkering van de bewijslast in geval van verrekenprijscorrecties achterwege dient te blijven omdat zij daardoor in een onmogelijke bewijspositie zou komen te verkeren en omkering (per definitie) disproportioneel uitwerkt. Naar het oordeel van het Hof is het voor belanghebbende niet bij voorbaat onmogelijk om aan de hand van door haar over te leggen en toe te lichten bewijsmiddelen overtuigend aan te tonen dat de door haar overeengekomen verrekenprijzen at arm’s length zijn. Bovendien dient te worden getoetst, indien de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, of de tekortkomingen in de aangifte(n) voldoende zwaarwegend zijn om toepassing van de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Daarnaast geldt ook ten aanzien van de overige in de belastingaanslag (uitspraak op bezwaar) betrokken correcties dat de inspecteur nog steeds moet uitgaan van een schatting naar redelijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, die niet willekeurig mag zijn. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat de inspecteur bij het opleggen van de belastingaanslagen over alle relevante informatie beschikte kan een rol spelen bij de beoordeling van de redelijkheid van de schatting; het Hof verwijst naar hetgeen hierover onder 4.2.31 is overwogen.

4.2.25.

Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie onder meer HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47). In dit verband betekenen de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde als ‘weten’. Bij de beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, aan dit criterium kan zijn voldaan als hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, r.o. 3.4.3). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663, BNB 2012/227).

4.2.26.

De inspecteur heeft terecht erop gewezen dat het bewustheidsvereiste bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan is geobjectiveerd in de onder 4.2.25 omschreven zin. Echter, onjuist is zijn standpunt dat bij verrekenprijzen in gelieerde verhoudingen die zich buiten de in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet bedoelde marges bevinden per definitie is voldaan aan het bewustheidsvereiste als bedoeld in het leerstuk van de vereiste aangifte. De in de wetsgeschiedenis van artikel 8b van de Wet vermelde objectivering van de bewustheid heeft uitsluitend betrekking op het onzakelijke handelen in gelieerde verhoudingen. Deze objectivering houdt in, zoals hiervoor onder 4.1.14 en 4.1.15 is overwogen, dat in geval van tussen gelieerde lichamen overeengekomen verrekenprijzen die afwijken van hetgeen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, het onzakelijke handelen in beginsel (behoudens te leveren tegenbewijs, zie 4.1.17 en 4.1.18) wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en de conclusie dan is dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken. Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte moet evenwel worden getoetst of de desbetreffende belastingplichtige zelf ten tijde van het indienen van de aangifte zich ervan bewust was (of had moeten zijn) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (dan wel dat die bewustheid aan hem kan worden toegerekend, zie 4.2.25), hetgeen een ander voorwerp en een ander tijdstip van toetsing inhoudt (ten tijde van het indienen van de aangifte) dan bij het geobjectiveerde bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b van de Wet.

Pleitbaar standpunt

4.2.27.

Voorts dient in dit verband te worden beoordeeld of belanghebbende zich terecht erop heeft beroepen dat zij ten tijde van de indiening van de aangiften Vpb voor de in geschil zijnde jaren beschikte over een pleitbaar standpunt. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was.

In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de onder 4.2.25 omschreven wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan (zie HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, r.o. 3.1.4).

4.2.28.

Indien belanghebbende met haar onder 4.2.5 (derde volzin) weergegeven standpunt heeft willen aanvoeren dat ook in gevallen waarin de inspecteur met betrekking tot een specifieke correctie (of correcties) op de aangifte aannemelijk heeft gemaakt dat aan alle toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan de omkering van de bewijslast in elk geval niet van toepassing is op de correctie(s) waarop de omkering is gebaseerd, faalt dit standpunt, aangezien het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Indien de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan, kan de inspecteur de door hem bij het opleggen van de belastingaanslag in aanmerking te nemen correctie (en de hierop gevolgde uitspraak op bezwaar) vervolgens baseren op een redelijke schatting. Deze schatting kan (afhankelijk van de vraag in hoeverre de inspecteur beschikt over de gegevens om tot het opleggen van de belastingaanslag over te kunnen gaan) ruwer zijn en ter zake van dezelfde correctie in een hoger correctiebedrag resulteren dan het bedrag dat door de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk is gemaakt (vgl. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1863, BNB 2018/101).

4.2.29.

Over het standpunt van belanghebbende dat omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval een ‘criminal charge’ vormt in de zin van artikel 6 EVRM en dat ook om die reden de toepassing ervan achterwege dient te blijven, oordeelt het Hof als volgt. In zijn arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337, BNB 1998/326, heeft de Hoge Raad – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“3.3. In de eerste plaats miskent het oordeel van het Hof volgens het middel de rechtspraak inzake artikel 6 van het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EVRM), in het bijzonder die met betrekking tot het zogenaamde nemo tenetur-beginsel. Dit betoog gaat echter niet op. Ten tijde dat het aangiftebiljet aan belanghebbende werd uitgereikt, was inderdaad, zoals hij stelt, sprake van een 'criminal charge' tegen hem. Die omstandigheid onthief hem echter niet van de voor ieder aan wie een aangiftebiljet is uitgereikt geldende plicht aangifte te doen. De door de in het middel bedoelde rechtspraak bestreken vraag of, en zo ja in hoeverre, van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging, is in deze zaak niet aan de orde. Ook is de uit artikel 29, lid 2, AWR voortvloeiende omkering en verzwaring van de bewijslast, anders dan het middel nog betoogt, geen strafsanctie in de zin van artikel 6 van het EVRM. Het is een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften, niet een maatregel met een afschrikwekkend of bestraffend karakter. Voorzover de maatregel al een zodanige werking heeft, blijft de primaire strekking zozeer overwegen, dat de sanctie niet 'criminal' in de hier bedoelde zin kan worden genoemd.”

Naar het oordeel van het Hof hebben deze overwegingen van de Hoge Raad over de aard van de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast (evenals r.o. 3.3 van het arrest HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2270, BNB 1999/78) een algemene strekking en zijn zij niet – zoals belanghebbende stelt – uitsluitend relevant voor gevallen waarin geen aangifte is gedaan. Het Hof ziet ook naar de huidige stand van het recht geen aanleiding hierover anders te oordelen.

4.2.30.

Op zich heeft belanghebbende terecht aangevoerd dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast enerzijds als doel heeft om bij inhoudelijke gebreken in de aangifte de daardoor mogelijk ontstane bewijsproblemen van de inspecteur om de aanslag naar het juiste bedrag te kunnen vaststellen te mitigeren en anderzijds als strekking heeft te bevorderen dat belastingplichtigen hun verplichting om duidelijk, stellig en zonder voorbehoud een inhoudelijk juiste aangifte te doen (en een juiste en volledige administratie te voeren) na te komen. Dit betekent echter niet dat in gevallen waarin de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de belastingaanslag over alle relevante informatie beschikt, de overwegende strekking van de omkering van de bewijslast (een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, zie de onder 4.2.29 opgenomen rechtsoverweging uit het arrest BNB 1998/326) wijzigt en toepassing van de omkering als een ‘criminal charge’ moet worden aangemerkt. Overigens heeft de inspecteur in de onderhavige procedure betwist (ter zake van de correcties factoring fees en [F] -exit) dat belanghebbende hem voorafgaand aan het opleggen van de belastingaanslagen alle daarvoor relevante informatie heeft verstrekt.

Bewijssanctie en vergrijpboeten

4.2.31.

Wat betreft de door belanghebbende gesignaleerde samenloop (bij de correcties factoring fees en [F] -exit) van de door de inspecteur gestelde omkering van de bewijslast en het opleggen van vergrijpboeten overweegt het Hof als volgt. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat de inspecteur zich terecht heeft beroepen op omkering van de bewijslast en bovendien terecht vergrijpboeten heeft opgelegd, dient de omstandigheid dat de boetegrondslag met toepassing van de omkering van de bewijslast is komen vast te staan in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de opgelegde vergrijpboeten, gelet op de omstandigheden van het geval, passend en geboden zijn (vgl. HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1962, BNB 2008/165, r.o. 3.6.8).

Redelijkheid schatting

4.2.32.

Indien het Hof van oordeel zou zijn dat de bewijslast voor een of meer jaren moet worden omgekeerd en verzwaard, omdat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR, dient belanghebbende overtuigend aan te tonen (te doen blijken) dat en, zo ja, in hoeverre de bestreden uitspraak op bezwaar onjuist is. Een dergelijk oordeel ontslaat de inspecteur niet van de verplichting de door hem opgelegde aanslag (en uitspraak op bezwaar) te baseren op een redelijke schatting. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan, dient volgens vaste jurisprudentie mede in aanmerking te worden genomen in hoeverre de inspecteur beschikt over gegevens voor het opleggen van de aanslag en in hoeverre ervan mag worden uitgegaan dat de belastingplichtige in staat is opening van zaken te geven. Daarvan uitgaande zal de inspecteur op basis van de feiten en omstandigheden van het geval aanknopingspunten dienen te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening of schatting van de aanslag niet onredelijk en dus niet willekeurig is (vgl. HR 15 april 2011, nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, BNB 2011/206, r.o. 4.4.3 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311, BNB 2018/178, r.o. 2.4). De inspecteur zal bij zijn schatting op basis van gegevens waarover hij beschikt, binnen de grenzen van de redelijkheid wel een zekere – van de omstandigheden van het geval afhankelijke – beoordelingsruimte moeten hebben.

Het Hof zal in geval van omkering van de bewijslast beoordelen of belanghebbende ter zake van bepaalde correcties terecht heeft aangevoerd dat de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de belastingaanslagen beschikte over zodanig concrete en gedetailleerde aanknopingspunten (omdat de inspecteur volgens belanghebbende over alle relevante informatie beschikte) dat om die reden striktere eisen moeten worden gesteld aan de redelijkheid van de schatting waarop de inspecteur de aanslag (en de bestreden uitspraak op bezwaar) heeft gebaseerd.

4.2.33.

Gelet op het hiervoor overwogene komt het Hof derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van de materieelrechtelijke geschilpunten en de vraag of belanghebbende met de door haar ingediende aangiften vpb steeds de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en, indien dit niet het geval is, of op die grond de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.

5 Factoring

5.1.

Feiten

5.1.1.

De rechtbank heeft ten aanzien van de feiten inzake het onderwerp factoring fees in uitspraak 3 onder meer de volgende feiten vastgesteld; behoudens een toevoeging onder 1.2.8 (laatste twee volzinnen van 1.2.8) zijn de hierna vermelde feiten ook vermeld in uitspraak 1 en uitspraak 2:

“1.2. Feiten factoring

1.2.1.

[H] v.o.f. ( [H]) behoort ook tot het [A] -concern en is een vennootschap onder firma naar [land 5] recht, gevestigd te [plaatsnaam 3]. [H] verleent tegen vergoeding van een factoring fee zogenoemde factoringdiensten aan [A] groepsvennootschappen, waaronder de in fiscale eenheid met eiseres gevoegde [I] B.V. ( [I]) en vanaf 2007 [E] B.V. ( [E] ). De door [H] uitgevoerde werkzaamheden omvatten onder meer het uitvoeren van kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso- en administratieve werkzaamheden.

1.2.2.

In een memorandum van Price Waterhouse (hierna tezamen met haar rechtsopvolgers aangeduid als: PwC) van 10 oktober 1995 is over de wijze waarop de door [H] in rekening te brengen factoring fee kan worden bepaald vermeld, voor zover van belang:

“8. Credit limits management[H] would advise on the acceptable credit limits per client for a fee. However, this activity has already been performed in the past by [H] for a cost plus 8% charge (…).”

1.2.3.

De dienstverlening door [H] aan [I] vond in de onderhavige jaren plaats op basis van een op 23 juni 1999 ondertekende overeenkomst, ‘Receivables Purchase Agreement’ (hierna: RPA overeenkomst). Deze overeenkomst voorzag er kort gezegd in dat [I] haar vorderingen op afnemers op het moment van ontstaan overdroeg aan [H], waarna deze zorg droeg voor de incasso en de administratie ten behoeve van deze vorderingen. [H] heeft haar factoringdiensten op grond van een per 1 oktober 2007 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden aan [E] verleend. De factoring door [H] aan [I] en [E] vond plaats zonder voorfinanciering. [H] betaalde [I] en [E] op het moment dat de betaling van de klant was ontvangen, maar uiterlijk op de vervaldatum van de vordering. Klanten betaalden [H] op de Nederlandse bankrekening van [H]. Het kredietrisico werd overgenomen door [H]. Onder omstandigheden kon het kredietrisico achterblijven (recourse factoring). Artikel 7 (d) van de RPA overeenkomst bepaalt in dit verband, voor zover van belang:

“In case Receivables against a new debtor are transferred, when Scheduled Receivables against a debtor have remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date, or when outstanding Scheduled Receivables against a debtor exceed € 3 million (or the equivalent thereof), Buyer can notify Seller in writing that the transfer of Scheduled Receivables against the debtor(s) concerned shall be made with recourse against Seller. Said recourse factoring will apply with immediate effect for new debtors and as from the date following the notifications for the other situations defined above until both parties agree to return to non-recourse factoring for the debtor(s) concerned. As to Scheduled Receivables for which recourse factoring is applied, Seller is due to Buyer a reduced Factoring Fee to be agreed by both parties.”

1.2.4.

[H] heeft in december 1999 een ruling gesloten met de [land 5] fiscus. Daarin is onder meer vastgelegd dat met ingang van 1 januari 2000 de factoring fee wordt gesteld op 0,17% van de vorderingen ingeval van groepsvorderingen en op 0,32% ingeval van derdenvorderingen. Naar aanleiding hiervan heeft [H] de door haar gehanteerde percentages (0,35% en 0,22%) voor haar diensten aan [I] en [E] dienovereenkomstig aangepast. [H] heeft in november 2007 met de [land 5] fiscus een zogenaamde excess profit ruling gesloten. Daarin is onder meer vastgelegd dat 92,4% van de met factoring behaalde resultaten ‘meerwinst’ vormt die [H] niet zou hebben behaald indien zij met een derde zou hebben gecontracteerd. In verband daarmee bepaalt de excess profit ruling dat met ingang van 1 januari 2007 80% van de met de factoringactiviteiten behaalde winst is vrijgesteld. [Hof: zie nader 5.1.5.1]

1.2.5.

De aan [H] betaalde factoring fee was op te splitsen in een risicopremie en een fee die zag op de accounts receivables management services en de credit risk analysis. De risicopremie diende ter dekking van het risico op de debiteuren en de overige fee vormde een beloning voor de door [H] verrichtte administratieve werkzaamheden met betrekking tot de inning van de debiteuren. De risicopremie bedroeg 0,228% van de omzet en de overige fee 0,10% van de omzet. Dit heeft in de periode 2004-2016 geleid tot betalingen van jaarlijkse bedragen van gemiddeld € 2.500.000 aan risicopremie en € 1.200.000 aan fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis.

1.2.6.

Bij brief van 28 juni 1999 heeft [H] aan [I] het volgende bericht:

“Please note that the outstanding Scheduled Receivables against debtor [bedrijfsnaam 1] exceed € 3 million. In line with article 7 (d) of the Agreement, we would like to inform you that the transfer of Scheduled Receivables against [bedrijfsnaam 1] as from July 1st, 1999 will be made with recourse against yourself. The recourse factoring for the Receivables against [bedrijfsnaam 1] transferred as from July 1st, 1999 will continue until both parties agree to return to non-recourse factoring. As we do no longer bear the risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of [bedrijfsnaam 1], we propose to reduce the Factoring Fee to 0.22% of the Net Value of said Scheduled Receivables against [bedrijfsnaam 1] .”

1.2.7.

In een conceptversie van een transfer-pricing studie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 is onder meer vermeld dat twee medewerkers van [H] wekelijks ieder vijf uur besteden aan factoringactiviteiten voor [I] en dat een derde medewerker maandelijks twee dagen daaraan besteedt, resulterende in een maandelijks totaal van acht (fte) dagen gedurende de jaren 2002-2004. De conclusie van de studie is dat de hoogte van de op dat moment gehanteerde factoring fee van 30 tot 32 basispunten binnen de ‘range’ valt.

1.2.8.

Op 5 oktober 2007 heeft [I] bij [bedrijfsnaam 2] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Op basis hiervan bedroeg het gedekt percentage 90% en de maximale schadevergoeding € 30 miljoen (of 40 maal de premie in het betreffende verzekeringsjaar). Uitgaande van een betaaltermijn van 30 dagen bedroeg de premie op jaarbasis 0,045% of € 438.000. De polis is nominaal afgegeven op de gehele debiteurenportefeuille van [I]. Op grond van de polisvoorwaarden stelde [bedrijfsnaam 2] op verzoek van de polishouder per debiteur de kredietlimiet vast, het maximum bedrag waarvoor zij dekking verleende. Tot de stukken behoort een limietaanhangsel waarbij [bedrijfsnaam 2] voor debiteur [bedrijfsnaam 1] op 14 november 2008 een kredietlimiet heeft afgeven van € 3.110.000, en een limietaanhangsel van 20 januari 2009 waarbij een verzoek om verhoging van die kredietlimiet is afgewezen.

1.2.9.

PwC heeft in 2008 een transfer-pricingrapport opgesteld [Hof: zie nader: 5.1.4.1].

(…)

1.2.10.

In november 2010 heeft [H] een transfer-pricingrapport opgesteld [Hof: zie nader: 5.1.4.2].

(…)

1.2.11.

In een Transfer Pricing Report van [A] getiteld Global Services Masterfile van 31 december 2014, is onder meer het volgende opgenomen:

“Shared services are aggregated ‘above-market’ in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for the group overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities. Shared service operations are responsible for delivering selected ‘service lines’ to the end-market, regions and central functions at agreed quality standards and prices. They are responsible for ensuring that proper controls, governance risk assessment and documentation are clear, transparent and in place.

(…)

The entities providing shared service functions on behalf of the rest of the [A] group are set out in the table below:

(…)

Entity Type and Region Entity Name

(…)

Finance shared services for [regio] [H]

Europe (factoring) [H] ”

1.2.12.

In een brief van [I] aan verweerder van 21 mei 2015 wordt over de kredietverzekering bij [bedrijfsnaam 2] onder meer het volgende vermeld:

“Met betrekking tot het verzekeringscontract met [bedrijfsnaam 2] het volgende. Vanaf juli 1999 was het kredietrisico met betrekking tot de afnemer [bedrijfsnaam 1] niet langer verzekerd bij [H] vanwege overschrijding van het kredietlimiet. De factoring fee ten aanzien van deze afnemer is dan ook vanaf dat moment verlaagd. In 2007 zag [I] BV (“ [I] ”) zich genoodzaakt het kredietrisico voor [bedrijfsnaam 1] extern af te dekken waarbij [bedrijfsnaam 2] de eis stelde dat het gehele klantenportfolio van [I] zou worden verzekerd. [I] heeft hierin toegestemd vanwege het reële risico op faillissement van [bedrijfsnaam 1] hetgeen zich ook kort nadien heeft voorgedaan.”

1.2.13.

Verweerder heeft eiseres bij brief van 20 november 2015 als volgt bericht:

“U antwoordt in uw brief van 16 oktober 2015:

“Uw interpretatie dat er door [H] geen werkzaamheden zijn verricht met betrekking tot debiteuren (…) is niet juist. In onze brief van 12 maart 2015 hebben wij een beschrijving gegeven van de werkzaamheden van [H], te weten (onder meer) kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso, administratieve werkzaamheden, etc.(…)”

U heeft tot op heden alleen schriftelijke stukken verstrekt met betrekking tot de interne activiteiten die worden verricht door [H] inzake de debiteuren. U geeft helaas geen schriftelijke stukken verstrekt die betrekking op de externe [voetnoot: Buiten concern. Activiteiten naar derden (in casu de debiteuren).] activiteiten van [H]. Denk hierbij aan de facturen, de eventuele schriftelijke toelichting op die facturen, de (eventuele) schriftelijke aanmaningen etc (kortom: de schriftelijke stukken aan de debiteuren zelf).

(…)

Wij verzoeken u daarom nogmaals de schriftelijke stukken van [H] en de Nederlandse vennootschappen te verstrekken die betrekking hebben op de debiteuren. Wij benadrukken dat wij de schriftelijke stukken vragen die gewisseld zijn met die debiteuren. Wij verzoeken u ons verzoek niet beperkt te interpreteren maar zo ruim mogelijk, (…)

Indien uit de schriftelijke stukken blijkt dat [H] zelf contacten heeft en onderhoudt met de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen, verzoeken wij u de volgende informatie met betrekking tot [H] te verstrekken:

- hoeveel FTE’s houden zich per jaar bezig met de Nederlandse debiteuren en welk percentage vormt dit van de in totaal per jaar in [H] werkzame FTE’s;

- gaarne ontvangen wij de urenstaten van de werknemers waarin de werkzaamheden met betrekking tot de Nederlandse debiteuren zijn vastgelegd;

- tevens ontvangen wij graag de functie-omschrijvingen van die personen en hun opleidingsniveau;

- hoeveel bedragen jaarlijks de kosten die [H] maakt voor de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen;

- graag onderverdeling van kosten naar de externe (dus met de Nederlandse debiteuren) contacten en de interne (in concern) werkzaamheden.”

1.2.14.

Eiseres heeft verweerder bij brief van 24 december 2015 als volgt bericht:

“Voorts doen wij u de volgende informatie met betrekking tot [H] toekomen:

 In de periode 2008 tot en met 2014 zijn er 49 - 60 FTE's werkzaam geweest waarvan ongeveer 2,6 FTE’s zich exclusief bezighield met de debiteuren in de markten Nederland, [land 10], [land 11] en [land 8].

 (…)

 Het opleidingsniveau van de personen in kwestie is een A1 diploma accountancy. In de bijlage treft u een functieomschrijving aan.

 (…)”

1.2.15.

[naam 4], in 2007 bij eiseres werkzaam als corporate finance controller en verantwoordelijk voor de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 2], heeft op 10 juli 2020 onder meer verklaard:

“In 2007 [bedrijfsnaam 1] had already been a substantial customer of [I] for a long time. It had a long history of payment issues, but in early 2007 a crisis seemed imminent and [I] was actively considering strategies to deal with that situation. One of the options that we investigated, was to take out a credit insurance, in order to enable [I] to continue its deliveries to [bedrijfsnaam 1], without bearing credit risk. (…) We contacted [bedrijfsnaam 2] for that purpose, but it became clear that [bedrijfsnaam 2] was not prepared to provide coverage for the full amount of [I] ’s exposure to [bedrijfsnaam 1], but only to a maximum of € 2.7 million. Moreover, the price quoted by [bedrijfsnaam 2] for that limited coverage amounted to € 440.000 per year,(…) in October 2007, [I] and [bedrijfsnaam 2] agreed an insurance policy, broadly speaking on the same terms and conditions [bedrijfsnaam 2] had quoted earlier on.(…) [bedrijfsnaam 2] (…) could not issue an insurance policy covering the risk of one single debtor, but instead insisted that the policy should nominally reference [I] ’s entire credit portfolio. This was always going to be a nominal coverage only, as all other credit risks were already insured with [H] and the conditions of the [bedrijfsnaam 2] policy – as is common practice – ruled out the coverage of risks already covered by any other insurance of similar arrangement. It was therefore clear to both parties that the policy would effectively only cover the risk on [bedrijfsnaam 1] .”

1.2.16.

Eiseres heeft in haar aangiften vpb (onder meer) over de jaren 2014 tot en met 2016 ter zake van de dienstverlening door [H] factoring fees ten laste van haar resultaat gebracht.

1.2.17.

Verweerder is in 2015 een onderzoek gestart naar de zakelijkheid van de door met eiseres in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen aan [H] betaalde factoring fees. Aanleiding voor het onderzoek waren publicaties in de media, waaronder artikelen in een aantal [land 5] dagbladen betreffende “ [naam 5] ” op 6 november 2014, waardoor verweerder kennis heeft genomen van de excess profit ruling van [H] met de [land 5] fiscus. (…)”

5.1.2.

Het Hof vult de door de rechtbank vastgestelde feiten, zoals hiervoor vermeld, als volgt aan.

5.1.3.

In de onder 1.2.8 van uitspraak 3 vermelde [bedrijfsnaam 2] -polis is voorts onder meer het volgende vermeld:

“Uw [bedrijfsnaam 2] Modula polisWij de Verzekeraar, geven u de Verzekerde:[ [I] ]dekking tegen verliezen door Insolventie en Vermoedelijke Insolventie onder de voorwaarden en bepalingen van deze polis.(…)Polisingangsdatum 1 oktober 2007

Polislooptijd 24 maandenGedekt percentage 90%

Wachttermijn 6 maanden

Maximale krediettermijn 30 dagen

Bedrijfsactiviteiten Verkoop van tabak (…)

Maximale schadevergoeding 30.000.000 of 40 maal de premie in het huidige verzekeringsjaar(…)

Premie percentage(s) Kredietrisico Betaling 30 dagen na de datum van de factuur 0,045%

Voorschotpremie (…) 438.000 (totaal)

(…)Zelfbeoordeling X U kunt zelf Kredietlimieten vaststellen onder de in het Polisoverzicht en Voorwaarden vermelde bepalingen voor Zelfbeoordeling(…)VerbintenisWij, de Verzekeraar, hebben deze verzekeringspolis uitgereikt aan u, de in het Polisoverzicht genoemde Verzekerde. Wij verbinden ons onder de voorwaarden en bepalingen van deze polis tot schadevergoeding aan u over het verlies dat u lijdt doordat u geen volledige betaling ontvangt op Verzekerde Vorderingen als gevolg van een Gedekte Schade-oorzaak.(…) Uitgesloten vorderingen (…) De dekking is niet van toepassing op: (…) e) ieder verlies dat u lijdt, voorzover dit verlies onder de dekking valt of had kunnen vallen (…) van een andere verzekering die u heeft afgesloten of waarvan u begunstigde bent of uit hoofde waarvan u betaling kunt ontvangen.(…)Kredietlimieten(…)Kredietlimieten bepalen het maximum bedrag en de voorwaarden van onze dekking voor elke Debiteur waarop de polis van toepassing is.U dient voor elke Debiteur waarop deze polis betrekking heeft een Kredietlimiet te hebben.De Kredietlimiet dient onmiddellijk te worden vastgesteld, doch in ieder geval voor de Schadedatum.”

5.1.4.1. In het rapport van PwC, als vermeld onder 1.2.9, is onder meer het volgende opgenomen:

“Transfer Pricing Documentation with respect to the factoring services provided by [H] to [I]

(…)

2. [ PwC] determined an arm’s length range of the factoring fees based on an analysis of the accounts receivable management services and a credit risk analysis. The analysis of the accounts receivable management services fee was based on additional fees charged in syndicated loan structures to manage the loan agreement, whereas for the credit risk we computed a client portfolio rating based on a client credit rating analysis.

3. Based on the above, the arm’s length fee for factoring services between [H] and [I] can be estimated between 30,83 Bps and 35,33 Bps.

(…)

1. General Background information on the [A] group, [I] and [H]

(…)

8. [H], a [land 5] based company, provides treasury and financing services to other [A] group companies. [H] has an important role as a shared service centre and as financing centre for the group. [H] provides inter alia factoring services to [I] for its distribution activities on the Dutch market. (…)

1.2.

Factoring services for [I]

9. [H] purchases the accounts receivable of [I]. By doing so, [H] assumes the credit risk

without recourse to [I], except in specific cases and when notified upfront by [H] to [I] (…). This exception is currently applied to “ [bedrijfsnaam 1] ”.

10. We understand that the major part of the accounts receivable management functions are also carried out by [H] comparable to the account receivable services provided by an independent factoring company. These functions cover inter alia credit investigations and analysis, making credit decisions, keeping records of accounts receivable, collecting accounts receivable.

(…)

3. Description of the key characteristic related to the factoring services provided by [H] to [I]

20. As a general rule, there is no formal client acceptance procedure. Typical for [I] ’s client portfolio is that there are very few new clients. (…)

22. Two security mechanisms exist in order to avoid excessive outstanding amounts for the customers, and so to limit the credit risk. Firstly a credit limit is calculated for every customer. (…) this is based on the turnover increased with a margin. The second mechanism consist of closely monitoring the days outstanding. Clients have a 20-day payment period. If they exceed this delay with more than 10 days all orders for that client are blocked.

(…)

27. [H] only pays [I] when payment is received from the customer. In other words, the factoring services provided to [I] are done without pre-financing. (…)

3.2

The [bedrijfsnaam 2] Modula insurance policy

32. From 3 October 2007 onwards, [I] contracted with [bedrijfsnaam 2] a trade receivables (insolvency) insurance policy. This contract was analysed in order to determine if information could (indirectly) be derived from the terms and conditions on the arm’s length factoring fee payable by [I].

Key characteristics 33. Key characteristics of this insurance policy are:

 Maximum liability is limited to 40 times the insurance premium with a minimum coverage of MEUR 30.

 The insolvency risk coverage has also been capped for several clients.

 Insurance premium: 4,5 Bps on the third party turnover.

 Minimum Insurance Premium: KEUR 300.

Comparability

34. Some similarity between the services offered by [H] and [bedrijfsnaam 2] can be obtained since:

 [H] covers also [I] ’s credit risk, i.e. more or less MEUR 660 [voetnoot: This is the approximated amount of third party trade receivables covered by [H] from [I]. This amount does not include [bedrijfsnaam 1] trade receivables.] a year related to the third party trade receivables of [I]. For these services, an arm’s length fee can be estimated to 22,83 Bps [voetnoot: See below - credit risk analysis.]

 [bedrijfsnaam 2] covers MEUR 30 of risks related to trade receivables with an average fee for the credit risk of 4,5Bps.

35. However, it needs to be stressed that the terms and conditions of the [bedrijfsnaam 2] contract are too different in order to draw any firm conclusions on the arm’s length character of the factoring fee (or the remuneration for credit risk embedded in the factoring fee). Therefore, the aforementioned “rule of three” does not give a fair view of an arm’s length fee. The most important differences are:

 The total credit risk for [H] is in practice lower than [I] ’s yearly turnover since [I] would no longer sell to a particular client if that client would have a certain number of unpaid invoices.

 Besides the overall liability cap of MEUR 30, the [bedrijfsnaam 2] contract foresees additionally a cap for a number of clients. [H] ’s does not apply a liability cap per client of [I].

4. Technical analysis

4.1.

Approach

36. The current factoring remuneration with [I] is calculated based upon the following two components:

 A remuneration for the credit risk borne by [H];

 A remuneration for the account receivables management services.

(…)

4.2

Credit risk

39. PwC determined that an analysis of the credit risk of the portfolio of receivables of [I] is the best approach. The expected return for the risk of going default can be determined as the return over an appropriate risk- [merknaam 20] rate that an investor would require for extending any funds to a company with the specific credit rating. Therefore, the arm’s length return with respect to the credit risk of [I] third party customers can be evaluated as the spread for a given credit rating of a given [I] third party customer.

(…)

41. For [I] ’s third party customers, there is no public credit rating available. The 7 most important [I] third party clients in terms of sales volume are responsible for more than 80% of the total third party [I] sales.

42. As further explained below, the average spread for the [A] portfolio was calculated as follows:

 Estimating the credit rating of the customers based on the available financial information;

 analysing the spread for the credit ratings based on Bloomberg data;

 calculating the weighted average portfolio spread. (…)

Estimated spread

(…)

48. The calculation of the credit spread for the estimated credit ratings is based on the following assumptions:

(…)

 The spread was calculated based on USD swaps and USD industrial credit rating information. Although the factoring agreements are contracted in EUR, USD information has been used for the calculations (…). This is due to a lack of financial information for the EUR industrial credit ratings.

 For the determination of the credit spread, we focused on the 3 months term financial information. We understand that the average days outstanding of the factored invoices is 25 days. However, for the USD Industrial credit ratings, no financial information was available for the 1 month or 2 months term.

(…)

51. In order to have a weighted credit spread, the trade receivables for every analysed entity have been multiplied by their spread. The sum of all those multiplications has then been divided by the sum of all trade receivables within scope giving us an average portfolio credit risk of 22,83 Bps.

4.3

Accounts receivable management services

Establishing the administration fee

52. To establish the administration fee, we referred to third party loan management fees incurred by banks. We used Loan Connector DealScan Database (…) (“DealScan”) to find comparable loan management fees incurred by banks.

53. We searched this database for loans comparable to the liabilities outstanding resulting from the factoring for a total amount of approximately EUR 91 million, i.e. the average volume outstanding with respect to factoring activities (…).

Search Strategy

54. In order to identify comparable loan agreements between independent parties, a search was performed in the DealScan database. The search criteria are discussed in further detail below:

(…)

Initially, the parameter was set on loans with a maturity date of 3 months. This led to insufficient data. In order to find sufficient data, loans with a maturity date of 0 through 12 months were included.

(…)

Initially, the parameter was set on loans with a loan amount with the equivalent of EUR 91 million. This led to insufficient data. Therefore, loans with a loan amount of the equivalent of EUR 0 to EUR 500 million were included in the sample.

(…)

5. Conclusion

55. Our analysis for determining an arm’s length factoring fee for the factoring services between [H] and [I] provides us the following results:

 Administration fee lower margin: 8 Bps

 Administration fee upper margin: 12,5 Bps

 Credit risk for the [I] third party client portfolio 22,831 Bps

56. Therefore we can conclude that the arm’s length factoring remuneration fee for the factoring services rendered from [H] to [I] range between 30,83 Bps and 35,33 Bps.

57. Based on the comparison with the existing intercompany rates one can conclude that the spreads used for the third party receivables are within our computed arm’s length range.”

5.1.4.2. In het TP rapport van [H] uit 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“1. Executive Summary

(…)

[A] TAX used the CUP method to test the arm’s length remuneration relative to the credit risk assumed by [H] during the performance of its factoring activities.

Reference was made to the return made over Euro Industrial Bonds for the calculation of an arm’s length remuneration relative to the credit risk assumption of [H]. With respect to the account receivable management activities, [A] TAX referred to the [A] global policy for general management and technical considering the supportive nature of these activities. The [A] global policy for remunerating general management and technical services is based on a NCP of 6% to be applied on fully loaded costs.

[H] is currently applying 30,25 Bps over the outstanding amount of accounts receivables managed for the benefit of [A] Commercial companies as remuneration for the credit default risk assumed and related administrative services.

Based on the analysis conducted, [A] TAX estimates that the overall factoring fee charged by [H] to [A] Commercial companies (30,25 Bps) complies with the arm’s length principle (…), as it falls within the 24,51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy.

The said remuneration should however ensure [H], besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case.

(…)

2. Company Overview

(…)

2.3.

[A] commercial companies in Europe

[bedrijfsnaam 3] Ltd, [bedrijfsnaam 4] SA, [bedrijfsnaam 5] BVBA, [bedrijfsnaam 6] SA, [bedrijfsnaam 7] OY, [bedrijfsnaam 8] SA, [bedrijfsnaam 9] SA, [bedrijfsnaam 10] Ltd, and [bedrijfsnaam 11] SAS, are the operating companies of the group involved in the distribution of tobacco products to third parties.

[A] Commercial companies generally offer payment facilities to their clients for an average of 30 days.

(…)

2.4.

[H]

(…) provides treasury and financing services to other [A] group companies. [H] has an important role as a shared services centre and as financing centre for the group. [H] provides inter alia factoring services to [A] Commercial companies (…).

The [H] factoring activities are organized around two departments and two committees. (…):

2.4.1.

The Accounts receivables Operations Department

(…)

2.4.2.

The Finance Department

(…)

2.4.3.

The Factoring Committee

(…)

2.4.4.

The Credit Committee

(…)

4. Functional analysis

(…)

4.1.

Functions

(…)

For each new customer [A] Commercial companies conclude a sale with, and for which a credit facility may be convened for the payment of its invoices, [A] Commercial companies is requested to ask the approval of [H] for the acceptance of the client and the credit limits to be granted.

(…)

In case certain customers exceed the credit term granted by [H], the AR Ops Department will contact them directly (…)

In case of an actual overdue, (…), the AR Ops Department of [H] will proceed to the actions described in a dunning scheme defined by the Credit Committee on a case by case basis.

(…)

4.2.

Risks

(…)

For large customers, [H] Finance Department will base its analysis on independent recent financial reports about the new customer and/or recent annual accounts (obtained either through National Account Institutions or the customer itself).

(…)

For small customers, given that financial information is generally not available, [H] Finance Department will base its recommendation based on the payment behavior of the customer during the proof period.

(…)

5.2.

Selection of the most appropriate transfer pricing method

(…)

[A] TAX selected the CUP method for the testing of an arm’s length remuneration relative to the credit risk borne by [H]. Indeed, [A] TAX identified external information relative to Euro Industrial Bonds which return takes into account the credit risk of independent enterprises having a similar credit rating than [A] Commercial Companies’ customers.

(…)

On the one hand, [H] does not provide factoring services to third parties and thus does not assume similar credit risk than with [A] Commercial companies. On the other hand, [A] Commercial companies do not receive similar factoring services from third parties which could be used as an internal comparable uncontrolled price either. As a consequence, no internal uncontrolled price could be identified for the conduction of the analysis.

(…)

Given the similarity of the factors determining the return of an accounts receivables and a bond, [A] TAX used the return over the Euro Industrial Bonds as an external CUP for the determination of an arm’s length credit spread remunerating the credit risk borne by [H].

(…)

Considering the availability of the external CUP, no other transfer pricing methods were investigated.

(…)

[A] TAX therefore used the TNMM methodology to test the compliance of the account receivable management services remuneration with the arm’s length principle. [A] TAX based its conclusions on the transfer pricing documentation report, prepared by PwC in July 2010, documenting of the global management and technical services recharges, to evaluate an appropriate mark-up to be applied over the fully loaded cost of provision of the account receivables management services.

(…)

5.3.

Economic analysis

(…)

Additionally, due to the lack of information on comparable data [A] TAX used 3 month credit spreads to evaluate the arm’s length credit spread applicable for the average 1 month credit term granted to [H] clients. This credit term discrepancy tend to overestimate the credit spread to which [H] transfer pricing policy is compared to.

(…)

Given the proven control of the credit risk operated by [H], and the longer credit term reflected by the comparable credit spreads, [A] TAX is of the opinion that selecting a remuneration situated at the bottom of the full arm’s length range (i.e. between 24.51 Bps and 63,54 Bps) should reflect the conditions under which [H] is operating within the framework of its factoring activities.

(…)

[A] TAX used the analysis conducted by PwC with respect to the global management and technical services for the determination of an arm’s length remuneration relative to the account receivable management services. Indeed, the supportive and administrative nature of both activities comforted [A] TAX in using a single approach for the determination an arm’s length remuneration in both cases.

(…)

6. Conclusion

(…)

Based on the economic analysis conducted, [A] TAX estimates that the overall factoring fee charged by [H] to [A] Commercial companies (30.25 Bps) complies with the arm’s length principle set forth in the OECD Guidelines 2010, as it falls within the 24.51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy as explained in chapter 5.The said remuneration should however ensure [H], besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case if we consider that an arm’s length fee for the account receivables management services should allow a 6% margin (NCP) on the fully loaded costs incurred by [H] for rendering these administrative services.”

5.1.4.3. Tot de stukken behoort een Transfer Pricing Report ‘Period ended 31 December 2013 [A] Netherlands Group – Factoring Arrangements’ (hierna ook: het TP rapport van [A] 2013). In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

“7.2 ConclusionsIn 2013, on average [H] charged 22.52 bps over the account receivables of the [A] group factored companies.Based on the economic analysis conducted, the overall factoring fee charged by [H] to [A] Group companies, including [ [I] ], sits at the minimum of the range. The position at the minimum of the range is justified by the application of a strict credit management policy by [H] .”

5.1.5.1. In de onder 1.2.4 van de uitspraak van de rechtbank vermelde ruling uit 2007 is onder meer het volgende opgenomen:

“Betreft: Winstcorrectie tussen verbonden ondernemingenAbnormaal of goedgunstig voordeel[H] V.O.F.(…)I. GESTELDE VRAGEN1. De aanvraag strekt er toe1.1. een voorafgaande beslissing te verkrijgen zoals bedoeld in het artikel 185 par 2, tweede lid WIB 92 en in het bijzonder voorafgaande zekerheid te krijgen over welk gedeelte van [H] ’s winst voortvloeiende uit de toekomstige factoring activiteiten voortkomt uit groepsynergieën welke het gevolg zijn van de centralisering van de factoring activiteiten van de multinationale groep [A] (hierna “ [A] Groep”) bij [H] (hierna “ [H] ”). Het aldus bepaalde gedeelte van de winst van [H] kan alsdan in [land 5] van belasting worden vrijgesteld krachtens het artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB 92;

(…)

II.B. Achtergrondinformatie over [H] en [bedrijfsnaam 12]

II.B.1. [H]

II.B.1.1. Algemeen

9. [H] maakt deel uit van de multinationale groep [A] en oefent een aantal financiële diensten uit voor vennootschappen van de [A] Groep. (…)

10. [H] stelt per 31 december 2006 51,6 voltijdse equivalenten (VTE’) te werk, waarvan ongeveer 28 VTE zich toeleggen op factoring.

11. Zo worden onder andere, op de dag van vandaag, factoring diensten geleverd aan een aantal vennootschappen (deze factoring wordt nu uitgeoefend voor de [land 5], de [land 7], de [land 11], de [land 22] en de [land 10] groepsvennootschappen met betrekking tot de verkopen van deze vennootschappen op de respectievelijke lokale markten (…).(…)

12. [H] verricht factoring diensten aan zeven verschillende groepsvennootschappen, welke gelegen zijn in [land 5], Nederland, [land 11], [land 22] en [land 10]. (..)(...)

16. Het coördinatiecentrum ontvangt een vergoeding voor de factoring diensten die ze verricht en in sommige gevallen (…) een prefinanciering vergoeding. Deze vergoedingen zijn gebaseerd op een marktstudie verricht bij externe factoring ondernemingen en zijn daardoor in overeenstemming met het “arm’s length principe”, en meer specifiek met de ‘comparable uncontrolled price – methode”. Dit betekent dat de vergoedingen overeenstemmen met de vergoedingen welke zouden moeten worden betaald indien de onderneming aan welke de diensten worden verricht een onafhankelijk onderneming is (…).(…)

II.B.1.3. ‘Coördinatiecentrum’-statuut(…)

31. (…), gezien het geldende standpunt van de Commissie van de Europese Gemeenschappen was het niet mogelijk een hernieuwing van de erkenning van het coördinatiecentrumstatuut tot na 31 december 2005 te verkrijgen. (…)

37. Indien de verlenging van het coördinatiecentrum statuut in hoofde van [H] (…) effectief tot 31 december 2010 wordt toegekend, zal dit tot gevolg hebben dat onderhavige aanvraag tot voorafgaande beslissing en een eventuele positieve beslissing ter zake alsdan zonder voorwerp zullen zijn. (…)(…)

II.B.1.5. Impact uitbreiding (centralisatie) factoringdiensten

41. [H] stelt op dit moment ongeveer 70 VTE te werk, waarvan ongeveer 28 VTE zich toeleggen op factoring. Indien [H] de verdere uitbreiding (centralisatie) van factoringdiensten voor de [A] Groep mag uitvoeren, zal dit op basis van de huidige inschattingen een bijkomende tewerkstelling betekenen van ongeveer 15 voltijds equivalenten. (…)(…)

IV. MOTIVERING DOOR DE AANVRAGER

IV.A. Wettelijk kader

IV.A.1. Artikel 185, par 2 WIB

IV.A.1.1. Algemeen

52. In het [land 5] Staatsblad van 9 juli 2004 is de Wet van 21 juni 2004 gepubliceerd, die een nieuwe ‘arm’s-Length’-bepaling in het [land 5] binnenlands belastingrecht invoert (nieuw artikel 185, par 2 WIB) (…).

53. Het nieuwe artikel bepaalt dat grensoverschrijdende intragroeprelaties het ‘arm’s length’-principe in acht zullen moeten nemen. (…)(…)

IV.A.1.2.2. Artikel 185, par2, eerste lid, b) WIB – ‘Overwinst’

57. Het artikel 185, par2, eerste lid, b) WIB is erop gericht om dubbele belasting te vermijden door de winsten van een [land 5] vennootschap te corrigeren die bestaan in winsten die naar een andere vennootschap zouden zijn gegaan indien de tussen die twee vennootschappen overeengekomen voorwaarden vergelijkbaar waren met de voorwaarden die tussen niet-verbonden ondernemingen zouden gelden.(…)

59. De achterliggende idee in het voorliggende geval van de toepassing van deze fiscale bepaling is dat, indien de [land 5] vennootschap een onafhankelijke onderneming was geweest, haar kostenstructuur in principe verschillend zou zijn geweest en haar winst lager zou zijn geweest. (…)(…)

IV.B.2. Berekening van het voordeel op basis van artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB

IV.B.2.1. Algemene principes(…)

70. Hierbij dient verduidelijkt te worden dat [H] enkel een correctie wenst toe te passen op de winsten dewelke betrekking hebben op de nieuwe factoringactiviteiten, ttz. De winsten dewelke behaald worden uit de nieuwe door [H] afgesloten factoringcontracten.(…)

IV.B.2.2. Berekening van het voordeel op basis van artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB

IV.B.2.2.1. Algemeen (…)78. Rekening houdend met de beperkte informatie die in de markt beschikbaar is, menen wij dat de meerwinst welke toe te rekenen is aan de groepssynergieën kan worden berekend door een vergelijking te maken tussen het netto-resultaat gerealiseerd door [H] op basis van haar marktconforme factoring fees (bruto-resultaat) en het netto-resultaat van onafhankelijke factoring vennootschappen.(…)

81. Resulterend uit het voorgaande, wordt dan ook gemeend dat de marge die bovenop de kosten wordt gerealiseerd (…) een meer robuuste benchmark vormt. Uit een uitgevoerde studie blijkt dat de factoringmaatschappijen een gemiddelde marge bovenop de kosten behalen van 41,7%.(…)

V. BESLISSING(…)

101. Overwegende dat de marge die op de kosten wordt gerealiseerd (en aldus een reflectie is van de investering) hierbij een relevante benchmark vormt. Uit een benchmarking onderzoek blijkt dat factoringmaatschappijen een gemiddelde marge behalen van 41,7% op de kosten, wat zich vertaalt bij [H] in een marge van 7,6% op de netto-opbrengst en dus bedraagt de meerwinst van [H] 92,4% van de netto-opbrengst te beperken tot 80%.”

5.1.5.2. Tot de stukken behoort een geschrift met als opschrift “Appendix bij Ruling - Cost-plus marge”, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Ter staving van de cost-plus marge hebben wij een onderzoek gevoerd naar de marges die behaald worden door ondernemingen die factoring activiteiten ontplooien. Wij hebben hiervoor financiële databases geraadpleegd en ondernemingen geselecteerd op basis van hun activiteitencode. Deze selectie werd niet enkel beperkt tot [land 5] bedrijven maar werd uitgebreid tot Europese bedrijven.

Voor de [land 5] bedrijven hebben wij de Belfirst database gebruikt en een selectie gemaakt op basis van de NACE-Bel code 65232 – ‘factoring’. Voor buitenlandse bedrijven hebben wij de Amadeus database geraadpleegd en een selectie gemaakt op basis van de omschrijving van de activiteiten van ondernemingen dewelke de term ‘factoring’ bevatten. (…)

Bedrijven die factoring diensten aanbieden geven de mogelijkheid om het bedrag in kwestie te financieren. In het geval van [A] is dit niet het geval. [A] verzorgt het management en de collectie van de uitstaande vorderingen maar biedt geen financiering aan. Daarom hebben wij bovenop de selectie op basis van de activiteiten een bijkomende selectie gemaakt op basis van balansgegevens. Wij gaan uit van de assumptie dat factoring bedrijven die geen financiering aanbieden handelsvorderingen hebben die in lijn liggen met de handelsschulden. (…)

Tenslotte worden bedrijven met extreme resultaten eveneens niet opgenomen in de berekening van de resultaten.

Resultaten

De onderstaande tabel geeft de cost-plus marges weer gedefinieerd als operationele winst in percentage van de operationele kosten.

Operationele winst als % van operationele kosten

[land 5] bedrijven 2004

[bedrijfsnaam 13] 50,5%

[bedrijfsnaam 14] 77,1%

[bedrijfsnaam 15] 69,0%

[bedrijfsnaam 16] 47,7%

Gemiddelde [land 5] 61,1%

Buitenlandse bedrijven 2004

[bedrijfsnaam 17] Ltd 20,9%

[bedrijfsnaam 18] Plc 20,8%

[bedrijfsnaam 19] Ltd 63,0%

[bedrijfsnaam 20] 53,6%

[bedrijfsnaam 21] 22,9%

[bedrijfsnaam 22] Ltd 22,3%

[bedrijfsnaam 23] Ltd 15,9%

[bedrijfsnaam 24] Ltd 56,0%

[bedrijfsnaam 25] SA 32,2%

[bedrijfsnaam 26] 32,0%

Gemiddelde Buitenlandse 34,0%

Algemeen gemiddelde 41,7%

Uit de analyse blijkt dat de [land 5] bedrijven een gemiddelde cost-plus marge behalen van 61%. Dit percentage is significant hoger dan het gemiddelde van de buitenlandse bedrijven. Tevens blijkt dat er minder deviatie is in de resultaten voor de [land 5] bedrijven.”

5.1.6.

Als productie 2 bij haar nader stuk van 27 september 2024 heeft belanghebbende de op 5 september 2013 overeengekomen Receivables Purchase and Service Level Agreement (RPSLA) tussen [I], in de RPSLA aangeduid als ‘Seller’, [H], in de RPSLA aangeduid als ‘Buyer’, overgelegd. In dit stuk is onder meer het volgende bepaald:

“ACCORDINGLY, THE PARTIES HAVE AGREED AS FOLLOWS1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION1.1 Definitions(…)“Non-Eligible Debtors” means those customers of the Seller which are not accepted by the Buyer because they do not meet the eligibility criteria set out in Annex 1 (Credit Risk Management Policy). “Scheduled Receivables” means the Receivables transferred by the Seller to the Buyer on a particular Transfer Date as evidenced by a Transfer Schedule. (…)5. Payment and settlement(…)5.7 When at the End of a Quarter (…), a Scheduled Receivable has remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date because one of the risks enumerated under Clause 9.3 (Recourse risks) has occurred, the Buyer shall not be liable to pay to the Seller the Transfer Price for such Scheduled Receivable. In such event, the Scheduled Receivable may be transferred by the Buyer back to the Seller as from the End of a Quarter concerned at its Net Value, if being understood that the Administration Fee for such Scheduled Receivable remains due and payable by the Seller.(…)9. Non-recourse factoring9.1. General principleEach transfer of Scheduled Receivables shall be made without recourse against the Seller in accordance with and subject to this Clause 9 (Non-recourse factoring)(9.2 Non-recourse risksWith the exception of the circumstance listed in Clause 9.3 (Recourse risks), the Buyer shall in all other circumstances bear the risks pertaining to the Scheduled Receivables, including, without limitation, political riskes, exchange control risks, war, strike, risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of a Debtor (commercial risk) under any Scheduled Receivables, risks pertaining to the late payment of any Scheduled Receivables, risks pertaining to mistakes or other negligence of Seller in satisfying custom formalities or other administrative formalities. The Buyer shall bear such risks as from the date of the Scheduled Receivables, at the relevant Transfer Date.9.3 Recourse risksThe Buyer shall not bear the risks pertaining to the Scheduled Receivables in the events listed in the Credit Risk Management Policy.(…)12. Changes to the Annexes12.1 The Buyer reserves the right to unilaterally update, change, amend or supplement any of the Annexes to this Agreement in accordance with this Clause 12 (Changes to the Annexes). (…)14. Duration(…)14.4 In the event this Agreement is terminated, the non-collected debtors at date of termination will be returned to the Seller.”

5.1.7.1. Van het in uitspraak 3 onder 1.2.17 vermelde onderzoek is een controlerapport opgesteld, gedateerd 7 december 2017, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“4 Factoring4.1 Factoring [A](…)[A] groepsmaatschappijen in [land 10] en [land 11] die distributiewerkzaamheden verrichten voor [F] BV (hierna: “ [F] ”, de [land 6] principaal voor de [regio] markt) hebben eveneens factoringovereenkomsten gesloten met [H]. Ook verleent [H] factoringdiensten aan de vaste inrichting van [F] in [land 8]. Deze vaste inrichting fungeert als distributeur. De factoringfees die deze groepsmaatschappijen betalen behoren tot hun operationele kosten. [F] vergoedt de groepsdistributiemaatschappjjen hun operationele kosten plus een marge.(…)Uit een schrijven van [H] van 22 december 1999 blijkt dat de factoringfees met ingang van 1 januari 2000 zijn verlaagd van respectievelijk 0,35% naar 0,32% en 0,22% naar 0,17%. Dit in verband met de integratie van [A] en [J] waardoor de omvang van de vorderingen verdrievoudigen. De nieuwe percentages zijn vastgesteld na overleg met de [land 5] fiscus omdat sprake is van groepssynergieën die behoren te worden doorgegeven aan de groepsmaatschappijen waaraan de diensten worden verleend. Deze afspraken zijn vastgelegd in een ruling van 16 december 1999. Deze ruling is in 2003 verlengd tot en met 31 december 2008.

(…)

Vastgesteld is dat door [A] inzake vorderingen op afnemers van de Nederlandse distributeurs slechts verliezen wegens oninbaarheid zijn geleden door [I] op vorderingen op [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 27] van respectievelijk € 4,5 miljoen en € 2,2 miljoen. [H] heeft nimmer vorderingen die ze heeft overgenomen van [I] of [E] oninbaar geleden.

De voor de aangiften van [X1] en [X2] relevante vergoedingen die aan [H] inzake de factoring ten laste van het resultaat zijn gebracht betreffen:

Betaalde fees	2014	2013	2012	2011	2010	2009	2008
[I]	2.220.798	2.443.000	3.261.000	3.126.000	2.954.000	3.179.000	2.804.370
[bedrijfsnaam 11]	341.100	469.000	311.000	292.000	290.000	270.000	274.392
[bedrijfsnaam 8]	418.596	428.000	690.000	692.000	685.000	629.000	583.613
[E]	115.504	118.000	238.000	305.563	261.655	248.794	522.598
[bedrijfsnaam 9]	17.611	17.000	13.000	18.549	15.334	17.787
Totaal	3.113.609	3.475.000	4.513.000	4.434.112	4.205.989	4.344.672	4.184.973

In 2015 bedragen de totale factoringfees € 3.158.000. Over 2016 belopen de relevante factoringfees € 1.476.000.

(…)

4.3

Bevindingen

(…)

4.3.2

Risico’s[A] vergelijkt [H] met een onafhankelijke factoringonderneming. Reeds vanwege de beperking tot activiteiten binnen het concern gaat een vergelijking met een commerciële factoringonderneming mank. Hierdoor is geen sprake van diversificatie en spreiding van risico's. Bovendien hoeft [H] zich niet bezig te houden met marketing en sales ter verwerving van klanten [voetnoot 23: Zoals ook is opgemerkt in paragraaf 66 van de [land 5] excess profit ruling]. [A] is ook zelf van mening dat als [H] een onafhankelijke onderneming was geweest, haar kostenstructuur in principe verschillend zou zijn geweest en haar winst lager zou zijn geweest [voetnoot 24: Paragraaf 59 van de [land 5] excess profit ruling]. Het is dus duidelijk dat [H] niet kan worden vergeleken met een onafhankelijke onderneming die factoringactiviteiten uitoefent. [H] loopt in ieder geval ook niet vergelijkbare risico's als onafhankelijke factoringondernemingen. Daarom is het niet in overeenstemming met het arm's length beginsel als [H] een hoger resultaat behaald dan een onafhankelijke factoringonderneming. Gezien bovenstaande feiten zou een zakelijke beloning voor [H] altijd onder het winstniveau van een onafhankelijke factoringonderneming behoren te liggen.

In de [land 5] excess profit ruling wordt een benchmark onderzoek van factoringondernemingen opgevoerd [voetnoot 25: Paragraaf 101 van de [land 5] excess profit ruling]. Hieruit blijkt dat het winstniveau van [H] uitgedrukt in een opslag op de kosten 92% boven dat van onafhankelijke en zakelijk handelende factoringondernemingen ligt [voetnoot 26: De winst-marge van [H] is alle jaren meer dan 90% van de omzet. Dit geeft al aan dat het door [H] met de factoringactiviteiten gerealiseerde resultaat als extreem onzakelijk kan worden aangemerkt]. Dit is duidelijk niet at arm's length.

Door [H] zijn nooit vorderingen op van [I] en [E] overgenomen debiteuren oninbaar geleden [voetnoot 27: Overigens heeft [H] wel beperkte verliezen geleden op vorderingen die waren overgenomen van groepsmaatschappijen buiten Nederland]. [E] levert bijna uitsluitend aan gelieerde ondernemingen. Het risico op de intercompany vorderingen die daaruit voortvloeien is dermate marginaal dat dit kan worden verwaarloosd.

Door het door [I] gehanteerde beleid van een maximale kredietlimiet per afnemer en dat bij overschrijding van de betalingstermijn met 10 dagen alle orders aan de betreffende afnemer worden geblokkeerd, is het risico op vorderingen aan derden eveneens begrensd. Bovendien worden de meest risicovolle vorderingen niet door [H] overgenomen. [H] heeft de mogelijkheid nieuwe debiteuren, debiteuren met een na 6 maanden nog geheel of gedeeltelijk openstaand saldo en debiteuren waar de vorderingen boven een per debiteur te bepalen omvang uitstijgen niet over te nemen [voetnoot 28: Opgenomen in artikel 7(d) van de factoringovereenkomst. In dit artikel is opgenomen dat als de vorderingen op een debiteur meer bedragen dan € 3 miljoen, [H] het recht heeft recourse factoring van toepassing te verklaren]. Hierdoor wordt het risico voor [H] verder gemitigeerd (…).

(…)

4.3.3

VoorwaardenVergoedingen op basis van de omvang van de omzet zijn uitsluitend reëel als ook de omvang van de werkzaamheden [toeneemt] als de omzet toeneemt. Dat is bij factoring niet of slechts ten dele het geval.

(…)

4.3.4.

Onderbouwing in TP Rapporten

De Belastingdienst is van mening dat de door [A] gebruikte TP rapporten niet geschikt zijn om een arm’s length beloning voor [H] vast te stellen. (…)[H] heeft een vergelijking gemaakt aan de hand van financiële data afkomstig uit diverse bronnen die niet zien op factoring. De factoringfee heeft [H] niet gebenchmarked aan de hand van vaste data van factoringfees gehanteerd buiten het [A] concern, in overigens vergelijkbare omstandigheden. (…)In de TP rapporten wordt de CUP als meest geschikte methode gekenmerkt. De uitwerking die daar vervolgens aan gegeven wordt met gebruikmaking van creditratings en spreads op industriële bonds als [zijnde] representatief voor het kredietrisico op de debiteurenvorderingen van [A] is niet aanvaardbaar. Er wordt geen relatie gelegd met de door onafhankelijke factoringondernemingen gerealiseerde resultaten. (…)

Geschiktheid methode Bij de gebruikte methode is de vergoeding afhankelijk van de omvang van de vorderingen. Het is niet aannemelijk dat de hoeveelheid werkzaamheden die moeten worden verricht, volledig fluctueert met de omvang van de vordering.

(…)

De in de rapporten van 2010 en 2013 gebruikte creditratings zijn benaderd door de bandbreedte en mediaan vast te stellen van ondernemingen actief in consumenten producten. Er is daarbij een set vastgesteld van wereldwijd actieve multinationals welke consumenten goederen produceren en verkopen. Dit betreft geen afnemers van [A] of daarmee vergelijkbare ondernemingen. De aanname dat de beslissing om te investeren in bedrijfsobligaties overeenkomt met het verlenen van een krediettermijn aan een onderneming is niet onderbouwd. Het is dan ook opmerkelijk dat dit als een CUP wordt gehanteerd. In de TP-rapporten is geen benchmark-study gedaan naar de door factoringondernemingen gerealiseerde resultaten. Dit is opmerkelijk gezien het feit dat een dergelijke benchmark wel heeft plaatsgevonden ten tijde van het sluiten van de [land 5] excess-profit ruling. Conclusie van die analyse was dat 95% van het door [H] gerealiseerde resultaat als excess-profit gekwalificeerd diende te worden.

Beprijzing

In de rapporten van 2010 en 2013 wordt de risico opslag bepaald door de return op Euro Industrial Bonds te verminderen met de risico vrije rente, in casu de euribor rente.

Als eerste valt op te merken dat Worldwide consumer goods companies die zijn gebruikt voor de creditratings niet per se gelijk zijn aan Euro Industrial companies.

[H] selecteert de return van de kort lopende Euro Industrial Bonds met een maturity van 3 maanden. Bonds - en ook de Euro bonds - hebben een gemiddelde looptijd van 5 tot 7 jaar. De maturity is de resterende looptijd. De Euro industrial Bonds zitten qua looptijd dus helemaal niet dicht tegen de betaal termijn van [A] debiteuren aan.

Bovendien is die betaaltermijn voor [A] debiteuren irrelevant voor de prijs van het risico van wanbetalen. Dat risico voor [H] gaat namelijk pas lopen na de betaaltermijn van dertig dagen. Tot slot valt nog op te merken dat [H] de risico opslag bepaalt door de return op de bonds te verminderen met de 3 maands euribor rente. Dit is niet juist. De risico vrije rente die in de bond interest schuil gaat is of te leiden uit de rente op staatsobligaties met een vergelijkbare looptijd van 5 tot 7 jaar. Deze is in het algemeen een stuk hoger dan de euribor.

Conclusie

Op grond van bovenstaande worden de TP rapporten uit 2008, 2010 en 2013 verworpen als geschikte documentatie voor artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting.

(…)

4.3.5

[bedrijfsnaam 2]

[I] heeft in de periode oktober 2007 t/m juni 2009 nagenoeg het gehele kredietrisico afgedekt bij een externe verzekeringsmaatschappij ( [bedrijfsnaam 2] ). Hiervoor betaalde [I] een gemiddelde premie van 4,5 bps. Ondanks deze verzekering is [I] een factoringfee aan [H] blijven betalen. Op zijn minst zou verwacht mogen worden dat rekening gehouden zou zijn met de reeds extern afgedekte risico's. Een zakelijk handelende onderneming zou de factoringfee niet onveranderd in stand hebben willen laten. Zeker ook omdat de factoringovereenkomsten voorzien in de mogelijkheid de contracten met een opzegtermijn van 6 maanden te beëindigen.

Het standpunt van [A] dat [H] een kredietrisico loopt van € 660 miljoen en daarom niet vergeleken kan worden met het door [bedrijfsnaam 2] overgenomen risico is onjuist. Het is niet reëel om voor het kredietrisico uit te gaan van de totale jaaromzet. Gezien de door [I] gehanteerde betalingstermijn van maximaal een maand kan gesteld worden dat [H] een risico loopt van ongeveer een twaalfde van de omzet over een geheel jaar. Bovendien dient rekening gehouden te worden met de mogelijkheid dat de afgedragen BTW in het geval van oninbaar leiden van vorderingen kan worden terug geclaimd. Op dat deel van de vorderingen wordt materieel geen risico gelopen. Hiermee rekening houdende kan de gemiddelde omvang van de vorderingen waarover [H] enig risico loopt worden ingeschat op ongeveer € 46 miljoen. Hierin zijn ook nog vorderingen op groepsmaatschappijen opgenomen die ongeveer € 20 miljoen bedragen. Hierop wordt in het geheel geen risico gelopen. Het is dan ook niet zakelijk dat [E] daarvoor wel een vergoeding aan [H] betaalt. Zoals uit de door [bedrijfsnaam 2] gehanteerde voorwaarden blijkt, zouden onafhankelijke partijen dergelijke intercompany vorderingen buiten beschouwing laten.

In ieder geval lijkt er geen verschil te bestaan tussen de door [bedrijfsnaam 2] gehanteerde maximale omvang van debiteurenvorderingen van € 30 miljoen en de gemiddelde omvang van openstaande debiteurenvorderingen op onafhankelijke partijen die door [I] en [E] zijn overgedragen aan [H] .Bovendien is het opmerkelijk dat [bedrijfsnaam 2] ondanks de aanwezigheid van zeer dubieuze vorderingen op [bedrijfsnaam 1] een premie vraagt die aanmerkelijk lager ligt dan de aan [H] betaalde premie. Aan [bedrijfsnaam 2] wordt 4,5 bps [vergoed], terwijl voor het kredietrisico aan [H] 22,83 bps moet worden betaald. Dat is ruim het vijfvoudige.

(…)

4.3.7.

Vorderingen op groepsmaatschappijen

Voor vorderingen op groepsmaatschappijen wordt een fee van 0,17% in rekening gebracht door [H]. Voor onderlinge vorderingen en schulden tussen groepsmaatschappijen hoeven geen inningsmaatregelen te worden uitgevoerd. Daarnaast kan voor deze vorderingen geen sprake zijn van enig risico. Het is dan ook volkomen onbegrijpelijk dat [A] van mening lijkt te zijn dat zelfs een hogere vergoeding dan de volgens [A] voor routinematige werkzaamheden verschuldigde vergoeding van 0,10% van toepassing behoort te zijn. Gezien de zeer beperkt benodigde of zelfs afwezigheid van werkzaamheden en de afwezigheid van risico's is er geen plaats voor enige vergoeding aan [H] voor vorderingen op groepsmaatschappijen. [E] heeft bijna uitsluitend vorderingen op groepsmaatschappijen terwijl [I] geen vorderingen op groepsmaatschappijen heeft.

4.5.

Conclusie Factoring

(…)

De door [H] uitgeoefende functies kunnen worden aangemerkt als routinematige werkzaamheden. [H] verricht ondersteunende en administratieve werkzaamheden waar door haar weinig waarde aan toegevoegd wordt. Een cost-plus beloning in lijn met de [A] -TP-policy voor intercompany diensten is daarbij meer op zijn plaats. In de Global Services Masterfile heeft [A] onderbouwd dat voor dergelijke diensten een opslag van 6% zakelijk is. Dit komt ook overeen met de kwalificatie die [A] zelf hanteert in de gepubliceerde jaarrekeningen van [H]. In het bij de jaarrekeningen gevoegde managementverslag [voetnoot 40: Verslag van het college van mandatarissen] wordt [H] aangemerkt als een onderdeel van [naam 6] (hierna: " [naam 6] "). [H] rapporteert rechtstreeks aan het head finance van [naam 6]. [naam 6] verricht diverse ondersteunende diensten voor concernvennootschappen waaronder ondersteuning op het gebied van IT en administratieve werkzaamheden. [naam 6] heeft vestigingen in onder andere [plaatsnaam 8] en Boekarest. [naam 6] ontvangt een routinematige beloning met een opslag van 6% op de eigen kosten.

De factoring wordt als een shared service aangemerkt in de Global Services Masterfile. Voor alle andere shared services wordt een cost-plus beloning toegepast. [A] noemt zelf als ratio achter de shared services:[voetnoot 41: Global Services Master-file over 2014, pagina 2] "Shared services are aggregated 'above-market' in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for the group overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities " Dit zijn typisch voordelen die volgens de OESO-Richtlijnen behoren neer te slaan bij de Eind Markten. Een cost-plus beloningswijze sluit daar het best op aan. Zoals in onderdeel 4.3.1 is weergegeven, kan [H] niet worden vergeleken met een onafhankelijke factoringonderneming. De toekenning van een routinematige beloning is dan ook in overeenstemming met het arm's length beginsel.

De door [H] voor de factoring gemaakte kosten kunnen worden ontleend aan de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. Deze waren voor de jaren 2009 tot en met 2011 respectievelijk € 1.175.502, € 1.053.870 en € 1.257.227.

Uitgaande van de verhouding van deze kosten ten opzichte van de ontvangen factoringfees over 2011 kunnen de aan de factoringactiviteiten toerekenbare kosten worden benaderd. Vervolgens kunnen deze totale kosten worden gealloceerd aan de voor de Nederlandse aangifte relevante activiteiten naar rato van de betaalde factoringfees.

Correcties

Totale fee Maximaal Correctie

2015 3.158.000 332.355 € 2.825.645

2014 3.113.609 327.683 2.785.926

2013 3.475.000 365.717 3.109.283

2012 4.513.000 474.958 4.038.042

2011 4.434.112 466.656 3.967.456

2010 4.205.989 384.991 3.820.998

2009 4.344.672 396.032 3.948.640

2008 4.184.973 440.436 3.744.537

Totaal € 28.240.526

(…)

Het belang over 2016 bedraagt € 1.320.662.”

5.1.7.2. In bijlage 1 bij het hiervoor aangehaalde controlerapport is het volgende vermeld:

	2016	2015	2014	2013	2012	2011	2010
[H]
Factoring fees				11.690.184	13.211.096	12.662.786	12.204.228
Bedrijfskosten [H]			16.122.684	14.832.672	16.468.774	14.235.150	14.025.058
kosten factoring vlgs [land 5] aangifte				1.160.662	1.1311.666	1.257.227	1.053.870
als perc. Factoringfees	9,9%	9,9%	9,9%	9,9%	9,9%	9,9%	9,9%
Door NL betaalde fees	1.476.000	3.158.000	3.113.609	3.475.000	4.513.000	4.434.112	4.205.989
toerekenbare kosten aan NL	146.545	313.543	309.135	345.016	448.074	440.242	363.199
Cost+6%	155.338	332.355	324.683	365.717	474.958	466.656	384.991
correctie	1320.662	2.825.645	2.785.926	3.109.283	4.038.042	3.967.456	3.820.998

	2009	2008	2007	2006	2005	2004
[H]
Factoring fees	13.669.594	12.901.190
Bedrijfskosten [H]	14.481.176	14.682.394
kosten factoring vlgs [land 5] aangifte	1.175.502	1.280.897
als perc. Factoringfees	8,6%	9,9%	9,9%	9,9%	9,9%	9,9%
Door NL betaalde fees	4.344.672	4.184.973	3.743.328	3.629.412	3.468.559	3.008.097
toerekenbare kosten aan NL	373.615	415.506	371.657	360.347	344.377	298.659
Cost+6%	396.032	440.436	393.956	381.968	365.039	316.579
correctie	3.948.640	3.744.537	3.349.372	3.247.444	3.103.520	2.691.158

5.1.7.3. Tot de stukken behoort een door de inspecteur verricht vergelijkbaarheidsonderzoek. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“Samenvatting(…)Dit vergelijkbaarheidsonderzoek is gebaseerd op de zogenaamde transactional-net-marginmethode (“TNMM”). De Belastingdienst beschouwt deze verrekenprijsmethode, bij gebrek aan vergelijkbare ongelieerde transacties en betrouwbare financiële gegevens (…), als de meest geschikte methode om de intercompany-prijsbepaling van [H] voor de uitgevoerde factoringdiensten te testen.(…)Om vergelijkbare bedrijven te identificeren zijn verschillende zoekstappen toegepast (…).De zoekcriteria resulteerden in de identificatie van 106 potentieel vergelijkbare bedrijven. (…)Gebaseerd op dit vergelijkbaarheidsonderzoek wordt de vergoeding voor factoringdiensten als at arm’s length beschouwd als [H] een Cost Plus verkrijgt van tussen 4% en 23%. De vergoeding van [H], een Cost Plus van meer dan 1000%, valt buiten het bereik van de interquartile range en kan niet beschouwd worden als at arm’s length.”

5.1.7.4. De pleitnota van de inspecteur voor de zitting van 1 oktober 2020 bevat een nadere analyse van de wijze waarop [bedrijfsnaam 2] enerzijds en [H] anderzijds de factoring fee hebben berekend:

“ [A] haalt (…) twee zaken door elkaar: namelijk vaststelling van de risicopremie en inning van de risicopremies. Aan de hand van twee cijfervoorbeelden zal ik dit toelichten.

[bedrijfsnaam 2] De door [bedrijfsnaam 2] verstrekte verzekering in 2007 dekt een risico van € 30 miljoen. (…) De daarvoor vastgestelde en door belanghebbende betaalde risicopremie bedraagt € 438.000. (…)Risico (percentage) derhalve 1,46% (€ 438.000/€ 30.000.000)

De omzet (het totaal aantal facturen in het jaar) bedraagt: € 977.777.777.

Volgens het standpunt van belanghebbende zou het percentage van 1,46% op de factuur moeten staan. Te betalen risicopremie dan:

1,46% x € 977.777.777 = € 14.275.555(…)

Belanghebbende zou in dat geval het standpunt hebben ingenomen dat de risicopremie veel te hoog is omdat er onterecht van wordt uitgegaan dat [bedrijfsnaam 2] een schade dekt van € 977.000.000 in plaats van € 30.000.000.

Het correcte percentage op de facturen wordt dan (circa):

0,045% (€ 438.000/€ 977.777.777)

Het percentage van 0,045 staat ook daadwerkelijk op de facturen van [bedrijfsnaam 2] (want 0,045% x € 977.777.777 = € 438.000).

[H] Nu hetzelfde voor [H]

De door [H] verstrekte verzekering in 2007 dekt een risico van € 47.154.392 (…). Het risico bedraagt 0,228%, zodat de risicopremie € 107.512 zou moeten bedragen (…) (€ 107.512/€47.154.392 = 0,228).

De omzet (het totaal aantal facturen in het jaar) bedraagt: € 660.000.000.

Volgens het standpunt van belanghebbende zou het percentage van 0,228% op de factuur moeten staan. Te betalen risicopremie wordt dan:0,228% x € 660.000.000 = € 1.504.800.

Deze risicopremie is een veelvoud (14 maal) van de eerder vastgestelde risicopremie van € 107.512.

Een zakelijk handelende partij zou het standpunt hebben ingenomen dat de risicopremie veel te hoog is omdat er onterecht van wordt uitgegaan dat [H] een schade dekt van € 660.000.000 in plaats van € 47.154.392

Het correcte percentage op de facturen zou moeten zijn (circa): 0,0163% (€ 107.152/€ 660.000.000)

Dit percentage is aanzienlijk lager (14 maal) dan het door [H] gehanteerde percentage van 0,228%.

(…)

Belanghebbende is zich er (…) van bewust dat de schade die wordt gedekt gelijk is aan een fractie van de jaaromzet, zoals ook blijkt uit het beroepschrift [Hof: verwezen wordt naar beroepschrift van 5 april 2018, pt. 47]:

“Het door [H] ‘verzekerde’ risico – het bedrag van de uitstaande facturen – bedroeg gemiddeld ongeveer € 63 miljoen. De risicocomponent in de factoringfee was ongeveer € 2.100.000 per jaar, ofwel ongeveer 3,3% van het door [H] overgenomen risico.”

De 3,3% komt uit de lucht vallen. Het risico bedroeg immers (volgens PWC en belanghebbende) 0,228%.

De risicopremie bedraagt dan: 0,228% van € 63.000.000 = € 143.640.

(…)

Het percentage dat op de facturen dient te worden vermeld bedraagt: 0,0217% (€ 143.640/€ 660.000.000)”

5.1.7.5. Belanghebbende heeft bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 productie 10 als bijlage toegevoegd. In productie 10 is het volgende vermeld:

5.1.8.

In een opinie, gedateerd 11 september 2024, die Storme van de Katholieke Universiteit Leuven heeft opgesteld, is onder meer het volgende vermeld:

“Ik werd gevraagd door het advocatenkantoor Loyens & Loeff Nederland om een opinie naar [land 5] recht te geven over de interpretatie van een overeenkomst naar [land 5] recht, met name een “receivables purchase agreement” van 23 juni 1999 tussen [ [I]] en [ [H] ].(…)Meer bepaald werd ik gevraagd advies te geven naar [land 5] recht over de werking van de recourse bepaling in art. 7(d) van de overeenkomst, en met name:“- [1] of [H] reeds overgenomen risico’s kon terugleggen, dan wel alleen kon weigeren verdere, nieuwe facturen over te nemen;- [2] of het op basis van deze bepaling mogelijk was dat [H] een factoringvergoeding (van 32 basispunten (0,32%), dus inclusief risicopremie) in rekening zou brengen voor facturen waarvoor zij (uiteindelijk) geen risico liep”. (…)Overigens is de ontwerp overeenkomst en dus ook dit beding [Hof: bedoeld is artikel 7(d) RPA] door [H] (…) opgesteld, zo werd mij op mijn vraag bevestigd door de opdrachtgever, wat ook daaruit blijkt dat hetzelfde ook voorkomt in overeenkomsten die [H] heeft gesloten met andere partijen.

Het antwoord naar [land 5] recht op de eerste vraag is (…) dat [H] op basis van art. 7 (d) bij reeds bestaande debiteuren géén overgenomen risico’s kon terugleggen, maar alleen kon weigeren het risico bij verdere, nieuwe facturen over te nemen. Het beding, geïnterpreteerd volgens de toepasselijke uitlegregels, houdt eveneens in dat ook indien de reeds overgenomen risico’s hoger lagen dan 3.000.000 euro, er immers enkel voor de toekomst kon worden opgezegd c.q. omgezet in een recourse factoring.(…)Het antwoord naar [land 5] recht op de tweede vraag is dan ook dat het op basis van art. 7(d) niet mogelijk was dat [H] een factoringvergoeding van 32 basispunten, dus inclusief risicopremie, in rekening zou brengen voor de gevallen van non-recourse factoring.”

5.1.9.

Bij haar tiendagenstuk van 22 november 2024 heeft belanghebbende als productie 6, een stuk overgelegd dat naar zij stelt voor het jaar 2009 een specificatie bevat van de kosten die betrekking hebben op de kostenplaats ‘credit controlles’ van [H], naar een totaalbedrag van € 2.150.431. Naast deze kostenplaats waren er volgens belanghebbende nog andere kostenplaatsen, zoals Banking Operations, Finance Department en Credit Risk Management, welke – naar belanghebbende heeft gesteld – (nagenoeg) geheel dienstbaar waren aan de factoringactiviteiten van [H]. Het kostenoverzicht ziet er als volgt uit:

5.1.10.

De inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte factoring fees als volgt gecorrigeerd (in €):

2008 € 3.744.5372009 € 3.948.6402010 € 3.820.9982011 € 4.110.0002012 € 4.038.0422013 € 3.109.2832014 € 2.785.9262015 € 2.825.6452016 € 1.320.662

5.1.11.

Ter zitting van de rechtbank van 6 juli 2023 is door [naam 7], Head of Tax van [H] in de periode 2007-2016, onder meer het volgende verklaard:

“Hoe is de hoogte van de factoringvergoedingen bepaald? Welke factoren hebben daarbij een rol gespeeld? Was u daar steeds bij?

[naam 7]: Wel, ik moet u mee terugnemen naar het begin van de factoring. Het is eigenlijk zo dat [H] op dat moment genoot van het gunstige regime voor coördinatiecentra. De belastbare basis werd op forfaitaire basis vastgesteld en op gunstige wijze belast. De [land 5] wetgever heeft een bepaling ingevoerd die zei: ‘Om te vermijden dat onrechtmatig winsten worden verschoven naar [land 5], worden de benefits van coördinatiecentra bij de winst gevoegd.’ Wij hebben een ruling gesloten met de [land 5] fiscus. In eerste instantie van 1995 tot 2000 en daarna van 2000 tot 2005. Die ruling van de [land 5] fiscus bepaalde de hoogte van de factoring fee tot 2005. Nadien is die factoring fee redelijk stabiel gebleven door de jaren heen. Nadien hebben wij ons beroepen op studies van externe adviseurs. De afgesproken vergoeding met de andere vennootschappen was at arm 's length.

Welke partijen waren ingeschakeld?

[naam 7]: In eerste instantie PwC als externe adviseur, maar daarnaast ook Baker en McKenzie als ik mij niet vergis, maar niet voor Nederland specifiek geloof ik, en ook KPMG.

U ging alleen uit van wat door die partijen bepaald werd? Of had u inbreng?

[naam 7]: Wel, de beoordeling die hebben wij gedaan binnen het departement, maar wij hebben ervoor gekozen om die te baseren op de ruling met de fiscus en nadien op de rapporten van de externe adviseurs, die ons telkens bevestigden dat de factoring fees at arm’s length waren. Wij leverden informatie aan PwC.

Welk informatie was dat?

[naam 7]: De contracten, ik neem aan dat dat gaat over de hoogte van de vorderingen, maar in de meeste gevallen hebben de externe adviseurs zich gebaseerd op databases zoals Bloomberg.

Op 5 oktober 2007 heeft [I] bij [bedrijfsnaam 2] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Was u bekend met deze polis bij het afsluiten/voortzetten van de factoringovereenkomsten?

[naam 7]: Ja. Ik was bekend met de polis, maar niet met de details. Ik wist dat hij was afgesloten.

Waarom is deze polis afgesloten?

[naam 7]: Uit ons oogpunt dekte de polis het risico van [bedrijfsnaam 1]. De klant [bedrijfsnaam 1] was vanaf het begin geweigerd.

De polis dekte alleen [bedrijfsnaam 1], daar ging u van uit?

[naam 7]: Ja.

Is deze polis betrokken bij het bepalen van de hoogte van de factoringvergoeding tussen [H] en [I] / [E] ?

[naam 7]: Nee, daar was geen aanleiding toe, in die zin dat wij ervan uitgingen dat de polis [bedrijfsnaam 1] dekte. Er was voor ons dus geen aanleiding om de factoring fee aan te passen. De studies die we hadden zeiden ook dat die at arm’s length waren.

Heeft die polis op enig moment bij u of andere betrokkenen de vraag opgeroepen of de aan [I] / [E] in rekening gebrachte factoringvergoedingen zakelijk waren?

[naam 7]: Nee, bij mijn weten niet.

Was het mogelijk geweest de factoringovereenkomsten met [I] / [E] eind 2007/begin 2008 aan te passen of te beëindigen?

[naam 7]: Ja, dat kan altijd natuurlijk, maar daar was geen aanleiding toe.

Wat kunt u uit eigen wetenschap verklaren over de [land 5] belasting op de van [I] en [E] ontvangen factoringfees?

[naam 7]: De factoring fees in de periode 2007 - 2016 vielen in de belastbare basis van [H]. We hadden toen wel de aftrek op basis van abnormale en goedgunstige voordelen. Er was nieuwe wetgeving uit 2006 van de [land 5] regering, die voorzag in aftrek van fictieve rente op gestort kapitaal van een vennootschap. Ik heb de cijfers niet in mijn hoofd, maar in de meeste gevallen neem ik aan dat de fictieve rente de rente-inkomsten dekten die [A] ook ontving. Alles daarboven werd belast aan 33,99%, het normale tarief in [land 5].

Alle factoringinkomsten die boven de renteaftrek, werden belast tegen 33,99%?

[naam 7]: Ja.

(…)

De jongste rechter vraagt:

Er is gesproken over de factoring fees door de Nederlandse vennootschappen aan [H]. Maar ook aan andere landen zijn factoring fees berekend. Gebeurde dat tegen dezelfde premies?

[naam 7]: In de meeste gevallen wel, op een paar uitzonderingen na. Dat is logisch ook, omdat alles vertrekt van die ruling uit 1995. En daar is het percentage bepaald.”

5.1.12.1. Ter zitting van het Hof van 4 december 2024 is over het onderwerp factoring door partijen onder meer het volgende verklaard:

“De gemachtigde van belanghebbende verklaart:

De voorzitter vraagt mij of de [bedrijfsnaam 2] polis alleen geldt, indien en voor zover kredietlimieten zijn afgegeven. Het antwoord daarop is ja. De voorzitter vraagt mij vervolgens op welke bepaling dat is gebaseerd. Dat is te zien op bladzijde 17 van de PDF van de onderhavige polis, voorwaarde 09600. Dit is ook waar de verklaring van [naam 15] op ziet. Het werkt zo dat als [I] een bepaalde debiteur in dekking wil brengen, dan vraagt zij aan [bedrijfsnaam 2] per debiteur om een kredietlimiet. De voorzitter vraagt mij of ik die verzoeken heb kunnen vinden, daar hebben wij al over geschreven maar het komt er op neer dat zeer weinig kredietlimieten zijn afgegeven. Die limieten kunnen worden bijgesteld. Het is een momentopname. Onze stelling is altijd geweest dat het [I] alleen te doen was om [bedrijfsnaam 1]. We hebben wel proeflimieten gevonden. Die zijn in het kader van offertes door [bedrijfsnaam 2] afgegeven. De daadwerkelijke kredietlimiet is alleen voor [bedrijfsnaam 1] aangetroffen. De [bedrijfsnaam 2] polis heeft twee jaar gelopen, van 2007 tot 2009.

De voorzitter vraagt naar de herkomst van het bedrag van € 2,7 miljoen. Die € 30 miljoen in de polis is een algemene limiet. De kredietlimieten bepalen het maximale bedrag. U moet kijken naar de kredietlimiet die is goedgekeurd door [bedrijfsnaam 2] voor [bedrijfsnaam 1]. Die zit bij productie 5 van ons stuk van 1 maart 2023 en die geeft een kredietlimiet van € 3.110.000 en 90% van dat bedrag is gedekt door [bedrijfsnaam 2]. Die 90% volgt uit de polis, zie bladzijde 3 van de PDF van de polis. Het is dus verhoogd van € 3 miljoen naar € 3.110.000. Als u het los ziet van de limieten, dan is er € 0 in dekking genomen en daar is jaarlijks € 450.000 voor betaald. Dus het premiepercentage ten opzichte van het gedekte is oneindig groot. De oudste raadsheer vraagt naar de minimum premie van € 300.000 (zie bladzijde 5 van het PDF van de polis). Ik zie het zo snel niet, maar dat bedrag is 1% van die € 30 miljoen. De werkwijze van verzekeraars is lastig te doorgronden, maar wat ik begrijp uit de verklaring van [naam 15] is dat je over de polis premie bent verschuldigd, maar dekking wordt pas later afgegeven. De voorzitter houdt mij voor dat wanneer een verzekering wordt overeengekomen, daarbij een prijs wordt overeengekomen op basis van gegevens zoals we die in de polis terugvinden. Dan is het aan belanghebbende om kredietlimieten af te geven, het is niet zo dat belanghebbende een korting krijgt. Zo heb ik het ook begrepen en ik verwijs naar het stuk van [naam 15], u zult ook tot die conclusie komen als u dat stuk leest.

Er waren geen nieuwe onderhandelingen. In het voorjaar van 2007 is voorgesteld om voor € 440.000 te verzekeren. Dat is toen niet geaccepteerd. In oktober van dat jaar was de situatie bij [bedrijfsnaam 1] zo slecht dat een premie van € 440.000 door [A] acceptabel werd bevonden. Ik betwist de € 973 miljoen aan geschatte omzet niet.

De inspecteur verklaart:

De voorzitter vraagt mij naar de dekking van € 2,7 miljoen. Die informatie heb ik van belanghebbende zelf van zijn nader stuk van 28 augustus 2020, onderdeel 3.1, pagina 5. Daar staat: “46. Later dat jaar … in dekking genomen.” De voorzitter vraagt mij of dat risico is verzekerd in deze polis, daarop is mijn antwoord ja. De voorzitter vraagt mij hoe ik aan die € 2,7 miljoen kom, want dat bedrag komt niet terug in de polis. Het is verzekerd tot maximaal € 30 miljoen, dat staat in de polis. Ook verwijs ik naar mijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023, punt 24. Ik lees het geciteerde uit punt 24 voor. Daar wordt een percentage genoemd van 14,7%. Je ziet de relatie tussen de € 3 miljoen en de premie. De premie is in dit geval dus € 440.000. Ik verwijs vervolgens naar punt 28 van mijn verweerschrift van 31 juli 2023, daar wordt het percentage genoemd van 0,045%. Dat is mijn standpunt. Na nieuwe onderhandelingsrondes heeft [bedrijfsnaam 2] aangeboden om voor een premie van € 440.000 [bedrijfsnaam 1] te verzekeren. De voorzitter houdt mij voor dat de premie van € 440.000 dus volgens mij enkel ziet op [bedrijfsnaam 1], maar dan zou naar mijn mening in de polis moeten staan dat de premie maar op één debiteur betrekking heeft. Als u kijkt naar pagina 8 en 9 van de polis, daar gaat het over de mogelijkheid van zelfbeoordeling. Het komt erop neer dat [A] zelf de kredietlimieten mag bepalen voor debiteuren in Nederland. De € 973 miljoen komt voort uit de geschatte omzet door beide partijen. In het stuk wat ik zojuist voorlas is ook het onderscheid tussen het risicopercentage van 14,7% en het inningspercentage van 0,045% goed te zien.

De oudste raadsheer vraagt mij hoe ik de maximale schadevergoeding van € 30 miljoen verklaar, dat bedrag ziet ook op alle debiteuren, op het totaal. De raadsheer houdt mij voor dat ik niet van dat bedrag uitga in mijn berekening. In antwoord daarop verklaar ik dat het grootste gedeelte van de premie ziet op [bedrijfsnaam 1]. De overige debiteuren hebben een veel kleiner risico. [bedrijfsnaam 2] wilde het geheel verzekeren. Dat is in de stukken in de procedure tussen [bedrijfsnaam 2] en [A] naar voren gebracht. De stukken omtrent deze civiele procedure zitten in het dossier. Ik verwijs ook nog naar pagina 1 van de polis van 5 oktober 2007, nummering 08400, nummering 08500 en nummering 08700. Op de vraag van de voorzitter of het uitmaakt of kredietlimieten zijn afgegeven, antwoord ik dat deze premieberekening is bepaald op de veronderstelling dat dat voor alle debiteuren zou gebeuren. De voorzitter vraagt mij vervolgens wanneer dat niet wordt gedaan, of dan de premie alsnog verschuldigd is. Of ziet daar de minimumpremie op? Volgens mij ziet die minimumpremie er op dat de omzet minder zou zijn. Dit hebben wij ook in de stukken beschreven naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank. Het lijkt ons onwaarschijnlijk dat je geen kredietlimieten gaat aanvragen.

De gemachtigde van belanghebbende verklaart verder:

Ons standpunt is altijd geweest dat je niet uit de polis een zakelijke prijs kan opmaken. Het was [A] altijd te doen om [bedrijfsnaam 1]. Dan is er dus ruim € 400.000 betaald voor een risico van € 3 miljoen. [bedrijfsnaam 1] was er slecht aan toe toen het in dekking werd genomen dus een hoog percentage is niet zo gek. Als je de inspecteur zou volgen, dan heb je dus een omzet van € 1 miljard en je neemt het lage percentage van 0,045%; ook daar kan je niets aan ontlenen want het was niet de bedoeling om alle debiteurs te verzekeren. De conclusie moet zijn dat je uit [bedrijfsnaam 2] polis niet kunt afleiden of het zakelijke vergoeding was voor de debiteuren anders dan [bedrijfsnaam 1].

De inspecteur verklaart verder:

Ik hoor de gemachtigde verklaren dat uit de [bedrijfsnaam 2] polis niets is af te leiden, maar kijkend naar het citaat in onderdeel 24 van mijn verweerschrift van 31 juli 2023 bestrijd ik dat.”

5.1.12.2. Ter zitting van het Hof van 5 december 2024 is over het onderwerp factoring door partijen onder meer het volgende verklaard:

“Hierop verklaart de gemachtigde van belanghebbende:

(…) De nieuwe contracten hebben een andere aanpak. Er wordt geen vaste factoring fee in rekening gebracht, maar per debiteur en tijdvak bekeken wat de betalingstermijn van de debiteur is. Ook wordt opnieuw gekeken naar de kredietwaardigheid. Wij blijven bij het standpunt – en dat is ook gevolgd door de rechtbank – dat de inspecteur niet de feiten aannemelijk heeft gemaakt dat de factoring fees onzakelijk zijn vanaf 2013. Voor de periode daarvoor geldt dat ook, want de factoring fees waren gelijk in die periode. Maar het is goed mogelijk dat de kredietwaardigheid per debiteur anders is na 2013. De kredietwaardigheid is niet verdisconteerd in de hoogte van de factoring fees, want de factoring fees waren allemaal gelijk. Om te weten of het risico-element excessief is, moet je de werkelijk in rekening gebrachte fee van 22 bps vergelijken met de kredietwaardigheid van de onderhavige debiteur. Die vergelijking is door de inspecteur nooit gemaakt.

(…)

De inspecteur verklaart in reactie op de openstaande punten:

(…)

Dan kom ik nog terug op uw vraag zoals gesteld tijdens de zitting van 4 december 2024 inzake de premie van € 60.000 voor het risico zoals genoemd in ons stuk van 28 augustus 2020. Aan die € 60.000 ligt geen exacte berekening ten grondslag. Gisteren is terecht besproken dat de omzet € 1,1 miljard is en niet moet worden uitgegaan van € 673 miljoen. Het belangrijkste wat ik daarover wil opmerken – en dat doe ik onder verwijzing naar onder andere de onderdelen 35 en 41 van het PwC-rapport uit 2008 – is dat meer dan 80% van de omzet afkomstig is van de 7 grootste klanten. Wie zijn dan die 7 klanten? [bedrijfsnaam 1] behoort niet tot die 7 grote debiteurs volgens het PwC-rapport. In onderdeel 41 staat dat meer dan 80% omzet afkomstig is van de 7 grootste klanten. Vervolgens hebben wij de kleinste debiteurs uit die lijst gehaald en [bedrijfsnaam 1] toegevoegd. Aan de hand van tabel 2, punt 54 van het PwC-rapport weten we dat de daar genoemde 10 debiteuren een omzet vertegenwoordigen van € 846 miljoen. [bedrijfsnaam 1] haal je er uit dus daar staan dan de 8 grootste klanten. Als je daar de kleinste uithaalt dan weet je dat 7 debiteuren een omzet van € 836 miljoen en dus 80% van de omzet van vertegenwoordigen. Als je dat bruteert, kom je ongeveer uit boven de € 1 miljard. Dit is een lange intro in antwoord op uw vraag naar de cijferopstelling van € 2.119. Is dan het bedrag van € 2.119 voor de ‘overige debiteuren’ passend? Met het inzicht van deze exercitie die ik u zojuist voorhoud, zijn wij waarschijnlijk te bescheiden geweest voor de ‘overige debiteuren’. Dus dan moet iets opgeteld worden bij de € 60.000. Ik mag u in dit stadium waarschijnlijk geen stukken meer geven, maar er moet ongeveer € 15.000 bij. Om het af te ronden zou wat ons betreft de premie € 80.000 moeten zijn, rekening houdend met deze toelichting en naar boven afgerond.

(…)

De gemachtigde van belanghebbende verklaart hierop:

De voorzitter vraagt mij of ik er bezwaar tegen heb als de inspecteur over hetgeen hij zojuist verklaard heeft een cijfermatig overzicht verstrekt. Ik had moeite om het te volgen. Ik vond het te weinig en te laat om als onderbouwing voor de berekening te gelden. Ik verzoek u om de toelichting tardief te verklaren. De inspecteur baseert zich op een rapport uit 2008 met cijfers waarschijnlijk afkomstig uit 2006 of 2007. Die jaren zijn in deze zaak niet in geschil. Het is niet duidelijk wat in latere jaren gebeurd is.

De voorzitter verklaart dat het Hof tijdens de eerstvolgende schorsing een beslissing zal nemen over het verzoek van de gemachtigde om de toelichting van de inspecteur tardief te verklaren.(…)

De voorzitter gaat eerst in op de verzoeken van de gemachtigde van belanghebbende om toelichtingen van de inspecteur tardief te verklaren. Het eerste verzoek van belanghebbende ziet op de toelichting van de inspecteur inzake het bedrag van € 2.119 en de verhoging van € 60.000 naar € 80.000. Het Hof acht deze toelichting niet tardief, mede omdat het niet een berekening is waarbij gebruik is gemaakt van nieuwe feitelijke gegevens. Het betreft een redenering die nader ingaat op het standpunt met betrekking tot de omvang van de factoring fee. Overigens komt het belanghebbende gunstig uit, maar dat terzijde. Het Hof biedt belanghebbende vandaag alsnog de gelegenheid om te reageren op de toelichting van de inspecteur.(…)

De gemachtigde van belanghebbende verklaart:

Ik blijf moeite houden met de berekening. Een herhaling van de berekening van de inspecteur nu gaat niet helpen. Ik denk dat 40% van de correctie niet is onderbouwd en derhalve moet vervallen. Mijn bezwaar tegen de late berekening is niet weggenomen. Ik handhaaf mijn bezwaar tegen het late standpunt van de inspecteur.”

5.2.

Overwegingen van de rechtbank

5.2.1.

De rechtbank heeft in uitspraak 1 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen:

“Beoordeling

3.2.3.

De rechtbank overweegt als volgt. In het rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [H] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijfsnaam 2]. Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [I] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

3.2.4.

Vast staat dat het risico met betrekking tot de vorderingen op de zeer risicovolle debiteur [bedrijfsnaam 1] binnen een week na de totstandkoming van de RPA overeenkomst in 1999 met een beroep op artikel 7(d) is teruggelegd bij [I]. Vast staat dan ook dat de aan [H] in de onderhavige jaren betaalde premie van € 2.500.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille met uitzondering van [bedrijfsnaam 1].

3.2.5.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijfsnaam 2] bij het bepalen van de premie tot uitgangspunt heeft genomen dat de kredietverzekering dekking biedt voor de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis van de kredietverzekering, en [I] heeft in haar brief van 21 mei 2015 aan verweerder ook bevestigd dat [bedrijfsnaam 2] als voorwaarde voor het afsluiten van de verzekering heeft gesteld dat het gehele klantenportfolio zou worden verzekerd. In het licht hiervan is de enkele verklaring van [naam 4] van 10 juli 2020 dat het voor beide partijen duidelijk was dat de polis als gevolg van de toepasselijke ‘na-u-clausule’ effectief slechts dekking zou bieden voor [bedrijfsnaam 1], onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de dekking beperkt was tot [bedrijfsnaam 1]. Bij beëindiging van de RPA overeenkomst zou [bedrijfsnaam 2] op grond van de tekst van de polis van de kredietverzekering immers voor de gehele debiteurenportefeuille kunnen worden aangesproken. Bovendien valt niet in te zien waarom een professionele verzekeraar als [bedrijfsnaam 2] enig risico zou nemen aangesproken te worden tot vergoeding van schade die bij de berekening van de premie buiten beschouwing is gebleven. Hieruit volgt dat de aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie van € 438.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille, inclusief debiteur [bedrijfsnaam 1].

3.2.6.

In het rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [H] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables van klanten van [I] exclusief [bedrijfsnaam 1]. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest dan dat. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [H] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [I] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het (na [bedrijfsnaam 1]) nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [H] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [I] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico. De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn aan een verzekeraar een vergoeding te betalen voor het aanhouden van vermogen van een zodanige omvang als door [H] aangehouden voor het geval een schaderisico zich verwezenlijkt. Die omvang staat namelijk niet in verhouding tot de gelopen risico’s. De veel lagere aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie illustreert dat een onafhankelijke derde verzekeraar geen vermogenskosten tot deze omvang zal doorbelasten. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk dat de benodigde dekking voor het kredietrisico van [H] uitging boven de dekking die geboden werd onder de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2].

3.2.7.

Aangezien [I] zelf partij is bij de kredietverzekeringsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] biedt deze naar het oordeel van de rechtbank een goed handvat om te beoordelen of de door [I] aan [H] betaalde factoring fee at arm’s length is waar het de risicovergoeding betreft. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [bedrijfsnaam 1], terwijl hij dit risico inclusief [bedrijfsnaam 1] op de markt kan verzekeren voor € 438.000. Daarmee moet de aan [H] betaalde risicopremie en gelet op [het] zowel absoluut als relatief grote aandeel daarvan in de factoring fee daarmee ook de gehele factoring fee als onzakelijk worden gekwalificeerd.

3.2.8.

Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.16 en verder. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [H]. Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op de grote discrepantie tussen de aan [H] betaalde risicovergoeding en de aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie en daarmee ook tussen de totale aan [H] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [H]. Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [H] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan.

Hoogte van de correcties

3.2.9.

De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Wel heeft verweerder zijn subsidiaire standpunt voor wat betreft de hoogte van de correcties aannemelijk gemaakt, gelet op het volgende.

3.2.10.

Uit het TP rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 leidt de rechtbank af dat de factoringactiviteiten van [H] bestonden uit onderzoek en analyse van de kredietwaardigheid van debiteuren, beslissen over het verlenen van krediet en administratie en inning van openstaande bedragen. Uit het TP rapport van [H] uit 2010 leidt de rechtbank af dat het onderzoek en de analyse van de kredietwaardigheid bestond uit het opvragen en analyseren van bestaande verslagen en analyse van vertoond betaalgedrag. Uit de conceptversie van een transfer-pricing studie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 volgt dat [H] in de jaren 2002-2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen kwijt was aan factoringactiviteiten voor [I]. Uit de correspondentie tussen partijen in de periode november-december 2015 leidt de rechtbank af dat in de jaren 2008-2010 bij [H] 2,6 fte werd ingezet op factoringactiviteiten ten behoeve van de debiteuren in Nederland, [land 10], [land 11] en [land 8]. Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende medewerkers administratieve werkzaamheden verrichtten. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [H] in het kader van haar factoringactiviteiten ten behoeve van [I] daarnaast hoger opgeleid personeel heeft ingezet. Uit de brief van 20 november 2015 waarin verweerder verzoekt om nadere informatie over de activiteiten van [H] inzake debiteuren moet worden afgeleid dat eiseres een eerder verzoek ter zake juist heeft uitgelegd als een verzoek om de factoringactiviteiten integraal te beschrijven. Eiseres kan deze brief ook niet hebben begrepen als een specifieke vraag naar administratieve werkzaamheden, aangezien verweerder daarin te kennen heeft gegeven dat het verzoek niet beperkt maar juist zo ruim mogelijk moet worden geïnterpreteerd, waarbij de vraagstelling evident is gericht op het verkrijgen van een compleet beeld. De rechtbank heeft geen reden te veronderstellen dat eiseres met de beantwoording van deze brief - waarin zij uitsluitend de inzet van administratief personeel noemt - geen compleet beeld heeft gegeven. De gedingstukken bieden overigens geen steun aan het andersluidende betoog van eiseres.

3.2.11.

Uit het memorandum van Price Waterhouse van 10 oktober 1995 volgt dat [H] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [H] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [I] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [H] zelf. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [H] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden.

3.2.12.

Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de navorderingsaanslagen blijkens het controlerapport voorts gebaseerd op de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H], dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [I]. Eiseres heeft over het door verweerder aan Nederland toegerekende deel van de factoringkosten van [H] niets opgemerkt. De rechtbank is van oordeel dat de correcties van verweerder kunnen worden gevolgd, aangezien deze zijn gebaseerd op deze kosten vermeerderd met een opslag van 6% conform het beleid van [H] voor routinematige dienstverlening. Aan het door eiseres tijdens de zitting van 1 oktober 2020 gedane verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op de stelling van verweerder dat er sprake was van een afwijking van 1.000%, gaat de rechtbank voorbij, omdat die stelling geen rol heeft gespeeld bij het oordeel van de rechtbank.

3.2.13.

De conclusie is dat verweerder de factoring fees bij de navorderingsaanslagen terecht heeft gecorrigeerd tot bedragen van € 3.744.537 (2008) € 3.948.640 (2009) en € 3.820.998 (2010).”

5.2.2.

De rechtbank heeft in uitspraak 2 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen:

“3.1. Factoring fees

3.1.1.

Partijen hebben met betrekking tot de jaren 2011 tot en met 2013 volstaan met een verwijzing naar respectievelijk de gronden van het beroep en het verweerschrift in de zaken met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878. De rechtbank verwijst voor de beoordeling in dit verband naar de overwegingen 3.2.3 tot en met 3.2.12 in de uitspraken van heden in die zaken.

3.1.2.

Dit betekent dat de bij de aanslagoplegging aangebrachte correcties ter zake van de factoring fees voor de jaren 2011 (€ 4.110.000), 2012 (€ 4.038.042) en 2013 (€ 3.109.283) terecht zijn.

(…)

3.2.2.

De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Bij die bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

3.2.4.

Niet in geschil is dat eiseres voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. De conclusies van de rechtbank ter zake van de factoring leiden er toe dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting voor de jaren 2011 tot en met 2013. Ook zijn de bedragen van de belasting die als gevolg van de deze gebreken niet zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 3.6.6 van de uitspraak van heden in de zaken met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Van een pleitbaar standpunt is de rechtbank hierbij niet gebleken. Dit betekent bij het hiernavolgende dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard.”

5.2.3.

De rechtbank heeft in uitspraak 3 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen:

“Beoordeling

3.1.8.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van een transactie als zodanig is, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis, enkel van belang of de tussen partijen overeengekomen voorwaarden vallen binnen een bandbreedte van zakelijke voorwaarden. De omstandigheid dat de factoring fees in [land 5] belast waren tegen een bepaald marginaal of gemiddeld tarief speelt daarbij geen rol. In het rapport van PwC uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [H] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijfsnaam 2]. Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [I] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

3.1.9.

Verweerder betoogt (conclusie van dupliek II en bijlage 17) onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 2 juni 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6011 terecht dat de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2] betrekking heeft op de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis en ook uit de brief van [I] van 21 mei 2015 aan verweerder. Eiseres heeft in de onderhavige zaken echter met stukken onderbouwd toegelicht dat [bedrijfsnaam 2] een debiteurenrisico alleen daadwerkelijk in dekking nam voor zover zij voor de betreffende debiteur een kredietlimiet had afgegeven, en dat het al dan niet afgeven van een kredietlimiet geen gevolgen had voor de hoogte van de risicopremie. Verweerder heeft een en ander onvoldoende weersproken. De rechtbank acht bij deze stand van zaken niet aannemelijk dat de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2] zodanig vergelijkbaar is met de RPA overeenkomst dat de hoogte van de betaalde premie voor deze kredietverzekering bruikbaar is voor de beoordeling van de zakelijkheid van de factoring fees.

3.1.10.

In het rapport van PwC uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [H] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables (omzet) van klanten van [I] exclusief [bedrijfsnaam 1]. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [H] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [I] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het na [bedrijfsnaam 1] in 1999 nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [H] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [I] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico. De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. Indien het – zoals eiseres stelt – gebruikelijk is om een factoring fee te bepalen als percentage van het factuurbedrag betreft dit alleen de wijze waarop de factoring fee in rekening wordt gebracht. Ter beoordeling blijft of de omvang van de aldus ontvangen fees in een zakelijke verhouding staan tot het gelopen risico. Naar eiseres stelt corresponderen de jaarlijks ontvangen factoring fees van € 2.500.000 met een incassorisico van € 1,1 miljard aan facturen. De rechtbank acht aannemelijk dat [H] op grond van de RPA overeenkomst en haar invloed op het kredietbeleid van [I] slechts beperkt incassorisico loopt over het bedrag van de uitstaande debiteuren. Eiseres betwist niet dat verweerder bij zijn berekening van een zakelijke risicopremie de uitgangspunten van PwC heeft gevolgd. Aangezien verweerder exact heeft aangegeven hoe hij volgens deze uitgangspunten een totale risicopremie van € 60.000 heeft berekend, heeft eiseres ter betwisting hiervan - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - niet kunnen volstaan met de stelling dat deze berekening speculatief is. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [bedrijfsnaam 1].

3.1.11.

Uit het TP rapport van PwC uit 2008 leidt de rechtbank af dat de factoringactiviteiten van [H] bestonden uit onderzoek en analyse van de kredietwaardigheid van debiteuren, beslissen over het verlenen van krediet en administratie en inning van openstaande bedragen. Uit het TP rapport van [H] uit 2010 leidt de rechtbank af dat het onderzoek en de analyse van de kredietwaardigheid bestond uit het opvragen en analyseren van bestaande verslagen en analyse van vertoond betaalgedrag.

Uit de conceptversie van een transfer-pricingstudie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 volgt dat [H] in de jaren 2002-2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen kwijt was aan factoringactiviteiten voor [I]. Uit de correspondentie tussen partijen in de periode november-december 2015 leidt de rechtbank af dat in de jaren 2008-2010 bij [H] 2,6 fte werd ingezet op factoringactiviteiten ten behoeve van de debiteuren in Nederland, [land 10], [land 11] en [land 8]. Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende medewerkers administratieve werkzaamheden verrichtten. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [H] in het kader van haar factoringactiviteiten ten behoeve van [I] daarnaast hoger opgeleid personeel heeft ingezet. Uit de brief van 20 november 2015 waarin verweerder verzoekt om nadere informatie over de activiteiten van [H] inzake debiteuren moet worden afgeleid dat eiseres een eerder verzoek ter zake juist heeft uitgelegd als een verzoek om de factoringactiviteiten integraal te beschrijven. Eiseres kan deze brief ook redelijkerwijs niet hebben begrepen als een specifieke vraag naar administratieve werkzaamheden, aangezien verweerder daarin te kennen heeft gegeven dat het verzoek niet beperkt maar juist zo ruim mogelijk moet worden geïnterpreteerd, waarbij de vraagstelling evident is gericht op het verkrijgen van een compleet beeld. De rechtbank heeft geen reden te veronderstellen dat eiseres met de beantwoording van deze brief - waarin zij uitsluitend de inzet van administratief personeel noemt - geen compleet beeld heeft gegeven. De gedingstukken bieden ook overigens geen steun aan het andersluidende betoog van eiseres.

3.1.12.

Uit het memorandum van PwC van 10 oktober 1995 volgt dat [H] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen terecht niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [H] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [I] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [H] zelf. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [H] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden. Daarmee heeft verweerder tevens aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest voor de accounts receivables management services en de credit risk analysis een omzet gerelateerde vergoeding van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen.

3.1.13.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de hoogte van beide componenten van de factoring fee als onzakelijk moet worden gekwalificeerd.

3.1.14.

Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.3 tot en met 3.1.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [H]. Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op het feit dat eiseres van een verkeerde verrekenprijsmethode is uitgegaan en op de grote discrepantie tussen de totale aan [H] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [H]. Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. De rechtbank heeft hierbij uitdrukkelijk ook het oog op de stelling dat de factoring fees in [land 5] belast waren. Het enkele eventuele feit dat het concern bij de onzakelijke hoge factoring fees die aan de Nederlandse vennootschappen in rekening werden gebracht niet direct een fiscaal belang had, neemt immers niet de mogelijkheid weg dat het bedoelde tarief is overeengekomen om een gelieerde vennootschap in die hoedanigheid te bevoordelen. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [H] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader op zichzelf niet van belang, nu het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd (zie 3.1.7) en zij zich daarvan bewust hadden moeten zijn. De rechtbank acht de verklaring van [naam 7] die als getuige is gehoord ter zitting van 6 juli 2023 in dat kader ook niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan.

Hoogte van de correcties

3.1.15.

De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.1.11 en 3.1.12 en het navolgende dient uitgegaan te worden van de in 3.1.17 genoemde correcties.

3.1.16.

Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de aanslagen blijkens het controlerapport gebaseerd op de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2013 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H], dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [I]. Verweerder heeft uit de kosten voor factoring opgenomen in de [land 5] aangiften 2011 tot en met 2013 en de in deze jaren ontvangen factoring fees afgeleid dat de kosten die met de factoring verband houden 9,9% van de ontvangen factoring fees bedragen. Uitgaande van de vanuit Nederland betaalde factoring fees heeft verweerder vervolgens de aan Nederland toerekenbare kosten bepaald, en een zakelijke fee berekend, uitgaande van die kosten, vermeerderd met 6%. Verweerder heeft niet weersproken dat de aldus berekende correcties ook betrekking hebben op factoring fees die op grond van andere overeenkomsten dan de RPA overeenkomst in rekening zijn gebracht aan distributiemaatschappijen in andere [regio] landen, en dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de zakelijkheid van deze factoring fees. Eiseres heeft de conclusie van verweerder ter zitting niet weersproken dat uit haar toelichting ter zake volgt dat ook de Spaanse distributeur een factoring fee betaalde van 0,32% van de omzet. Daarmee is niet aannemelijk dat de door de [land 10], [land 7], [land 29] en [land 47] distributeur betaalde factoring fees als onzakelijk moeten worden gekwalificeerd. Deze dienen daarom buiten de correcties te blijven. Verweerder heeft in reactie op het betoog van eiseres dat hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een vergoeding voor het kredietrisico alleen opgemerkt dat het klopt dat de risicocomponent van de factoring fee geheel is geschrapt, maar dat de correcties conform zijn primaire standpunt hoger dienen te zijn dan vermeld in het controlerapport. Aangezien verweerder zijn primaire standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt (zie 3.1.9), tussen partijen niet in geschil is dat enige vergoeding voor het kredietrisico in casu onderdeel uitmaakt van een zakelijke factoring fee en eiseres de berekening van verweerder ter zake onvoldoende heeft betwist (zie 3.1.10), zal de rechtbank bij het bepalen van de correcties nog een risicovergoeding van € 60.000 in aanmerking nemen.

3.1.17.

De conclusie is dat de bij aangifte in aanmerking genomen factoring fees als volgt dienen te worden gecorrigeerd (in €):

2014 2015 2016

Factoring fees volgens aangifte (a) 3.113.609 3.158.000 1.476.000

Correctie buitenlandse distributeurs

(exclusief [land 11]) (b) 358.713 703.790 305.996

Voor correctie in aanmerking

te nemen betaalde fee NL 2.754.896 2.454.210 1.170.004

Toerekenbare kosten aan NL (9,9%) 272.735 242.967 115.830

Cost+ 6% (c) 289.099 257.545 122.780

Kredietvergoeding (d) 60.000 60.000 60.000

Correctie (a-b-c-d) 2.405.797 2.136.665 987.224

(…)

3.7.6 (…)

Verweerder heeft erkend dat de correctie op de factoring fees die [E] betaalt gepaard moet gaan met een correctie op de manufacturing fees die [E] in rekening brengt aan [D], voor zover het gaat om productie voor andere licentiehouders dan [F] in 2014. Eiseres heeft echter geen cijfermatige conclusies verbonden aan haar betoog dat een en ander leidt tot verlaging van de winst. De rechtbank ziet geen aanleiding anders te oordelen dan dat sprake is van redelijke schattingen. Hetgeen partijen met betrekking tot de vergoeding aan [E] overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.”

5.3.

Standpunten belanghebbende

5.3.1.

In hoger beroep voert belanghebbende aan dat de [bedrijfsnaam 2] -polis geen geschikte vergelijkingsmaatstaf oplevert, omdat [bedrijfsnaam 2] alleen de debiteuren verzekerde waarvoor een zogeheten kredietlimiet was afgegeven, en dan tot slechts 90% van die limiet. Belanghebbende heeft in haar administratie – naar zij stelt – geen andere kredietlimieten aangetroffen dan de door haar overgelegde limietaanhangsels voor [bedrijfsnaam 1]. Volgens belanghebbende heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om op dit punt nader bewijs te leveren. Belanghebbende acht het derhalve niet aannemelijk dat [bedrijfsnaam 2] de volledige debiteurenportefeuille verzekerde.

5.3.2.

Voorts was de dekking door [bedrijfsnaam 2] beperkt tot € 30.000.000 per verzekeringsjaar en kon [bedrijfsnaam 2] eenmaal afgegeven kredietlimieten op elk moment intrekken of bijstellen, zonder aanpassing van de desbetreffende risicovergoeding in de factoring fee, aldus belanghebbende.

5.3.3.

Anders dan de rechtbank heeft aangenomen acht belanghebbende het zeer wel denkbaar dat [bedrijfsnaam 2] de commerciële afweging heeft gemaakt dat de polis de mogelijkheid niet uitsloot dat de factoring met [H] zou worden beëindigd, maar dat dat, gegeven de uitlatingen van onder andere [naam 4], hoogst onwaarschijnlijk was en dat [bedrijfsnaam 2] de facto derhalve alleen met betrekking tot debiteur [bedrijfsnaam 1] risico zou lopen. Facturen van [bedrijfsnaam 1] zijn overigens door [H] nooit in dekking genomen en voor het daarmee verband houdende betalingsrisico heeft [H] ook nooit een fee in rekening gebracht.

5.3.4.

Belanghebbende acht het juist dat de rechtbank in haar uitspraak van 15 december 2023 heeft geoordeeld dat de [bedrijfsnaam 2] -polis voor de beoordeling van de zakelijkheid van de factoring fees niet bruikbaar is.

5.3.5.

In hoger beroep gaat belanghebbende ervan uit dat een zakelijke risicovergoeding ter zake van de door [H] verrichte factoring volgens de inspecteur € 60.000 bedraagt, anders dus dan nihil, zoals de rechtbank in uitspraak 1 en 2 heeft geoordeeld. Het bedrag van € 60.000 dat in uitspraak 3 van de rechtbank is gevolgd, is volgens belanghebbende (mede) gebaseerd op de (volgens haar) onjuiste aanname dat het risico dat [H] liep beperkt was tot € 3.000.000 per afnemer. In dat verband heeft belanghebbende aangevoerd dat de inspecteur ten onrechte is uitgegaan van een totaalbedrag aan facturen van € 670 miljoen (onder verwijzing naar tabel I van het PwC-rapport), omdat dat oude cijfers zijn. Het juiste totaalbedrag aan facturen is volgens belanghebbende € 1,1 miljard.

5.3.6.

Volgens belanghebbende heeft de rechtbank in uitspraak 3 artikel 7(d) van de Receivables Purchase Agreement (RPA) verkeerd uitgelegd. Daartoe voert zij het volgende aan:

de analyse van de inspecteur van de verhouding tussen de risicopremie in de factoring fees en het daadwerkelijk door [H] gelopen risico berust op een onjuist begrip van de feiten;
volgens belanghebbende is het niet zo dat [H] gemiddeld jaarlijks een risicopremie in rekening heeft gebracht van ca. € 2,5 miljoen, terwijl de maximale schade in een jaar niet hoger was dan € 3 miljoen, zodat er daarom een wanverhouding zou zijn;
de risicopremie in de factoring fee bedroeg volgens belanghebbende 0,22% van de omzet. Er is volgens belanghebbende nooit risicopremie in rekening gebracht met betrekking tot facturen waarvoor [H] niet het debiteurenrisico heeft gelopen;
[H] heeft jaarlijks gemiddeld ongeveer € 2,5 miljoen risicopremie in rekening gebracht, omdat zij elk jaar het debiteurenrisico overnam met betrekking tot meer dan € 1,1 miljard aan facturen;
in beginsel verplicht artikel 1 RPA [H] tot overname van het debiteurenrisico op alle facturen die [I] aan haar afnemers verstuurt;
artikel 7(d) RPA bevat een uitzondering en geeft [H] de bevoegdheid te weigeren nog meer vorderingen op een bepaalde debiteur over te nemen als de betalingsachterstand van die debiteur zes maanden of € 3 miljoen overschrijdt. De functie daarvan is het voorkomen van het verder oplopen van de schade in het hypothetische geval dat er bij een bepaalde debiteur duidelijke signalen zijn van naderend onheil, maar [I] tegen beter weten in zou weigeren de leveringen aan die afnemer te beperken of op te schorten;
in de praktijk is het nooit nodig geweest artikel 7(d) RPA in te roepen, omdat [H] intensief betrokken was bij het beoordelen van de kredietwaardigheid van de afnemers en het vaststellen van het kredietbeleid van [I]. Artikel 7(d) RPA was meer een noodrem;
het is een denkfout van de inspecteur dat [H] door het inroepen van 7(d) RPA haar risico tot € 3 miljoen per jaar zou kunnen beperken: ten eerste is pas sprake van een betalingsachterstand als de reguliere betalingstermijn van 30 dagen is verstreken (er is dus altijd tenminste één maand omzet geleverd, gefactureerd en overgenomen; bij de grotere afnemers gaat het dan al om tientallen miljoenen); en ten tweede geldt de grens van € 3 miljoen of zes maanden betalingsachterstand per debiteur. Het risico dat [H] loopt voordat artikel 7(d) RPA wordt ingeroepen moet derhalve met het aantal afnemers worden vermenigvuldigd, en
als [H] op enig moment artikel 7(d) RPA zou inroepen, dan zou zij vanaf dat moment op nieuwe facturen alleen nog ‘recourse factoring’ hebben toegepast. In dat geval bepaalt de slotzin van artikel 7(d) RPA dat vanaf dat moment een nader overeen te komen gereduceerde vergoeding zal gelden, logischerwijs een vergoeding zonder risicocomponent.

Voorts betoogt belanghebbende dat artikel 7(d) RPA, gelet op de bewoordingen ervan, alleen gold voor nieuwe facturen. Het betalingsrisico op de, voorafgaand aan de in artikel 7(d) RPA bedoelde notificatie, reeds verzonden facturen valt niet onder de ‘recourse’.

5.3.7.

Vanaf 5 september 2013 is de RPA vervangen door de RPSLA (zie onder 5.1.6). De RPSLA kent volgens belanghebbende niet een bepaling die met artikel 7(d) RPA vergelijkbaar is. De op die bepaling gebaseerde overweging(en) van de rechtbank in uitspraak 3 gaan om die reden volgens belanghebbende voor de periode vanaf 5 september 2013 niet op. Belanghebbende weerspreekt de uitleg die de inspecteur in zijn nader stuk van 15 november 2024 aan in het bijzonder artikel 14.4 van de RPSLA heeft gegeven. Die bepaling vermeldt volgens belanghebbende slechts dat bij het beëindigen van de overeenkomst nog niet geïnde vorderingen zullen worden teruggegeven aan [I], en niet dat [I] daarvoor een compensatie verschuldigd is die hoger is dan de werkelijke waarde van die vorderingen op dat moment.

5.3.8.

[H] heeft ten behoeve van de factoringactiviteiten volgens belanghebbende wel degelijk hoger opgeleid personeel ingezet. Zo beoordeelde en beheerde het hoger opgeleide personeel onder meer de kredietrisico’s van [H].

5.3.9.

Belanghebbende betwist de berekening van de inspecteur die is opgenomen in bijlage 1 bij het controlerapport (als vermeld onder 5.1.7.2), meer in het bijzonder de toerekening van kosten aan factoringactiviteiten van [H]. Belanghebbende verwijst op dit punt nader naar hetgeen zij naar voren heeft gebracht in haar tiendagenstuk van 31 juli 2020, par. 100 e.v. en productie 10 bij dat stuk (zie ook onder 5.1.7.5). De factoringkosten van [H] bedroegen volgens de door belanghebbende verstrekte cijfers voor de jaren 2007 tot en met 2016 gemiddeld € 9.894.707 per jaar. De opbrengst uit factoring bedroeg volgens de door belanghebbende verstrekte cijfers voor de jaren 2007 tot en met 2016 gemiddeld € 14.283.917 per jaar. De totale kosten van [H] (die blijken uit de jaarrekeningen) houden volgens belanghebbende verband met twee activiteiten:(a) de EU-office, een afdeling die relaties onderhoudt met EU-instellingen in [plaatsnaam 3] en waarvan de kosten worden doorbelast met een winstopslag van 8%, en(b) de factoringactiviteiten.Daarvan uitgaande zou de vergoeding voor dienstverlening op cost plus 6-basis volgens belanghebbende in de jaren 2008 tot en met 2016 als volgt bedragen:

Vergoeding dienstverlening [I] 2008 € 2.160.1332009 1.943.4312010 1.610.4432011 2.706.2572012 2.681.0992013 1.824.7282014 1.521.1032015 1.595.2302016 759.563

5.3.10.

Belanghebbende beschouwt het als een drogreden van de rechtbank in uitspraak 3 te overwegen dat belanghebbende in haar tiendagenstuk van – naar het Hof begrijpt – 31 juli 2020 is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H], aangezien volgens haar ook het door de inspecteur in bijlage 1 bij zijn controlerapport gehanteerde percentage is gebaseerd op cijfers die zien op alle factoringactiviteiten van [H] en niet slechts die ten behoeve van [I].

5.3.11.

Volgens belanghebbende zijn er in de periode 2008 tot en met 2014 bij [H] 49 – 60 FTE’s werkzaam zijn geweest, waarvan 2,6 FTE’s zich exclusief bezig hielden met de debiteuren in de markten Nederland, [land 10], [land 11] en [land 8]. Dat betekent volgens belanghebbende niet dat er geen ander, hoger opgeleid personeel was dat zich met andere aspecten van de factoring bezig hield, zoals kredietanalyse en debiteurenbeleid. Belanghebbende wijst in dit verband op haar brieven van 12 maart 2015 en van 16 oktober 2015. Daaruit volgt volgens belanghebbende dat [H] een veelheid van taken had waarvoor zij ‘responsible’ en/of ‘accountable’ was en dat zij zich intensief bemoeide met de individuele klanten van de eindmarkten. Uit de aangiften van [H] volgt hoeveel personeelsleden in dienst waren en wat hun opleidingsniveau was. Daaruit volgt volgens belanghebbende dat het personeel dat zich bij [H] met de factoringactiviteiten bezig hield voor een groot deel hoger opgeleid was. Het gaat volgens belanghebbende om medewerkers die zich weliswaar niet uitsluitend met de factoring voor [A] Nederland bezig hielden, maar die wel verantwoordelijk waren voor de factoringactiviteiten in het algemeen, dus mede voor [A] Nederland. In dit verband noemt en beschrijft belanghebbende de teams van [H] die zich met factoring bezig hielden: het Credit Risk Management Department, het Credit Control Department en het Credit Risk Management Committee. De rechtbank heeft derhalve volgens belanghebbende niet mogen volstaan met het oordeel dat slechts 2,6 FTE administratief personeel zich met het Nederlandse deel van de factoringactiviteiten bezig hield.

5.3.12.

Voorts acht belanghebbende het ongerijmd dat de rechtbank weliswaar heeft geoordeeld dat een intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van belanghebbende de inzet vergde van hoger opgeleid personeel, maar dat deze gericht was op het beperken van het risico van [H] zelf, zodat daarvoor kennelijk geen vergoeding in aanmerking kon worden genomen. Belanghebbende meent dat de rechtbank in uitspraak 3 ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten van [H] die moeten worden toegerekend aan de door haar verleende factoringdiensten niet meer bedragen dan 9,9% van de voor die diensten in rekening gebrachte vergoedingen. De door de inspecteur aan bijlagen bij de [land 5] aangiften van [H] ontleende gegevens betreffen volgens belanghebbende niet de integrale kosten van de factoringactiviteiten, omdat de [land 5] belastinginspecteur had goedgekeurd dat voor de berekening van het onder de [land 5] ruling vrij te stellen bedrag alleen de salariskosten in aanmerking behoefden te worden genomen van de medewerkers die direct betrokken waren bij de incasso van de overgenomen vorderingen. In dit verband verwijst belanghebbende naar een bij haar tiendagenstuk van 22 november 2024 gevoegde productie 6 (zie onder 5.1.9), waaruit volgens haar voor het jaar 2009 blijkt dat de kosten van de kostenplaats ‘Credit Controlles’ een totaal aan kosten vermeldt van € 2.150.431. Naast deze kostenplaats Credit Controlles waren er volgens belanghebbende meerdere andere kostenplaatsen die (nagenoeg) geheel dienstbaar waren aan de factoringactiviteit, zoals Banking Operations, Finance Department en Credit Risk Management. Belanghebbende acht het op deze gronden aannemelijk dat de totale kosten van de factoringactiviteiten aanzienlijk hoger waren dan de bedragen waar de inspecteur vanuit is gegaan. Dat volgt volgens belanghebbende ook uit een door haar bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 overgelegd overzicht van medewerkers van [H] in 2014 en uit een gedetailleerde omschrijving van een zevental functies. Bovendien acht belanghebbende een winstopslag op de kosten van 6% te laag.

5.3.13.

Naast de door belanghebbende aan de door haar gestelde zakelijkheid van de factoring fee ten grondslag gelegde TP-rapporten, heeft zij verwezen naar de bij haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 overgelegde offerte van [bedrijfsnaam 28]. Met dat stuk stelt belanghebbende aannemelijk te hebben gemaakt dat een onafhankelijke factoringmaatschappij in 2001 rond de 43 bps van het factuurbedrag in rekening zou hebben gebracht. Deze vergoeding was volgens belanghebbende hoger dan de vergoeding die [H] destijds in rekening bracht. In dat verband stelt belanghebbende voorts dat tussen onafhankelijke partijen een hogere fee in aanmerking pleegt te worden genomen dan – zoals in casu – de optelsom van een afzonderlijke fee voor kredietverzekering en een afzonderlijke fee voor de daarmee verband houdende administratieve diensten.

5.3.14.

Volgens belanghebbende kunnen de door de inspecteur voorgestelde correcties van de door [H] aan [I] in rekening gebrachte factoring fees alleen in stand blijven als komt vast te staan dat beide betrokken partijen zich van de in die fees begrepen bevoordeling bewust waren. Belanghebbende acht het aannemelijk dat zij en [H] oprecht ervan overtuigd waren zakelijk te handelen. Zij wijst erop dat een groot aantal adviseurs onafhankelijk van elkaar en verspreid over een langere periode heeft bevestigd dat de door [H] in rekening gebrachte vergoedingen de zakelijkheidstoets doorstaan. Datzelfde geldt volgens belanghebbende voor meerdere rulings en onderzoeken door de [land 5] fiscus en de offertes van onafhankelijke factoringmaatschappijen. Belanghebbende acht het dan ook niet aannemelijk dat zij en [H] vanwege de gelieerdheid opzettelijk (bewust) te hoge factoring fees zijn overeengekomen.

5.3.15.

Een deel van de door de inspecteur gecorrigeerde fees heeft betrekking op factoring fees die niet aan belanghebbende in rekening zijn gebracht, maar aan distributiemaatschappijen in andere Europese landen. Het gaat dan om gemiddeld € 950.000 per jaar. Deze vergoedingen zijn verschuldigd uit hoofde van andere overeenkomsten van die maatschappijen met [H], dan de met [I] overeengekomen RPA/RPSLA. De vergoedingen en voorwaarden van die overeenkomsten komen niet steeds overeen met de RPA/RPSLA. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur de zakelijkheid van die overeenkomsten niet onderzocht. Weliswaar werken de kosten van die (buitenlandse) distributiemaatschappijen door in de prijs waarvoor [F] aan die maatschappijen tabaksproducten verkoopt, maar daarvan maken de factoring fees slechts een zeer klein deel uit, zodat de impact daarvan, gerelateerd aan de inkoopprijzen van de buitenlandse distributiemaatschappijen, heel gering zou zijn. Dit betekent volgens belanghebbende dat, zelfs indien de factoring fees die [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening heeft gebracht onzakelijk hoog zouden zijn geweest, op die grond nog niet kan worden geconcludeerd dat uit hoofde daarvan bij belanghebbende een correctie moet worden aangebracht. Er bestaat volgens belanghebbende immers geen rechtstreeks verband tussen de factoring fees die [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening heeft gebracht en de belaste winst van belanghebbende in Nederland. Volgens belanghebbende blijven de winstmarges van de Spaanse (buitenlandse) distributiemaatschappij(en) ook zonder aftrek van de factoring fees ruimschoots binnen een zakelijke bandbreedte. Het schrappen van de aan [H] betaalde vergoedingen zou dan wel leiden tot een hoger resultaat van de buitenlandse distributiemaatschappijen, maar daaruit volgt volgens belanghebbende niet dat de inkoopprijzen die [A] [land 11] /de buitenlandse distributiemaatschappijen aan [F] betaalden als onzakelijk zouden moeten worden beschouwd. Volgens belanghebbende zou de inspecteur aannemelijk moeten maken dat bij de door hem voorgestane correctie van de factoring fees de inkoopprijzen casu quo de marge van de buitenlandse distributiemaatschappijen buiten een aanvaardbare ‘arm’s length’-range zouden komen te liggen. Op dit punt heeft de inspecteur volgens belanghebbende niets gesteld. Belanghebbende acht het juist dat de rechtbank in uitspraak 3 de correcties van de inspecteur die betrekking hebben op de factoring fees van [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen heeft geschrapt, maar vindt dat dat dan ook had moeten gelden voor de factoring fee die aan de Spaanse distributiemaatschappij in rekening is gebracht.

5.3.16.

De correcties omvatten mede factoring fees die door [E] met een opslag van 10% aan [D] werden doorbelast. Het gaat dan om € 282.000 per jaar. Deze correcties dienen dan te leiden tot een vermindering van de doorbelasting aan [D], zodat deze per saldo tot een verlaging van de winst leiden.

5.4.

Standpunten inspecteur

5.4.1.1. In zijn verweerschrift tegen het hoger beroep dat is gericht tegen de uitspraken 1, 2 en 3 heeft de inspecteur gesteld dat de door [H] aan [I] – en vanaf 1 oktober 2007 ook aan [E] – in rekening gebrachte factoringfees onzakelijk zijn. Daarvoor heeft hij, in het spoor van de hiervoor vermelde uitspraken van de rechtbank en daarbij ervan uitgaande dat de factoringovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] vergelijkbaar is met de RPA, het volgende aangevoerd:

De vergoeding die verschuldigd is volgens de overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] is veel lager dan de aan [H] verschuldigde vergoeding, ondanks dat [H] – door toepassing van artikel 7(d) van de RPA – niet en [bedrijfsnaam 2] wel het risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] aanging; het risicopercentage voor [bedrijfsnaam 1] bedraagt 14,7%.Op 15 oktober 2007 is de debiteur [bedrijfsnaam 1] voor een maximum in dekking genomen, tegen een risicopremie van € 396.900 (14,7% x € 2.700.000). Volgens de inspecteur verzekerde [bedrijfsnaam 2] niet alleen [bedrijfsnaam 1], maar ook de overige debiteuren van [I]. Dit blijkt volgens hem uit de verzekeringspolis, waarin een verzekerd risico van € 30 miljoen is genoemd, en uit de wijze waarop de premies worden geïnd, te weten over de totale omzet van [I];
[H] kan niet worden vergeleken met een op de markt opererende factoringonderneming;
De onzakelijkheid van de aan [H] verschuldigde factoring fee vindt bevestiging in de omstandigheid dat de [land 5] overheid een op deze fee gebaseerde resultaat voor 92,4% als ‘meerwinst’ heeft aangemerkt. Daarin ziet de inspecteur bevestigd dat de factoringwinst van [H] onder zakelijke omstandigheden niet door [H] zou zijn behaald;
De kans op een faillissement van een grote debiteur wordt door belanghebbende geschat op 0,22831%. De maximale uitkering door [H] per debiteur bedraagt € 3 miljoen. Daarvan uitgaande zou de risicopremie per debiteur per jaar € 6.849 bedragen. De door [H] in rekening gebrachte risicopremie bedroeg echter gemiddeld ruim € 350.000 per debiteur per jaar;
Bij de uitvoering van de factoringovereenkomst houden zich daarmee bij [H] slechts enkele medewerkers bezig. Rekening houdend met een winstopslag van 6% zou een zakelijke beloning daarvoor € 164.000 bedragen. Het element dienstverleningsvergoeding in de door [H] in rekening gebrachte factoring fee bedraagt echter € 1.200.000, en
De met [bedrijfsnaam 2] gesloten kredietverzekeringsovereenkomst bood volgens de inspecteur dezelfde dekking als de RPA.

Op grond van hetgeen hiervoor onder a. tot en met f. is vermeld moet belanghebbende zich volgens de inspecteur van de onzakelijkheid van de door [H] in rekening gebrachte factoring fees bewust zijn geweest.

5.4.1.2. In verband met hetgeen in 5.4.1.1 onder (a.) is vermeld heeft de inspecteur ter zitting van het Hof van 4 december 2024 gewezen op onderdeel 24 van zijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“24. Afgezien hiervan geeft het verzekeringscontract dat is gesloten tussen belanghebbende en [bedrijfsnaam 2] inzicht in de wijze waarop belanghebbende met derden de hoogte van de te betalen risicopremie bepaalt. In het beroepschrift van 5 april 2018 merkt belanghebbende het volgende op over de wijze waarop belanghebbende en [bedrijfsnaam 2] de hoogte van de premie bepalen:

"45. Uit de presentatie blijkt ook dat de mogelijkheid is onderzocht het risico op [bedrijfsnaam 1] elders onder te brengen. [I] heeft daartoe in maart 2007 contact opgenomen met een niet gelieerde kredietverzekeraar, [bedrijfsnaam 2] Credit lnsurance N.V. (" [bedrijfsnaam 2] "). Deze gaf als indicatie dat het verzekeren van het risico op [bedrijfsnaam 1] tot een maximum van € 3 miljoen (slechts een deel van uitstaande saldo dat structureel 11-16 miljoen bedroeg) jaarlijks ongeveer € 440.000 premie zou kosten (ofwel 14,7% van het verzekerde bedrag). De presentatie concludeerde dat extern verzekeren vanwege de hoge kosten "not an option" was"

46. Later dat jaar was de nood echter zo hoog gestegen dat [I] toch besloot met [bedrijfsnaam 2] in zee te gaan en op 15 oktober 2007 heeft [bedrijfsnaam 2] het kredietrisico op [bedrijfsnaam 1] voor een bedrag van maximaal € 2.700.000 in dekking genomen…………….."(…)”

5.4.1.3. Voorts heeft de inspecteur ter zitting van het Hof van 4 december 2024 gewezen op onderdeel 28 van zijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“De vraag komt op hoe het toch komt dat [bedrijfsnaam 2] en ik de risicopremie voor de overige debiteuren becijferen op circa € 50.000 en belanghebbende die risicopremie becijfert op gemiddeld € 2.500.000 (dat is 50 maal hoger!).

Dit zeer grote verschil wordt in ieder geval niet verklaard door de verschillen die er volgens de heer [naam 15] zouden bestaan tussen de verzekerde risico's. Ik verwijs voor mijn reactie op de verklaring van de heer [naam 15] naar bijlage 17 van de conclusie van dupliek, deel 2, van 18 april 2023.

Dit zeer grote verschil wordt verklaard door iets anders: het verschil wordt namelijk veroorzaakt door het feit dat belanghebbende het risicopercentage tevens hanteert als premiepercentage en daarmee bewust winst heeft overgeheveld van [I] naar [H]. Ik zal dit toelichten aan de hand van de polis van [bedrijfsnaam 2]:

Zoals hiervoor weergegeven wordt de verzekeringspremie berekend door het risicopercentage te vermenigvuldigen met de maximaal verzekerde schade. Het premiepercentage wordt bepaald door de te betalen verzekeringspremie, welke premie in de [bedrijfsnaam 2] polis € 438.000 bedraagt, te delen door de omzet. In de [bedrijfsnaam 2] polis wordt een premiepercentage aangegeven van 0,045% (…) (ofwel: 0,00045), omdat [bedrijfsnaam 2] de omzet blijkbaar prognosticeerde op € 973.333.333 (0,045% x € 973.333.333 = € 438.000).

Het risicopercentage voor de overige debiteuren bedraagt 0,22831% en leidt, zoals we eerder zagen, tot een risicopremie van € 47.881. Uitgaande van een iets lagere geprognotiseerde omzet van € 950.000.000 (omdat de vorderingen inzake [bedrijfsnaam 1] niet worden overgenomen door [H] ), resulteert dit in een premiepercentage van 0,00504% (0,00504% x € 950.000.000 = € 47.881).

Belanghebbende en [H] gaan echter op de facturen niet uit van het premiepercentage van 0,00504%, maar van het veel hogere risicopercentage van 0,22831% (ruim 45 maal hoger!). Dit is mijns inziens een gevolg van de aandeelhoudersrelatie tussen [I] en [H] .”

5.4.2.

De inspecteur betwist dat de zogenoemde ‘na-u-clausule’ in de [bedrijfsnaam 2] -polis de verzekering in die polis van de overige debiteuren zou uitsluiten. Deze clausule heeft volgens de inspecteur uitsluitend betrekking op verzekeringsovereenkomsten met verzekeraars. Daarvan is geen sprake, omdat de overeenkomst tussen [I] en [H] geen verzekeringsovereenkomst is in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Evenzo is [H] volgens de inspecteur geen verzekeraar volgens de Wet op het financieel toezicht (Wft).

5.4.3.1. Dat de [bedrijfsnaam 2] -polis ook betrekking had op de overige debiteuren van [I] volgt volgens de inspecteur uit de door hem op € 47.881 berekende risicopremie, daarbij uitgaande van het risicopercentage dat PwC voor de overige debiteuren heeft berekend. Dit bedrag brengt de totale risicopremie op een bedrag van € 444.781 (= € 396.900 + € 47.881), hetgeen weinig afwijkt van de door [bedrijfsnaam 2] berekende premie van € 438.000.

5.4.3.2. De inspecteur is het niet eens met het oordeel van de rechtbank in uitspraak 3 dat de [bedrijfsnaam 2] -polis niet vergelijkbaar is met de RPA. In dat verband wijst de inspecteur erop dat [I] de volledige aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigde premie van € 438.000 heeft betaald. Indien, zoals de rechtbank volgens de inspecteur heeft overwogen, het afgeven van kredietlimieten niet tot een hogere premie leidde, dan acht de inspecteur het onaannemelijk dat [I] aan [bedrijfsnaam 2] niet zou hebben verzocht die kredietlimieten af te geven.

5.4.4.

Het verschil tussen de door [bedrijfsnaam 2] berekende premie en de door [H] in rekening gebrachte factoring fee wordt volgens de inspecteur verklaard doordat [H] – anders dan [bedrijfsnaam 2] – het risicopercentage tevens hanteert als premiepercentage, door de inspecteur ook wel inningspercentage genoemd. [bedrijfsnaam 2] is uitgegaan van een risicopercentage van 0,045%, omdat zij de omzet blijkbaar prognosticeerde op € 973.333.333 (0,045% x € 973.333.333 = € 438.000). Als dan, aldus de inspecteur, de omzet van [bedrijfsnaam 1] uit die geprognosticeerde omzet wordt geëlimineerd en wordt uitgegaan van een lager geprognosticeerde omzet van € 950.000.000, resulteert dat in een premiepercentage van 0,00504% (0,00504% x € 950.000.000 = € 47.881). In plaats daarvan hanteert [H] voor de bepaling van de hoogte van de factoring fee niet een (op de factuur te vermelden) premie- of inningspercentage, maar wordt voor de hoogte van de fee – volgens de inspecteur ten onrechte – uitgegaan van het veel hogere risicopercentage van 0,22831%. Ook voor de jaren 2014 – 2016 geldt volgens de inspecteur op basis van de RPSLA dat het risicodeel van de door [H] aan [I] in rekening gebrachte factoring fee wordt berekend over de volledige omzet, in plaats van over het gedeelte van de omzet waarover daadwerkelijk risico wordt gelopen.

5.4.5.1. Volgens artikel 7(d) RPA kon [H] het incassorisico bij belanghebbende terugleggen als sprake was van een betalingsachterstand van € 3.000.000 of van zes maanden. Van een betalingsachterstand was volgens de inspecteur sprake na het verstrijken van de reguliere betalingstermijn van 30 dagen. Voorts stopte [I] volgens de inspecteur in de praktijk met leveren als twee facturen onbetaald waren gebleven, in welk verband de inspecteur erop heeft gewezen dat de kredietlimiet door [H] per debiteur werd vastgesteld op een bedrag dat overeenkwam met twee uitstaande facturen en één te verwerken order. Daarmee liep [H] volgens de inspecteur voor de grote debiteuren een risico dat beperkt was tot een deel van de maandomzet en voor de kleine(re) debiteuren tot ten hoogste € 3.000.000 of zes maanden. De inspecteur is het overigens met belanghebbende eens dat het risico van € 3.000.000 per debiteur moet worden vermenigvuldigd met het aantal debiteuren.

5.4.5.2. De gemiddelde door [H] in rekening gebrachte risicopremie bedraagt volgens de inspecteur in de periode 2004 – 2016 € 2.500.000. Daarnaast bedraagt het verzekerde bedrag per debiteur volgens de inspecteur maximaal € 3.000.000 dan wel, gelet op de betalingstermijn van een maand, een maand omzet. Belanghebbende heeft geen stukken bijgebracht waaruit zou volgen dat het risico per debiteur significant hoger zou zijn dan € 3.000.000. Dit betekent volgens de inspecteur dat het in twaalf jaar betaalde bedrag aan risicopremies van € 30.000.000 gelijk is aan het bedrag dat belanghebbende van [H] zou hebben ontvangen als in die twaalfjaarsperiode tien keer een grote debiteur failliet zou zijn gegaan, terwijl [I] – naast [bedrijfsnaam 1] – slechts over vier afnemers beschikte waarvan de gemiddelde vordering hoger was dan € 3.000.000, terwijl het risicopercentage 0,22831% bedroeg. Zo bezien acht de inspecteur de risicopremie waarop de door [H] in rekening gebrachte factoring fee (mede) is gebaseerd ‘absurd’ hoog. De hoogte van de risicopremie vindt volgens de inspecteur uitsluitend verklaring in de aandeelhouderrelatie tussen [I] en [H].

5.4.5.3. Volgens de inspecteur bedraagt de door hem voor de gehele debiteurenportefeuille (exclusief [bedrijfsnaam 1]) bepaalde risicopremie € 80.000. Hij baseert dit bedrag op de berekening die is opgenomen in par. 3.1 van zijn tiendagenstuk van 28 augustus 2020 (zaken HAA 18/876 – 878 en HAA 18/2159 – 2163). In die berekening is voor de zeven grootste debiteuren, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5.4.5.2 is vermeld, het risico bepaald en is, daarbij uitgaande van het door PwC berekende risicopercentage van 0,228%, de premie voor de zeven grootste debiteuren berekend op € 47.881. Na toevoeging van een opslag van € 10.000 voor verzekeringskosten en van € 22.119 voor het risicodeel van de overige debiteuren, heeft de inspecteur het risicodeel van de verzekering van de gehele debiteurenportefeuille (exclusief [bedrijfsnaam 1]) uiteindelijk bepaald op (afgerond) € 80.000 (zie ook onder 5.1.12.2).

5.4.6.1. De inspecteur acht juist, hetgeen de rechtbank in de derde volzin van rechtsoverweging 3.1.10 van uitspraak 3 over de bevoegdheid om op grond van artikel 7(d) RPA risico bij [I] terug te leggen heeft overwogen. Dit is volgens hem in overeenstemming met hetgeen belanghebbende heeft betoogd.

5.4.6.2. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende de RPSLA ten onrechte niet verstrekt in antwoord op zijn vragenbrief van 3 maart 2015, waarin is gevraagd naar de contracten betreffende de factoring. Uit een brief van belanghebbende en uit een op 24 november 2017 toegezonden TP-rapport van 2013 is het bestaan van de RPSLA volgens de inspecteur niet af te leiden.

5.4.6.3. De inspecteur stelt dat op grond van Annex I van de RPSLA en de artikelen 5.7 en 9.3 van de RPSLA nog steeds debiteuren van [I] door [H] kunnen worden geweigerd: hetzij door opname op een lijst van ‘non-eligible’ debiteuren, hetzij door het van toepassing zijn van ‘events’ in de Credit Risk Management Policy. Voorts wijst de inspecteur erop dat [H] de annexen volgens artikel 12 RPSLA eenzijdig kan wijzigen en

dat artikel 14.4 RPSLA aan [H] de mogelijkheid biedt om van potentiële verliezen af te komen.

5.4.6.4. Het door belanghebbende bij haar tiendagenstuk voor de zitting van 4 december 2024 overgelegde stuk ‘Credit Management Policy’ vormt voor de inspecteur onvoldoende bewijs, omdat de benaming afwijkt van die van het stuk dat volgens de RPSLA daarmee zou overeenkomen en omdat de inhoud van het overgelegde stuk volgens de inspecteur niet aansluit op hetgeen in dat verband is vermeld in artikel 1.1 van de RPSLA; de term ‘non-eligible’ komt in het stuk ‘Credit Management Policy’ niet voor, terwijl daarin ook geen ‘events listed’ zijn opgenomen. Voorts signaleert de inspecteur dat door [H] per debiteur een kredietlimiet is vastgesteld en dat deze limiet kan worden aangepast; bijvoorbeeld naar beneden, voor risicovolle debiteuren, waarbij als risicovol wordt aangemerkt: een afnemer met één significant te late betaling van vijftien dagen. Voor zover de vorderingen hoger zijn dan de kredietlimiet komen de risico’s niet voor rekening van [H]. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat in de jaren 2014 – 2016 geen sprake meer zou zijn van non-recourse factoring. Tevens heeft belanghebbende volgens de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de kredietlimieten per debiteur hoger zijn geweest dan € 3.000.000.

5.4.6.5. Voor het geval het Hof zou uitgaan van een hoger bedrag aan uitstaande vorderingen stelt de inspecteur dat niet het volledige bedrag van de vorderingen in aanmerking kan worden genomen, omdat in geval van oninbaar lijden van vorderingen de over die vorderingen afgedragen omzetbelasting kan worden teruggeclaimd. En, ook indien wel het volledige debiteurensaldo als risicogrondslag in aanmerking zou worden genomen, leidt dit volgens de inspecteur nog steeds tot een risicopremie die slechts een fractie bedraagt van de premie die belanghebbende in aanmerking heeft genomen; de inspecteur verwijst hiervoor naar de berekening in zijn tiendagenstuk van 28 augustus 2020, waarin de risicopremie subsidiair is bepaald aan de hand van het gemiddeld uitstaande debiteurensaldo, exclusief omzetbelasting, en meer subsidiair inclusief omzetbelasting. Volgens de inspecteur kan het risico van [I] voor alle debiteuren niet hoger zijn dan € 30.000.000. Bij een omzet van € 660.000.000 (waarvan in het PwC-rapport 2008 is uitgegaan) en een betalingstermijn van een maand kan volgens de inspecteur, indien rekening wordt gehouden met de terug te claimen omzetbelasting, de gemiddelde omvang van de vorderingen waarover risico wordt gelopen worden ingeschat op € 45.000.000; daarin zijn ook de vorderingen begrepen op groepsmaatschappijen, waarover geen risico wordt gelopen. Daarvan uitgaande bestaat er volgens de inspecteur geen verschil tussen het maximale door [bedrijfsnaam 2] verzekerde risico van € 30.000.000 en de gemiddelde omvang van de debiteurenvorderingen van [I] waarover [H] risico loopt.

5.4.6.6. De inspecteur betwist dat uit de antwoorden die de heer [naam 15] heeft gegeven op vragen van belanghebbende zou volgen dat de [bedrijfsnaam 2] -polis niet met de RPA vergelijkbaar zou zijn.

5.4.7.

Anders dan belanghebbende heeft betoogd leidt de – op basis van hetgeen hiervoor is overwogen – te hoge factoring fee die aan [E] in rekening is gebracht volgens de inspecteur niet tot een lagere grondslag voor de doorbelasting door [E] aan [D]. De reden hiervoor is dat de inspecteur (evenals de rechtbank) [D] als een routinematige dienstverlener beschouwt. Dit betekent volgens de inspecteur dat het voordeel van een lagere manufacturing fee van [E] grotendeels ten goede dient te komen aan [F], als entrepreneur en restwinstgenieter. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur wel een punt als het gaat om de productie van [E] voor andere licentiehouders dan [F]. Die productie bedroeg volgens de inspecteur ongeveer twee-derde van de totale omzet van [E]. Dat betekent volgens de inspecteur dat van de in de jaren 2008 – 2013 aan [E] in rekening gebrachte factoring fees 2/3e deel in mindering moet komen op de door hem voorgestelde correcties factoringkosten.

5.4.8.

In de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van 25 mei 2023 is een cijfermatig overzicht opgenomen van de belastingdruk in [land 5] van [H]. Volgens de inspecteur is die belastingdruk door de aftrek van notionele rente aanzienlijk lager. En overigens doet het er volgens de inspecteur niet toe wat de belastingdruk is bij [H], nu de onzakelijk hoge factoring fees tot gevolg hebben dat er in Nederland te weinig belasting is geheven.

5.4.9.1. De inspecteur onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de met de factoring samenhangende kosten 9,9% bedroegen van de (onzakelijk in rekening gebrachte) factoring fees, hetgeen overeenkomt met het standpunt dat hierover is opgenomen in het controlerapport en dat is gebaseerd op de [land 5] aangiften van [H]. Uitgaande van de verhouding tussen de in die aangiften vermelde kosten van de factoringactiviteiten van [H] ten opzichte van de ontvangen factoring fees heeft de inspecteur volgens zijn controlerapport de aan de factoringactiviteiten toerekenbare kosten benaderd. Die kosten bedroegen volgens de inspecteur 8,6% tot maximaal 9,9% van de ontvangen factoring fees. Voor de jaren 2008 en 2012 tot en met 2016 is de inspecteur, naar hij stelt, uitgegaan van het hoogste percentage (9,9%). De inspecteur verwijst op dit punt nader naar de berekening die is opgenomen in bijlage 1 bij het controlerapport, als vermeld in 5.1.7.2, alsmede naar rechtsoverweging 3.1.16 van uitspraak 3.

5.4.9.2. De inspecteur betwist op dit punt de cijferopstelling van belanghebbende in punt 19 van haar nader stuk van 27 september 2024. Volgens de inspecteur gaat belanghebbende in haar kostenopstelling ten onrechte ervan uit dat [H] slechts twee activiteiten zou uitoefenen, te weten factoring en EU-office en dat door de kosten van EU-office te elimineren, de kosten factoring zouden resteren. Belanghebbende gaat echter eraan voorbij dat door [H] ook (concern)financieringsactiviteiten werden uitgeoefend. De inspecteur verwijst op dit punt naar hetgeen is vermeld in het bestuursverslag bij de jaarrekening van [H] over 2008, naar de jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010, 2011, 2013 en 2014, en de TP-rapporten van 2005 en 2008. Met haar cijferopstelling heeft belanghebbende volgens de inspecteur de door haar voorgestane toerekening van kosten van [H] aan factoringactiviteiten voor [I] niet (met stukken) onderbouwd.

5.4.9.3. Voorts verwijst de inspecteur in dit verband naar het TP-rapport uit 2005 (Baker & McKenzie), waarin is vermeld dat [H] per maand 8 FTE dagen aan de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] besteedde.

5.4.10.1. Ter zake van de inzet van (hoger) personeel door [H] voor factoringwerkzaamheden stelt de inspecteur dat uit de desgevraagd door belanghebbende verstrekte stukken niets is gebleken van een belangrijke rol van hoger personeel bij het beheersen van de risico’s van de debiteuren van [I]. Uit die stukken blijkt volgens de inspecteur dat [H] in dat verband alleen administratieve werkzaamheden heeft verricht.

5.4.10.2. De inspecteur is het eens met rechtsoverweging 3.1.11 van uitspraak 3. In dat verband heeft de inspecteur opgemerkt dat uit de aangiften van [H] weliswaar blijkt dat ongeveer een derde van de werknemers van [H] een universitaire opleiding heeft genoten, maar dat niet duidelijk is geworden met welke werkzaamheden die werknemers zich bezighielden. En wat daarvan ook mag zijn, zo betoogt de inspecteur, de in de aangiften aan de factoringactiviteiten toegerekende kosten laten geen andere conclusie toe dan dat deze kosten nog geen 10% bedroegen van de ontvangen factoring fees. De in de hierop gebaseerde correctieberekening in aanmerking genomen opslag van 6% is derhalve ook (ongedifferentieerd) over de kosten van hoger opgeleid personeel toegepast.

5.4.10.3. Volgens de inspecteur was belanghebbende ermee bekend wat in concernverband de hoogte was van een beloning voor zakelijke routinematige dienstverlening. De inspecteur verwijst op dit punt naar het concernbeleid dat is vastgelegd in de TP-documentatie die betrekking heeft op ondersteunende dienstverleningsactiviteiten binnen concernverband. In deze documentatie is de factoring door [H] volgens de inspecteur als routinematige activiteit beschreven. Op dit punt is de door belanghebbende overgelegde TP-documentatie voor de factoring niet in overeenstemming met de concern-TP-documentatie voor administratieve dienstverlening; de inspecteur verwijst naar de Global Services Masterfile 2014. Hieruit blijkt volgens de inspecteur dat binnen het concern waartoe belanghebbende behoort factoringactiviteiten werden beschouwd als administratieve dienstverlening en dat daarvoor – in plaats van een aan de omzet gerelateerde vergoeding – volgens het concernbeleid een vergoeding op cost-plus-basis van 6% als zakelijk werd beschouwd.

5.4.10.4. De inspecteur vindt het opmerkelijk dat belanghebbende nader betoogt dat er geen splitsing van de factoring fee in een risicodeel en een administratief deel kan worden gemaakt, omdat dat onderscheid juist op de TP-rapporten van belanghebbende is gebaseerd.

5.4.11.

Met betrekking tot de door de [land 10], [land 7], [land 29], [land 11] en [land 47] distributeur betaalde factoring fees stelt de inspecteur (voor de jaren 2013 – 2016) dat, nu de bewijslast is omgekeerd op de grond dat de aan [I] in rekening gebrachte factoring fees niet aanvaardbaar zijn, het op de weg van belanghebbende ligt om ervan te doen blijken dat de aan de buitenlandse distributeurs in rekening gebrachte factoring fees in aftrek kunnen komen. De rechtbank heeft op dit punt de bewijslast volgens de inspecteur ten onrechte bij hem gelegd. In dit verband wijst de inspecteur erop dat aan alle verkoopmaatschappijen op dezelfde voorwaarden een factoring fee in rekening is gebracht. Dit blijkt volgens de inspecteur uit hetgeen op 6 juli 2023 ter zitting van de rechtbank door [naam 7] is verklaard, en uit de verklaring van Storme. Dit betekent volgens de inspecteur dat [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen eveneens te hoge factoring fees in rekening heeft gebracht. Aangezien de kosten van de buitenlandse distributeurs, waaronder de (te hoge) factoring fees, op basis van een resale minus beloning door [F] aan die distributiemaatschappijen werden vergoed, dienen ook de aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening gebracht factoring fees te worden gecorrigeerd. De factoringfees die door de buitenlandse distributiemaatschappijen zijn betaald behoren volgens de inspecteur, gezien de hoogte ervan, niet op het resultaat van die distributiemaatschappijen te drukken en daarmee ook niet op dat van [F].

5.4.12.

Waar het gaat over de voor de toepassing van artikel 8b van de Wet vereiste (geobjectiveerde) bewustheid (zie nader onder 4.1.17-4.1.20), is belanghebbende volgens de inspecteur niet erin geslaagd het vermoeden te ontzenuwen dat de oorzaak van de bandbreedteoverschrijdend onzakelijke hoogte van de factoring fees is gelegen in de gelieerdheid van [I] en [H]. Dat ontzenuwen kan volgens de inspecteur niet worden gebaseerd op het, naar belanghebbende stelt, hogere belastingtarief waaraan [H] in [land 5] zou zijn onderworpen. Daarbij gaat belanghebbende volgens de inspecteur voorbij aan de belastingvoordelen die [H] in [land 5] genoot als coördinatiecentrum, de notionele renteaftrek en de excess profit ruling. Voorts wijst de inspecteur in dit verband op het memorandum van PwC van 10 oktober 1995 (zie onder 1.2.2, uitspraak 3), waarin (ook) is vermeld dat ‘the intercompany transactions may optimize the profit allocation to the CC’, alsmede op de cijferopstelling die is opgenomen in productie 10 bij het tiendagenstuk van belanghebbende van 31 juli 2020; volgens die cijferopstelling varieert de effectieve belastingdruk (ETR) van [H] in de jaren 2007 tot en met 2013 tussen de 5,8% en 11,3%. Voorts verwijst de inspecteur naar zijn brief van 7 juni 2023, waarin hij heeft beargumenteerd dat de belastingdruk in [land 5] volgens hem niet relevant is en dat er overigens wel een groot belastingvoordeel is. De inspecteur is het eens met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.1.14 van uitspraak 3 op dit punt heeft overwogen.

5.5.

Oordeel Hof

Algemeen

5.5.1.

Het Hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van de zakelijkheid van de door [H] aan [I], [E] en de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening gebrachte factoring fees in de eerste plaats op de weg ligt van de inspecteur om aannemelijk te maken dat die fees buiten een bandbreedte liggen van waarden die als zakelijk zijn te beschouwen. Dat geldt eveneens voor zover de inspecteur heeft bepleit dat de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is als gevolg van correcties inzake de factoring fees, tenzij reeds vanwege andere correcties is geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan.

5.5.2.

Bij deze beoordeling is van belang dat de factoring fee – zoals onder meer in het TP-rapport van PwC 2008 – is onderscheiden in een risico-deel en in een deel dat betrekking heeft op de met de factoring verband houdende administratieve werkzaamheden van [H]. Het Hof acht het aannemelijk dat dit onderscheid op zichzelf een geschikt uitgangspunt vormt voor de beoordeling van de zakelijkheid van de in rekening gebrachte factoring fees. Daarvan uitgaande zal het Hof hierna eerst de zakelijkheid van het risico-deel beoordelen.

Het risico-gedeelte van de factoring fee

5.5.3.1. De inspecteur heeft, ter vergelijking met de tussen [I] en [H] overeengekomen factoring fee, gewezen op de overeenkomst die [I] in 2007 heeft gesloten met [bedrijfsnaam 2], een onafhankelijke derde verzekeringsmaatschappij. Daarbij gaat het hem er om dat [bedrijfsnaam 2] voor de bepaling van de verschuldigde verzekeringspremie een risicopercentage hanteert en dat relateert aan het gedeelte van de facturen waarover risico wordt gelopen. De inspecteur heeft deze stelling toegelicht met de onder 5.1.7.4 aangehaalde analyse van de relatie tussen het risicopercentage en het bedrag (ofwel grondslag) waaraan dit percentage – enerzijds – in de overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] en – anderzijds – in de overeenkomst met [H] is gerelateerd. Het komt erop neer dat zowel [bedrijfsnaam 2] als [H] een risicopercentage hanteren. Bij [bedrijfsnaam 2] is dit percentage gerelateerd aan het bedrag waarover risico wordt gelopen. Naast een risicopercentage van 1,46% ontleent de inspecteur aan de [bedrijfsnaam 2] -polis een (lager) premiepercentage (ook wel inningspercentage genoemd) van 0,045%. Dit premiepercentage geeft, gerelateerd aan een gebudgetteerde omzet van € 973.333.333, een premie van € 438.000. De gebudgetteerde omzet waarop [bedrijfsnaam 2] zich volgens de inspecteur heeft gebaseerd, wijkt overigens weinig af van de totale omzet van € 1,1 miljard die belanghebbende heeft genoemd (zie onder 5.3.5 en 5.1.12.2). Met andere woorden, als de gebudgetteerde omzet van stel € 1 miljard en de jaarpremie van € 438.000 de bekende variabelen zijn, dan leidt dit tot een premie- of inningspercentage van 0,0438, zoals in de [bedrijfsnaam 2 polis] is vermeld. Indien zou worden uitgegaan van een gebudgetteerde omzet van € 1,1 miljard, dan zou de premie bij een premie-/inningspercentage van eveneens 0,045% uitkomen op een bedrag van € 495.000, hetgeen nog steeds aanzienlijk veel lager is dan de in 2008 door [H] aan belanghebbende in rekening gebrachte factoring fee van € 4.184.973.

5.5.3.2. In de relatie belanghebbende - [H] fungeert het risicopercentage van 0,228% daarentegen tevens als premiepercentage (inningspercentage). Door dat percentage aan de omzet te relateren is het risicogedeelte van de factoring fee bepaald. Dit betekent dat het premiepercentage van 0,228% waarop de factoring fees zijn gebaseerd, aanzienlijk veel hoger is dan het premiepercentage (inningspercentage) van 0,045% waarop de door [bedrijfsnaam 2] in rekening gebrachte premie is gebaseerd. En daarbij dekt de [bedrijfsnaam 2] -premie ook nog de kosten van de met de door haar geboden verzekering samenhangende administratieve werkzaamheden.

5.5.3.3. In het TP-rapport van PwC uit 2008 is het relateren van het risicopercentage aan de omzet als specifiek element van de overeenkomst met [H] niet onderbouwd. Weliswaar bevat het PwC rapport uit 2008 een analyse van de risico’s van de debiteuren van belanghebbende, welke leidt tot een risicopercentage van 0,228%; maar daarbij is in dat rapport in het midden gebleven waarom dit risicopercentage tevens wordt gehanteerd als premiepercentage (inningspercentage), door dat percentage ook voor de berekening van de premie te gebruiken, met als grondslag het totaal van de gefactureerde omzet. Voor deze handelwijze biedt het PwC rapport geen verklaring, terwijl het, gezien de op een onafhankelijke derden-relatie gebaseerde [bedrijfsnaam 2] -polis, PwC toch duidelijk moet zijn geweest dat die handelwijze in een TP rapport nadere onderbouwing behoeft en niet als vanzelfsprekend kan worden beschouwd.

5.5.3.4. Nu de stelling van de inspecteur is gebaseerd op een overeenkomst met een onafhankelijke derde als vergelijkingsmaatstaf, te weten [bedrijfsnaam 2], volgt het Hof de inspecteur, als het gaat om het relateren van het risicopercentage aan het door de factoringmaatschappij gelopen risico, en acht het Hof het door [H] hanteren van het risicopercentage van 0,228% voor de bepaling van de verschuldigde premie daarentegen niet onderbouwd en in conflict met de wijze waarop de [bedrijfsnaam 2] -premie is vastgesteld. Daarbij gaat het Hof ervan uit, zoals ook is overwogen in rechtsoverweging 3.1.8 van uitspraak 3, dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

5.5.4.1. Dan kan het zijn dat [H] meent dat het door haar gehanteerde risicopercentage aan de omzet moet worden gerelateerd, omdat over de totale omzet een zodanig risico wordt gelopen, dat dit een relateren van het risicopercentage aan de omzet rechtvaardigt. Dan zou er geen principieel verschil zijn met de wijze waarop [bedrijfsnaam 2] de verzekeringspremie heeft bepaald. Het Hof kan belanghebbende daarin echter niet volgen. Als het gaat om het gedeelte van de gefactureerde bedragen waarover risico wordt gelopen volgt het Hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 3.1.10 van uitspraak 3 en maakt het Hof deze overweging tot de zijne. Daarin is onder meer overwogen dat uit artikel 7(d) van de RPA volgt dat [H] het risico dat zij over een invorderbare schuld van een debiteur van [I] loopt, vanaf een bedrag van € 3.000.000 bij [I] kan terugleggen. De omstandigheid dat het buiten [bedrijfsnaam 1] – zie de in uitspraak 3 onder 1.2.6 aangehaalde brief – en [bedrijfsnaam 27] niet nodig is geweest om op artikel 7(d) van de RPA een beroep te doen, wil niet zeggen dat van een groter risico zou zijn uit te gaan. Bovendien acht het Hof het aannemelijk dat er een reguliere betalingstermijn gold van 20 dagen, dat bij overschrijding van de betalingstermijn met 10 dagen de orders van de desbetreffende afnemer werden geblokkeerd (zie TP rapport PwC 2008, pt. 22; controlerapport par. 4.3.2), dat in de praktijk met leveren werd gestopt als twee facturen onbetaald waren gebleven en dat [H] uitging van een kredietlimiet per debiteur die overeenkwam met het bedrag van twee uitstaande facturen en één te verwerken order. Dat er naast het debiteurenrisico nog andere risico’s van (substantiële) betekenis zijn geweest, is niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is ook op deze gronden aannemelijk te achten dat het risico per debiteur aanzienlijk veel lager is geweest dan de jaaromzet per debiteur en dat dat risico vermoedelijk niet significant hoger is geweest dan € 3.000.000 per debiteur. Dat het risico per debiteur moet worden vermenigvuldigd met het aantal debiteuren is tussen partijen niet in geschil. Dit alles betekent naar het oordeel van het Hof dat het risico waaraan de risicopremie behoort te worden gerelateerd aanzienlijk veel geringer is geweest dan het bedrag van de jaaromzet van [I] waar [H] van is uitgegaan; deze bedraagt volgens het TP rapport PwC 2008, met niet gelieerde ondernemingen en exclusief debiteur [bedrijfsnaam 1], € 660.000.000.

5.5.4.2. Zo al ervan zou moeten worden uitgegaan dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, met de RPSLA vanaf 2014 niet meer een recourse-bepaling als die van artikel 7(d) RPA geldt, dan kan daaruit naar het oordeel van het Hof niet worden afgeleid dat daarmee het risico voor belanghebbende wel in de orde van grootte van de jaaromzet zou zijn komen te liggen. Daarbij speelt, naar het Hof aannemelijk acht, mede een rol dat het risico voor [H], zoals in rechtsoverweging 5.5.4.1 is overwogen, niet alleen werd beperkt door het bepaalde in artikel 7(d) RPA, maar tevens door de overige in die overweging aannemelijk geachte factoren.

5.5.4.3. Bovendien acht het Hof het niet aannemelijk dat de door belanghebbende gestelde wijziging in de voorwaarden van de factoring met de RPSLA heeft geleid tot de beëindiging van de mogelijkheid van recourse. Zo worden in de definitiebepalingen van de RPSLA ‘non-eligible-debtors’ genoemd die niet voldoen aan de ‘eligibility criteria’ en die door [H] niet behoeven te worden aanvaard. Voor deze criteria wordt verwezen naar een als annex 1 aangeduide Credit Risk Management Policy. Dit stuk, althans een stuk waarin – zoals in de definitiebepalingen is voorzien – ‘eligibility criteria’ zijn vermeld dan wel waarin ‘events’ zijn vermeld als bedoeld in artikel 9.3 van de RPSLA, is door belanghebbende niet overgelegd. Op deze punten sluit het door belanghebbende overgelegde stuk met als opschrift ‘Credit Management Policy’ niet aan op de onder 5.1.6 aangehaalde bepalingen van de RPSLA. Daar komt bij dat [H] zich op grond van artikel 12 RPSLA het recht had voorbehouden om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de annexen. Dat betekent dat belanghebbende de door haar gestelde beëindiging van de mogelijkheid van recourse, gezien de gemotiveerde betwisting van die stelling door de inspecteur, met de door haar (bij nader stuk en bij tiendagenstuk) overgelegde producties niet voldoende heeft onderbouwd.

5.5.4.4. Voor zover de RPSLA heeft geleid tot (geringe) wijzigingen van de in rekening gebrachte fees, brengt dit aspect geen wijziging in het oordeel daarover en geldt hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 5.5.3.1 tot en met 5.5.4.1 ook voor de op grond van de RPSLA verschuldigde fees.

5.5.4.5. Hieraan voegt het Hof toe dat het aannemelijk acht dat over de vorderingen op groepsmaatschappijen geen of nagenoeg geen risico werd gelopen. Feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat over deze categorie vorderingen terecht een fee van 0,17% in aanmerking werd genomen, zijn, gezien ook hetgeen hierover in onderdeel 4.3.7 van het controlerapport van 7 december 2017 is vermeld, niet aannemelijk geworden.

5.5.5.1. De vraag is gerezen of de overeenkomst van [I] met [bedrijfsnaam 2] ook overigens vergelijkbaar is met de factoringovereenkomsten van [I] respectievelijk [E] met [H]; met dien verstande dat de vergelijkbaarheid van beide rechtsverhoudingen niet alleen, zoals in rechtsoverweging 5.5.3, wordt betrokken op de vraag waaraan het risicopercentage is gerelateerd, maar ook op de vraag welke debiteuren verzekerd zijn.

5.5.5.2. Op dit punt wijkt uitspraak 3, rechtsoverweging 3.1.9, af van uitspraak 1, rechtsoverweging 3.2.5. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.2.5 van uitspraak 1. Het Hof acht de tekst van de [bedrijfsnaam 2] -polis hier leidend. Deze heeft zonder nadere specificatie betrekking op de dekking tegen verliezen door (vermoedelijke) insolventie uit hoofde van de verkoop van tabak door [I]. Het Hof acht het derhalve aannemelijk dat die polis betrekking heeft op het gehele debiteurenbestand van [I] (vgl. Hof Amsterdam (tweede meervoudige burgerlijke kamer) 13 november 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:3117, r.o. 4.1.1). Deze uitleg vindt bevestiging in de beschrijving van de gang van zaken in de brief van [I] van 21 mei 2015, als vermeld in uitspraak 3, onder 1.2.12. In dat verband voegt het Hof aan het onder 1.2.12 in de uitspraak van de rechtbank aangehaalde citaat toe, dat in dezelfde alinea van de brief van 21 mei 2015 wordt verwezen naar de bij die brief gevoegde verzekeringsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2]. De door [I] aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigde fee van € 438.000 is gebaseerd, naar het Hof aannemelijk acht, op het totaal verzekerd bedrag (“Insurer’s maximum liability”) van € 30.000.000 als vermeld in de polis en niet uitsluitend op het kredietrisico dat voor debiteur [bedrijfsnaam 1] in dekking is genomen. Dat kredietrisico bedroeg immers geen € 30.000.000, maar € 2.700.000, als vermeld in het beroepschrift van 5 april 2018 (zie onder 5.4.1.2). Ook als op dit punt wordt uitgegaan van de voor [bedrijfsnaam 1] afgegeven kredietlimiet van € 3.110.000, is het totaal verzekerd bedrag dat in de polis is vermeld veel groter. Dat [bedrijfsnaam 2] al voordat de polis werd afgegeven alsnog duidelijk zou hebben gemaakt dat zij niet bereid was het risico op de gehele debiteurenportefeuille in dekking te nemen is niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof wordt dit niet anders doordat na de totstandkoming van de polis – en wat daarvan verder mag zijn – [bedrijfsnaam 2], naar belanghebbende (door de inspecteur weersproken) heeft gesteld, uitsluitend voor debiteur [bedrijfsnaam 1] een kredietlimiet van € 3.110.000 heeft afgegeven. Ook voor de andere debiteuren hadden volgens de polis kredietlimieten kunnen worden afgegeven en, indien dat – naar belanghebbende heeft gesteld – niet is gebeurd, volgt daaruit niet dat de polis niet op alle debiteuren van [I] betrekking heeft en dat dat ook geldt voor de in de polis vermelde vergoeding van € 438.000. Weliswaar hebben [naam 7] en [naam 4] voor de rechtbank verklaard dat het voor [bedrijfsnaam 2] en [I] duidelijk zou zijn geweest dat de [bedrijfsnaam 2] polis in feite alleen het risico van [bedrijfsnaam 1] zou dekken, maar omdat nader bewijs voor deze verklaringen van (destijds) bij belanghebbende werkzame functionarissen ontbreekt, terwijl toch de tekst van de [bedrijfsnaam 2] polis, naar het Hof deze begrijpt, inhoudt dat deze op alle debiteuren van [I] betrekking heeft, gaat het Hof, gezien ook hetgeen hiervoor overigens is overwogen, aan deze verklaringen voorbij.

5.5.5.3. Dit wordt niet anders door hetgeen in paragraaf 3.2 van het TP-rapport van PwC uit 2008 over de vergelijkbaarheid met de [bedrijfsnaam 2] -polis is vermeld. In pt. 35 van dat rapport is benadrukt dat het risico van [H] lager is dan de jaarlijkse omzet van [I], omdat [I] geen verkopen meer zou doen als de desbetreffende klant een aantal onbetaalde rekeningen zou hebben. Deze omstandigheid wijst eerder erop dat de premie die aan [H] wordt betaald lager zou moeten zijn dan die van [bedrijfsnaam 2], dan omgekeerd, omdat [bedrijfsnaam 2] niet over de mogelijkheid van recourse beschikte. En overigens bevestigt deze omstandigheid hetgeen hiervoor onder 5.5.4.1 over het beperkte risico van [H] is opgemerkt.

5.5.5.4. Daarnaast wijst het TP-rapport van PwC erop dat bij [H], anders dan in de [bedrijfsnaam 2] polis, een ‘liability cap’ per client ontbreekt. Naar het oordeel van het Hof gaat het hier echter om een minder significant verschil tussen de positie van [bedrijfsnaam 2] en die van [H] dan dat het door PwC wordt voorgesteld, vanwege de onder 5.5.4.1 overigens aanwezig geachte begrenzingen van het risico van [H]. Het PwC-rapport biedt derhalve

onvoldoende verklaring voor de daarin opgenomen conclusie dat de [bedrijfsnaam 2] polis niet met de RPA vergelijkbaar zou zijn.

5.5.5.5. Voorts is, als het gaat om de hoogte van de aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigde premie, van belang dat [bedrijfsnaam 2] de – naar moet worden aangenomen – veruit meest risicovolle debiteur [bedrijfsnaam 1] verzekerde, terwijl [H] dat niet deed. Op dit punt wijken de overeenkomsten van [I] met respectievelijk [bedrijfsnaam 2] en [H] weliswaar van elkaar af, maar daarbij zou op deze grond bij [bedrijfsnaam 2] – ten opzichte van die van [H] – eerder een hogere dan een lagere fee (premie) worden verwacht, ook al beperkte de verzekering van debiteur [bedrijfsnaam 1] zich uiteindelijk tot een kredietlimiet van € 3.110.000.

5.5.5.6. Ter zake van de in de overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] zogenoemde ‘na-u-clausule’, als vermeld in de [bedrijfsnaam 2] -polis onder ‘Uitgesloten schade-oorzaken’, sub e), volgt het Hof de inspecteur niet, waar hij stelt dat aan deze clausule voorbij moet worden gegaan, omdat de overeenkomst met [H] geen ‘verzekering’ is in de in de [bedrijfsnaam 2] -polis bedoelde zin. Niettemin acht het Hof de betekenis van die clausule zeer beperkt, omdat [H] zich op grond van artikel 7(d) RPA aan de dekking van bepaalde risico’s kon onttrekken, zoals ook is gebeurd ten aanzien van de debiteuren [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 27]. Onder deze omstandigheden acht het Hof het niet aannemelijk dat [bedrijfsnaam 2] bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst met [I] ervan is uitgegaan of is kunnen uitgaan dat het door haar verzekerde risico niet voor haar rekening zou (kunnen) komen.

5.5.5.7. De als productie 6 bij het tiendagenstuk van belanghebbende van 31 juli 2020 overgelegde offerte van [bedrijfsnaam 28], waarin een aan de omzet gerelateerde factoringfee van 0,43% is vermeld, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. In de eerste plaats niet, omdat het hier om een offerte gaat en niet bekend is welke overeenkomst met [bedrijfsnaam 28] zou zijn overeengekomen; in de tweede plaats, omdat het Hof in dit verband aan hetgeen in 2007 daadwerkelijk met [bedrijfsnaam 2] is overeengekomen (aanzienlijk) meer bewijskracht meent te moeten toekennen dan aan een offerte uit 2001.

5.5.5.8. Voor de vergelijking met de RPSLA en de jaren waarop de RPSLA betrekking heeft geldt, gezien hetgeen hiervoor (5.5.3.1 tot en met 5.5.5.7) is overwogen, mutatis mutandis eveneens, omdat er geen of onvoldoende afwijkingen zijn tussen de RPA en de RPSLA en omdat er ook geen redenen zijn om aan te nemen dat er (buiten het faillissement van [bedrijfsnaam 1]) betekenisvolle mutaties zijn geweest in het debiteurenbestand van [I] en in de werkwijze van [H].

5.5.6.1. Hetgeen hiervoor is overwogen wordt niet anders indien de aan de factoring fee ten grondslag gelegde TP-rapporten van [H] uit 2010 en 2013 in de beoordeling worden betrokken. Ook voor deze rapporten geldt dat zij zijn gebaseerd op de verder niet onderbouwde veronderstelling dat het risicopercentage voor de facturering moet worden gerelateerd aan de omzet in plaats van aan het gedeelte van de omzet waarover risico wordt gelopen. Bovendien is het rapport uit 2010 gebaseerd op een vergelijking met de creditratings van industrial bonds. Gezien hetgeen hierover in paragraaf 4.3.4 van het controlerapport is opgemerkt, acht het Hof de keuze voor een vergelijking met industrial bonds als vergelijkingsmaatstaf bij de beoordeling van de zakelijkheid van de aan (onder meer) [H] in rekening gebrachte factoring fees onvoldoende onderbouwd. Op welke onderbouwende feitelijke gegevens het rapport uit 2013 is gebaseerd, wordt uit dat rapport verder niet duidelijk. Een vergelijking met derden/factoring ondernemingen is in de TP rapporten uit 2010 en 2013, net zomin als in het TP rapport van PwC uit 2008, niet gemaakt. 5.5.6.2. Opmerkelijk is voorts dat voor de met de factoring verband houdende administratieve werkzaamheden in de TP rapporten van [A] van 2010 en 2013 – in afwijking van het TP rapport van PwC uit 2008 – wordt aangesloten bij het voor ondersteunende werkzaamheden geldende concernbeleid waarbij een cost plus 6%-vergoeding wordt aangehouden. Wat daarvan cijfermatig de consequenties zijn is in de rapporten van [A] van 2010 en van 2013 echter niet uitgewerkt (in het bijzonder niet waar het betreft de cijfermatige grondslag van de ‘plus’). De rapporten van [A] van 2010 en 2013 bevatten derhalve niet een cijfermatige onderbouwing van de ondersteunende werkzaamheden. Uit die rapporten wordt dan ook niet duidelijk hoe de daadwerkelijk daarvoor aan (onder meer) [I] in rekening gebrachte (omzetgerelateerde) factoring fees zich tot een – volgens het rapport uit 2010 als ‘at arm’s length’ beschouwde – cost plus 6%-vergoeding zouden verhouden.

5.5.7.1. Anders dan in de TP rapporten van PwC en van [H] is een vergelijking met derden/factoring ondernemingen wel gemaakt in het door de inspecteur verrichte vergelijkbaarheidsonderzoek als vermeld onder 5.1.7.3 en in een onderzoek dat ten grondslag ligt aan de [land 5] ruling (zie onder 5.1.5.1). In het onderzoek van de inspecteur is geconcludeerd dat de vergoeding die [H] ontvangt buiten het bereik ligt van de range die de inspecteur bij vergelijkbare ondernemingen heeft aangetroffen.

5.5.7.2. In de [land 5] ruling gold als veronderstelling, gezien onderdeel 37 daarvan, dat het bij de totstandkoming ervan in [land 5] geldende fiscaal begunstigende coördinatiecentrumregiem niet tot 31 december 2010 zou kunnen worden verlengd. Mocht dat wel mogelijk zijn, dan zou de ruling geen werking hebben. In de ruling komt tot uiting dat factoringmaatschappijen een winstmarge plegen te realiseren van 41,7% bovenop de kosten. Dit percentage is toegelicht in een bij de ruling gevoegde Appendix waarin verslag is gedaan van een onderzoek naar de winst van bedrijven die factoringactiviteiten uitoefenen (zie onder 5.1.5.2). Het Hof acht het overigens, gelet op de redactie van het stuk, niet aannemelijk dat deze Appendix is gelijk te stellen met het onderzoek waarvan de resultaten in de Appendix zijn vermeld. Een verslag van het (onderliggende) onderzoek is niet overgelegd, noch in het kader van de in artikel 8b, derde lid, van de Wet bedoelde documentatie, noch overigens. Dit betekent dat de inspecteur door belanghebbende, die op dit punt als de meest gerede partij is te beschouwen, niet in de gelegenheid is gesteld om op basis daarvan een nadere analyse te verrichten.

5.5.7.3. Uit het eigen onderzoek van de inspecteur en dat van de ruling blijkt dat de at arm’s length winstmarge van een factoringonderneming kan worden bepaald op cost-plus-basis en dat de alsdan in aanmerking te nemen fee aanzienlijk veel lager is dan de fee die [H] in rekening heeft gebracht. Volgens de ruling vertaalt de winstmarge van 41,7% die factoringmaatschappijen plegen te realiseren zich in een marge van 7,6% op de (nieuwe) netto factoringopbrengst van [H] en een “meerwinst” van 92,4% van die netto opbrengst. Ook dit gegeven vormt naar het oordeel van het Hof een aanwijzing dat het factoringresultaat van [H] niet zakelijk is. Daarbij zij nog aangetekend, dat de vergelijking van [H] met derden-factoringondernemingen mank gaat, omdat [H] niet aan voorfinanciering doet, zij de meest risicovolle debiteuren heeft uitgesloten, een deel van haar activiteit betrekking heeft op gelieerde debiteuren en de overige debiteuren langdurig een stabiel bestand vormen (zie ook hierna onder 5.9.3).

5.5.7.4. Het Hof heeft geconstateerd dat in het PwC TP rapport 2008 en in de TP-rapporten uit 2010 en 2013 van [H] niet naar het aan de [land 5] ruling ten grondslag gelegde onderzoek bij derden factoringmaatschappijen is verwezen, terwijl de in de Appendix bij die ruling vermelde onderzoeksresultaten minst genomen wel relevantie hadden voor de onderbouwing van de door [I] aan [H] verschuldigde factoring fee, zo al niet – zoals de inspecteur heeft gesteld –belanghebbende het (mede) aan de ruling ten grondslag gelegde onderzoek op basis van artikel 8b, derde lid, van de Wet tijdig aan de inspecteur had moeten doen verstrekken. Het Hof zal deze kwestie in het midden laten, gezien de conclusies waartoe het overigens ter zake van de factoring fees komt.

5.5.8.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof voor al de in geschil zijnde jaren aannemelijk gemaakt dat aan de door [H] in rekening gebrachte factoring fee, voor wat betreft het daarin begrepen risico-element, niet een deugdelijke onderbouwing ten grondslag ligt en dat, gezien de vergelijking met de [bedrijfsnaam 2] -polis, een zakelijke factoring fee (als het gaat om de daarin begrepen risicovergoeding), aanzienlijk veel lager zou moeten zijn geweest dan de vergoeding die belanghebbende in rekening heeft gebracht.

Het gedeelte van de factoring fee dat verband houdt met administratieve werkzaamheden 5.6. Naast het risico-deel van de door [H] in rekening gebrachte factoring fee is er, ter grootte van 10 Bps (0,10%), het gedeelte dat betrekking heeft op door [H] in het kader van de factoring ten behoeve van [I] verrichte administratieve werkzaamheden. [H] heeft, als wordt uitgegaan van de in het rapport PwC 2008 gegeven onderbouwing, ook dit deel van de vergoeding gerelateerd aan de omzet.

5.7.1.

De door belanghebbende overgelegde TP-rapporten bieden geen onderbouwing voor een omzetgerelateerde vergoeding voor de verrichte administratieve werkzaamheden. In het TP rapport van [H] uit 2010 is vermeld dat voor de vergoeding van de ‘management services’ een cost plus-marge van 6% over de ‘fully loaded costs’ als at arm’s length wordt beschouwd (zie onder 5.1.4.2, ‘conclusion’). De rechtbank heeft daarbij aangesloten in uitspraak 1, rechtsoverweging 3.2.11, en uitspraak 3, rechtsoverweging 3.1.12. Het Hof volgt de rechtbank daarin. Dat de administratieve diensten evenredig toe- of afnemen met stijgingen of dalingen van de omzet is niet aannemelijk geworden. Een en ander vindt bevestiging in de Global Services Masterfile (hierna ook: GSM; zie uitspraak 3, onder 1.2.11), in zoverre daarin de in het kader van de factoring verrichte administratieve werkzaamheden als ‘shared services’ worden beschouwd. Daarvan uitgaande lijkt het ook niet in overeenstemming te zijn met de GSM casu quo de [A] -concern-maatstaven om voor de in het kader van de factoring verrichte administratieve werkzaamheden van [I] een aan de omzet gerelateerde vergoeding te verlangen.

5.7.2.

Van belang is voorts dat [H] niet, althans niet zonder meer, met onafhankelijke factoringondernemingen kan worden vergeleken, omdat een deel van de factoringactiviteit betrekking heeft op gelieerde debiteuren, het klantenbestand volgens het TP-rapport van PwC stabiel is (‘there are very few new clients’) en zij zich (zoals in het controlerapport is vermeld) niet behoeft bezig te houden met marketing en ‘sales’ ter verwerving van klanten.

5.8.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, ligt het naar het oordeel van het Hof in de rede om, zoals de inspecteur heeft gesteld, ook voor de vergoeding van de in het kader van de factoring verrichte administratieve werkzaamheden uit te gaan van een verrekenprijs op cost plus-6-basis. Bovendien vindt een aldus bepaalde vergoeding steun in de cost-plus-methode van de Appendix bij de [land 5] ruling uit 2007, zij het dat het volgens die Appendix toe te passen cost-plus-percentage veel hoger is dan 6%, maar dat vindt reden in de omstandigheid dat het percentage van de Appendix ook betrekking heeft op de vergoeding voor het door de factoringonderneming overgenomen risico, terwijl bovendien de in de Appendix vermelde factoringmaatschappijen niet zonder meer vergelijkbaar zijn met [H] (zie in dit verband ook de onder 5.9.3 vermelde omstandigheden).

5.8.1.

In hoger beroep heeft het geschil tussen partijen zich toegespitst op de grondslag die bij toepassing van de cost-plusmethode in aanmerking moeten worden genomen.

5.8.2.

Belanghebbende heeft onder meer gesteld dat met de [land 5] belastinginspecteur zou zijn overeengekomen dat niet alle kosten in de aangifte zouden worden opgenomen (zie onder 5.3.12). Het Hof heeft voor deze stelling geen bewijs aangetroffen. De stelling, die betrekking heeft op het vrij te stellen bedrag, lijkt ook niet goed te rijmen met de aangiften, omdat daarin, naar het Hof begrijpt, het totaal van de factoringkosten is vermeld, terwijl het vrij te stellen bedrag, volgens de uitleg die belanghebbende aan de ruling geeft, alleen betrekking heeft op nieuwe activiteiten. Wat daar verder van zij, belanghebbende heeft niet aangegeven van welke bedragen in plaats van de gegevens die in bijlage 1 bij het controlerapport van de inspecteur zijn vermeld, zou moeten worden uitgegaan; behoudens een in een laat stadium van de procedure overgelegde specificatie van de kostenplaats ‘credit controlles’ (zie hierover r.o. 5.9.1 e.v.).

5.8.3.

De inspecteur heeft in het kader van zijn onderzoek belanghebbende expliciet in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van de op de factoring betrekking hebbende kosten (zie de brief van de inspecteur van 20 november 2015). In haar brief van 24 december 2015 heeft belanghebbende geantwoord dat er in de periode 2008 tot en met 2014 49 – 60 fte’s bij [H] werkzaam zijn geweest, waarvan ongeveer 2,6 fte’s zich exclusief bezighielden met de debiteuren in de markten Nederland, [land 10], [land 11] en [land 8]. Dit ligt in lijn met informatie die voorkomt in een conceptversie van een transfer-pricing studie van Baker & McKenzie. Daarin is vermeld dat door [H] in de jaren 2002 – 2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen aan factoringactiviteiten voor [I] werden besteed.

5.8.4.

De inspecteur heeft de kosten van de factoringactiviteiten van [H] in zijn controlerapport benaderd op basis van de kosten die in de ( [land 5]) belastingaangiften van [H] zijn verantwoord. Deze kosten heeft de inspecteur gerelateerd aan het totaal van de (jaarlijks) door [H] verantwoorde factoring fees en daaraan heeft de inspecteur het verhoudingsgetal 9,9% ontleend. Naar dat verhoudingsgetal heeft de inspecteur uit het totaal van de door [H] ter zake van [I], [E], [bedrijfsnaam 11], [bedrijfsnaam 8] en een [bedrijfsnaam 9] in rekening gebrachte factoring fees, de daarop betrekking hebbende factoringkosten van [H] berekend. Voor de berekening van de factoring fee die door [H] aan [I], [E], [bedrijfsnaam 11], [bedrijfsnaam 8] en de [bedrijfsnaam 9] in rekening is gebracht, zijn de kosten verhoogd met een marge van 6%. Het Hof verwijst op dit punt naar bijlage 1 van het controlerapport, in samenhang met par. 4.1 (slot) van dat rapport. Bij deze insteek acht het Hof het aannemelijk dat de kosten van zowel lager als hoger opgeleide functionarissen in het totaal van de kosten te zijn begrepen. In het controlerapport van de inspecteur is vermeld dat volgens de [land 5] aangiften van [H] voor de jaren 2009 tot en met 2011 de op factoring betrekking hebbende kosten respectievelijk € 1.175.502, € 1.053.870 en € 1.257.227 bedroegen.5.8.5. Nu meer nauwkeurige gegevens in het dossier ontbreken, volgt het Hof – evenals de rechtbank – de berekening van de inspecteur in bijlage 1 bij het controlerapport. Het Hof acht het aannemelijk dat de door de inspecteur berekende kosten niet lager zijn dan de kosten die volgens de in 5.8.3 en 5.8.4 vermelde bronnen in aanmerking zouden moeten worden genomen.

5.8.6.

Onder deze omstandigheid heeft het naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende gelegen om de door haar gestelde omvang van de kosten van de administratieve werkzaamheden die verband houden met de factoring voor [I], [E] en de buitenlandse distributiemaatschappijen, welke voor de periode 2007 tot en met 2016 door belanghebbende zijn gesteld op gemiddeld € 9.894.707 per jaar, te onderbouwen en om nader en gespecificeerd aannemelijk te maken welke kosten betrekking hebben op de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I], [E], [bedrijfsnaam 11], [bedrijfsnaam 8] en een [bedrijfsnaam 9].

5.9.1.

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de kosten veel hoger zijn dan waarvan de inspecteur is uitgegaan en dat daartoe ook de kosten behoren van hoger opgeleide medewerkers die zich bezig hielden met de bewaking van de kredietrisico’s die [H] met de factoringactiviteiten op zich nam. Volgens een bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 overgelegde specificatie van de kostenplaats ‘credit controlles’ van [H] bedroegen de kosten van die kostenplaats in 2009 in totaal € 2.150.431,45. Volgens belanghebbende betreffen de kosten van de kostenplaats ‘credit controlles’ slechts een deel van de factoringkosten van [H], omdat zich, als vermeld onder 5.3.12, ook nog drie andere afdelingen/kostenplaatsen van [H] met factoring bezig hielden.

5.9.2.

Met de bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 verstrekte informatie heeft belanghebbende de door haar – onder verwijzing naar haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 (als vermeld onder 5.3.9) – gestelde vergoeding voor dienstverlening op cost plus 6-basis naar het oordeel van het Hof niet (voldoende) onderbouwd.

5.9.3.

In de eerste plaats is onduidelijk gebleven hoe de in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 vermelde kosten van de factoring zich verhouden tot het aantal van (maandelijks) acht dagen dat [H] volgens het TP onderzoek van Baker & McKenzie uit 2005 aan factoringwerkzaamheden voor [I] besteedde en de 2,6 fte’s van [H] die volgens de brief van belanghebbende van 24 december 2015 in de periode 2008 – 2014 voor Nederland, [land 10], [land 11] en [land 8] met factoring bezig hielden. Deze aantallen laten zich moeilijk rijmen met de (omvang van de) kosten die belanghebbende nader voor factoringwerkzaamheden van [H] aan [I] toerekent. Een aansluiting tussen de in de brief van 24 december 2015 verstrekte gegevens, productie 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020, en de bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 verstrekte specificatie van de kostenplaats ‘credit controlles’ is niet verstrekt. Hierbij moet worden bedacht dat het aantal cliënten van [I] stabiel is (zie het TP rapport van PWC, pt. 20: “there are very few new clients”), dat slechts zeven (derden-) cliënten goed zijn voor meer dan 80% van de omzet van [I], dat [H] niet aan voorfinanciering van de factoring deed en dat zij voor haar factoring geen marketinginspanning behoefde te verrichten (zie controlerapport, par. 4.3.2, derde en vierde volzin). Deze omstandigheden, bezien in samenhang, wijzen, ten opzichte van willekeurige derden factoringondernemingen waarbij genoemde factoren, naar mag worden aangenomen, niet of in mindere mate aanwezig zijn, op relatief lage factoringkosten.

5.9.4.

Voorts acht het Hof het aannemelijk dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, [H] naast het verrichten van factoringactiviteiten een functie vervulde als concernfinancieringsvennootschap, zoals onder meer blijkt uit pt. 8 van het TP rapport van PwC uit 2008 en de pleitnota van belanghebbende van 25 mei 2023. Volgens die pleitnota bedroeg de totale winst van [H] in 2008 € 115 miljoen, terwijl het aandeel daarin van winst uit factoring fees “slechts” circa € 8 miljoen bedroeg. Hierop wijst ook het balanstotaal van [H], van – bij voorbeeld – in 2009 € 2.129.847.064 (tiendagenstuk belanghebbende, bijlage 10). Daarnaast behoorden tot de activiteiten van [H] – zoals niet in geschil is – een EU-office. Op dat EU-office heeft belanghebbende in haar tiendagenstuk van 22 november 2024 wel gewezen, maar de concernfinancieringsactiviteit is onvermeld gebleven. Wat betreft de factoringactiviteiten voor [I] is ook in dit verband van belang dat deze werden verricht zonder voorfinanciering (TP rapport PwC 2008). Daaruit leidt het Hof af dat de factoringactiviteiten geen beslag legden op het vermogen van belanghebbende.

5.9.5.

Gezien hetgeen is vermeld onder 5.9.4 is niet duidelijk geworden welk deel van de door belanghebbende in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 gepresenteerde kosten betrekking heeft op de concernfinancieringsactiviteit, op die van het EU-office en op factoring.

5.9.6.

Het Hof ziet geen reden om aan te nemen dat de bedragen van de factoringkosten die in de in [land 5] gedane aangiften van [H] zijn opgenomen en waarop de inspecteur zich heeft gebaseerd niet corresponderen met het aantal van 28 fte dat volgens de ruling verband houdt met de factoringactiviteiten van [H]. Als dit aantal te laag is, dan heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om onderbouwd aan te geven welk aantal fte wel in aanmerking zou moeten worden genomen. Dat is niet gedaan. Integendeel, bij eerdere gelegenheden is een veel lager aantal fte gemeld dat gerelateerd is aan de door [H] ten behoeve van [I] verrichte factoringactiviteiten. Bovendien is, als wordt uitgegaan van het getal van 28 fte dat in pt. 10 van de ruling is vermeld, niet goed te volgen hoe dat getal zou zijn te verenigen met de bedragen aan kosten factoring die volgens belanghebbende in de periode 2007 tot en met 2016 zijn gemaakt (zie onder 5.8.6).

5.9.7.

Naar mag worden aangenomen vormt de door belanghebbende bij haar tiendagenstuk van 22 november 2024 overgelegde specificatie van de kostenplaats ‘credit controlles’ een verbijzondering van de door belanghebbende gestelde factoringkosten die voor het jaar 2009 zijn opgenomen in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020. Daarvan uitgaande valt op dat er in genoemde specificatie diverse posten voorkomen, waarvan zonder nadere toelichting – welke ontbreekt – niet aannemelijk is dat het kosten zouden zijn die met de factoringactiviteiten van [H] verband houden. Het Hof noemt enkele van de meest in het

oog springende posten: consultancy fee € 221.994,80, temporary personnel € 417.390,71 en Bank Charges € 100.375,24.

5.9.8.

De in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 voor het jaar 2009 gepresenteerde “Winstmarge factoring” bedraagt 75,39%, hetgeen aanzienlijk veel hoger is dan de winstmarge van 41,7% die volgens de Appendix bij de [land 5] ruling met derden/factoringmaatschappijen gebruikelijk zou zijn. Een jaar later bedraagt die winstmarge volgens bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 zelfs 94,43%, terwijl die winstmarge in 2010 weer zou zijn gedaald naar 22,44%. Gegeven het vaste klantenbestand, de betrekkelijk constante vergoeding die door [H] aan de distributiemaatschappijen, waaronder [I], op recourse-basis in rekening werd gebracht, en de omstandigheid dat de stukken waarover het Hof beschikt niet erop wijzen dat er grote fluctuaties zijn geweest in de met de factoringactiviteiten verband houdende kosten, laten de hiervoor vermelde (grote) fluctuaties in de percentages van genoemde bijlage 10 een onverklaarbaar/onrealistisch patroon zien.

5.9.9.

Hierbij moet, zoals is vermeld onder 5.8.3, in aanmerking worden genomen dat belanghebbende in 2015 de gelegenheid heeft gehad duidelijkheid te verschaffen over de kosten van de factoring, zoals blijkt uit de vragenbrief van de inspecteur van 20 november 2015. Nu belanghebbende eerst door middel van een bijlage bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 met een specificatie is gekomen van kosten die volgens haar op de factoringactiviteiten van [H] betrekking hebben, en die is bedoeld als een nadere onderbouwing van de bedragen die in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 zijn genoemd, kan naar het oordeel van het Hof van de inspecteur in redelijkheid niet worden verlangd dat hij naar de vraag of de gestelde kosten daadwerkelijk op factoring betrekking hebben een onderzoek instelt. Het Hof ziet zich onder deze omstandigheden evenmin genoopt tot een nader onderzoek, zodat bij betwisting van de nader door belanghebbende geproduceerde cijfers het bewijsrisico bij haar ligt.

5.9.10.

Een aansluiting tussen de kosten van factoring die in de [land 5] aangiften van [H] zijn gerapporteerd en de in bijlage 10 bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 gepresenteerde kosten ontbreekt. Wel stemt het in de [land 5] aangifte voor 2009 vermelde bedrag aan kosten factoring van € 1.175.502 overeen met het bedrag aan loonkosten dat is af te leiden uit de onder 5.9.1 vermelde specificatie van de kosten van de kostenplaats ‘credit controlles’ van [H] (€ 1.175.502 = € 642.780 (salaries) + € 84.830 (social security) + € 441.454 (charges on salaries to allocate) + € 6.418 (expenses allowances). Daarmee kan aannemelijk worden geacht dat dit bedrag op de kosten van factoring betrekking heeft. Dat een hoger bedrag als kosten factoring in aanmerking zou moeten worden genomen, laat staan welk bedrag dat dan zou moeten zijn, is evenwel niet door belanghebbende aannemelijk gemaakt.

5.10.

Gezien hetgeen onder 5.9.1 tot en met 5.9.10 is overwogen, acht het Hof de stelling van belanghebbende dat de factoringkosten voor de jaren 2007 tot en met 2016 gemiddeld € 9.894.707 bedroegen niet aannemelijk. Het Hof ziet dan ook geen reden belanghebbende in deze stelling te volgen. Een lager bedrag is niet gesteld, zodat het Hof voorbijgaat aan de mogelijkheid dat de kosten van factoring lager zijn dan het door belanghebbende gestelde bedrag en hoger dan de gegevens waar de inspecteur zich in zijn controlerapport op heeft gebaseerd. Het Hof beschouwt deze gegevens als de gegevens met de meeste bewijskracht en ziet geen aanleiding om op dit punt nader onderzoek te (doen) verrichten.

5.11.

Dat van een hogere ‘mark up’ op de kosten factoring dan de hiervoor vermelde 6% moet worden uitgegaan is niet aannemelijk gemaakt. Het Hof verwijst in dit verband in het bijzonder naar de 6% margin die in par. 1 en par. 6 van het TP rapport van [H] uit 2010 is vermeld.

Factoring ten behoeve van buitenlandse distributiemaatschappijen

5.12.

Het Hof acht het, zoals de inspecteur heeft gesteld, aannemelijk dat door [H] met de buitenlandse distributiemaatschappijen op dezelfde voorwaarden factoringovereenkomsten zijn gesloten als met [I]. Het Hof leidt dit niet alleen af uit de verklaringen van [naam 7] en van Storme, maar ook uit de onder 5.1.4.2 en 5.1.4.3 opgenomen citaten van TP rapporten, waarin wordt gesproken van uniforme ‘charges’ van [H] aan ‘ [A] commercial companies’ (in Europa) en van ‘charges’ van [H] aan ‘ [A] Group companies’, zonder verdere differentiatie naar land. Dit betekent dat de inspecteur – anders dan de rechtbank in uitspraak 3 heeft geoordeeld – niet een nader onderzoek heeft behoeven in te stellen naar de zakelijkheid van de factoring fees die aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening zijn gebracht. Op dezelfde gronden als het Hof van oordeel is dat de aan [I] berekende fee onzakelijk is, is het Hof van oordeel dat de aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening gebrachte en aan [F] doorberekende fees onzakelijk zijn.

[E]

5.13.1.

Waar het betreft de aan [E] in rekening gebrachte factoring fees staat vast dat ook deze fees op dezelfde voorwaarden zijn gebaseerd als waarop de aan [I] in rekening gebrachte fees zijn gebaseerd (uitspraak 3, onder 1.2.3). Dit betekent dat ook ter zake van deze fees, op dezelfde gronden als waarop dat ter zake van de aan [I] in rekening gebrachte fees het geval is, wordt geoordeeld dat de factoring fees onzakelijk zijn. In dit verband heeft de inspecteur gesteld dat [D] een routinematige dienstverlener is en dat het voordeel van een lagere manufacturing fee voor [E] ten goede heeft te komen aan [F], als entrepreneur en restwinstgenieter. Het Hof acht hetgeen de inspecteur op dit punt heeft gesteld aannemelijk, gezien ook wat partijen hieromtrent over en weer naar voren hebben gebracht en mede op grond van hetgeen in paragraaf 8.5.3.7 is overwogen.

5.13.2.

Het overwogene onder 5.13.1 is volgens de inspecteur anders als het gaat om de productie van [E] voor andere licentiehouders dan [F]. Die productie bedroeg volgens de inspecteur ongeveer twee derde van de totale omzet van [E]. Op deze grond dient volgens de inspecteur voor de jaren 2008 – 2013 twee derde van de aan [E] in rekening gebrachte factoringkosten in aftrek te worden aanvaard (verweerschrift hoger beroep 31 juli 2023, p. 16). Het Hof zal de inspecteur hierin volgen.

Kwantificering 5.14.1. Niet meer in geschil is dat [I] voor het in de factoring fees te onderscheiden risico-element naar zakelijke maatstaven en anders dan in de uitspraken 1 en 2 is geoordeeld een vergoeding verschuldigd is.

5.14.2.

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zich, waar het betreft de hoogte van de factoringkosten, mogen baseren op de bedragen die zijn vermeld in de [land 5] aangiften van [H]. Op dit punt volgt het Hof hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.1.16 van uitspraak 3 (eerste vijf volzinnen) heeft overwogen. Ook het Hof zal derhalve uitgaan van de volgens bijlage 1 bij het controlerapport van de inspecteur van 7 december 2017 aan de factoringactiviteiten van [I] toegerekende kosten. Door hiervan uit te gaan, kan naar het oordeel van het Hof worden voorbijgegaan aan de vraag of de fte’s waarop deze kosten betrekking hebben hoger dan wel lager opgeleid zijn, omdat de kosten waarvan is uitgegaan geacht kunnen worden op beide categorieën betrekking te hebben. Er is althans geen reden om aan te nemen dat, indien zich met de factoring ook hoger opgeleide medewerkers bezig hielden, de kosten daarvan niet eveneens in de grondslag begrepen zijn waar de inspecteur bij zijn toerekening vanuit is gegaan.

5.15.1.1. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen zal het Hof de inspecteur volgen in zijn – in het controlerapport opgenomen – berekening van de correcties.

5.15.1.2. Wat betreft het element van de factoring fee dat betrekking heeft op de administratieve werkzaamheden van [H] ziet het Hof geen reden om ten nadele van belanghebbende af te wijken van de berekening die in bijlage 1 bij het controlerapport is opgenomen. Hieraan voegt het Hof toe dat het – evenals de rechtbank – de inspecteur niet volgt in zijn stelling dat de kosten van de factoringactiviteiten van [H] per jaar op € 164.000 zou moeten worden gesteld. Voor het Hof weegt de bewijskracht van het controlerapport en de daarbij gevoegde bijlage 1 zwaarder dan de op 2,6 fte (administratief niveau) en deels op een schatting gebaseerde berekening van de inspecteur (zie het verweerschrift 19 oktober 2018).

5.15.1.3. Waar het betreft het risico-element van de factoring fees volgt het Hof de inspecteur in de berekening die onder primair is opgenomen op pag. 6 van het tiendagenstuk van 28 augustus 2020. In deze berekening is de inspecteur uitgegaan van het risicopercentage van 0,228% dat is berekend in het TP rapport van PwC uit 2008. Wel is het Hof van oordeel dat in deze berekening een te laag premiebedrag voor verzekering van de overige kleine afnemers is opgenomen. Ter zitting van 4 december 2024 heeft de inspecteur desgevraagd erkend dat het door hem in aanmerking genomen bedrag te gering is en dat in plaats daarvan moet worden uitgegaan van € 20.000. Dat bedrag zou volgens de inspecteur niet te laag zijn. Het Hof volgt de inspecteur in deze correctie op zijn berekening. Gelet op hetgeen onder 5.5.3 tot en met 5.5.8 is overwogen, en rekening houdend met in het bijzonder de mogelijkheid van recourse en het ontbreken van [bedrijfsnaam 1] in de dekking van [H], kan het Hof de berekening die de inspecteur van dit element heeft gemaakt, zoals aangepast ter zitting van het Hof en die uitkomt op een bedrag van € 80.000, volgen. Voorts dient, zoals is overwogen in 5.13.2, voor de jaren 2009 – 2013 een vermindering van de correctie in aanmerking te worden genomen ter zake van de productie van [E] voor andere licentiehouders dan [F]. Anders dan de inspecteur heeft gesteld is deze vermindering niet vatbaar voor interne compensatie met het verschil tussen het voor de jaren 2009, 2012 en 2013 door de rechtbank in aanmerking genomen factoring fee-correctiebedrag en het bedrag dat het voor die jaren volgens de inspecteur zijn primaire stelling zou moeten zijn. Dit, omdat, zoals ook hiervoor onder 5.15.1.2 is overwogen, het Hof die primaire stelling niet volgt. Zoals ook hiervoor is opgemerkt ziet het Hof geen reden om voor de in aanmerking te nemen bijtellingen een onderscheid te maken tussen de jaren van de RPA en de jaren van de RPSLA. Dat zich omstandigheden en/of feiten hebben voorgedaan die een onderscheid zouden rechtvaardigen is, gezien ook de in (onder meer) 5.9.3 vermelde omstandigheden, niet aannemelijk geworden. Bij deze uitgangspunten bedragen de op het aangegeven bedrag aan te brengen bijtellingen vanwege de te hoge door [H] in rekening gebrachte factoringkosten als volgt.

5.15.2.

Het jaar 2008:

Factoring fees volgens aangifte € 4.184.973De aan [I], [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) voor administratieve werkzaamheden 440.436 € 3.744.537Premiedeel risico-element 80.000

€ 3.664.537

Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 348.399Correctie € 3.316.138

5.15.3.

Het jaar 2009:

Factoring fees volgens aangifte € 4.344.672De aan [I], [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 396.032

€ 3.948.640

Premiedeel risico-element 80.000€ 3.868.640

Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 165.863Correctie € 3.702.777

5.15.4.

Het jaar 2010:

Factoring fees volgens aangifte € 4.205.989De aan [I], [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 384.991

€ 3.820.998

Premiedeel risico-element 80.000€ 3.740.998

Deel [E] i.v.m. andere

licentiehouders dan [F] 174.437

Correctie € 3.566.561

5.15.5.

Het jaar 2011:

Factoring fees volgens aangifte € 4.434.112

De aan [I] , [E] en

buitenlandse distributeurs toe te

rekenen kosten (incl. mark up voor

administratieve werkzaamheden 466.656 € 3.967.456 Premiedeel risico-element 80.000 € 3.887.456Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 203.709Correctie € 3.683.747

5.15.6.

Het jaar 2012:

Factoring fees volgens aangifte € 4.513.000De aan [I], [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 474.958 € 4.038.042Premiedeel risico-element 80.000 € 3.958.042Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 158.667Correctie € 3.799.375

5.15.7.

Het jaar 2013:

Factoring fees volgens aangifte € 3.475.000De aan [I], [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 365.717 € 3.109.283Premiedeel risico-element 80.000 € 3.029.283Deel [E] i.v.m. andere licentiehouders dan [F] 78.667Correctie € 2.950.616

5.15.8.

Het jaar 2014:

Factoring fees volgens aangifte € 3.113.609De aan [I], [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 324.683 € 2.785.926Premiedeel risico-element 80.000Correctie € 2.705.926

5.15.9.

Het jaar 2015:

Factoring fees volgens aangifte € 3.158.000De aan [I], [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten (incl. mark up) vooradministratieve werkzaamheden 332.355 € 2.825.645Premiedeel risico-element 80.000Correctie € 2.745.645

5.15.10.

Het jaar 2016

Factoring fees volgens aangifte € 1.476.000De aan [I], [E] enbuitenlandse distributeurs toete rekenen kosten voor (incl. mark up)administratieve werkzaamheden 155.338 € 1.320.662Premiedeel risico-element 80.000Correctie € 1.240.662

5.16.

Voor het toetsingskader van een op de voet van artikel 8b, eerste lid, van de Wet in aanmerking te nemen bijtelling is verwezen naar hoofdstuk 4 van deze uitspraak. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door over de jaren 2008 – 2016 ter zake van factoring een fee in aanmerking te nemen van gemiddeld circa € 3,6 miljoen per jaar. Gezien de hoogte van de fee van € 438.000 die in 2007 voor de verzekering van het debiteurenrisico van belanghebbende door [bedrijfsnaam 2], een onafhankelijke derde, met belanghebbende is overeengekomen, waarbij – anders dan bij [H] – ook een substantieel risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] is meeverzekerd, kan niet worden geoordeeld dat het in de aangifte door belanghebbende ingenomen standpunt zich nog binnen een, bij de toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet in aanmerking te nemen, aanvaardbare bandbreedte heeft bevonden. Dat dit niet het geval is geweest volgt overigens ook uit het vergelijkbaarheidsonderzoek van de inspecteur (zie onder 5.1.7.3). Onder deze omstandigheid moet ervan worden uitgegaan dat het nadeel dat als gevolg van het aannemelijk geachte onzakelijk handelen voor belanghebbende is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de – via een gemeenschappelijke aandeelhouder – gelieerde verhouding tussen belanghebbende en [H]. Deze omstandigheid levert (geobjectiveerd) het vermoeden op dat het onzakelijk handelen van belanghebbende (mede) op een bevoordelingsbedoeling van haar gebaseerd is geweest. Dit vermoeden is, zoals in hoofdstuk 4 is uiteengezet, voor tegenbewijs vatbaar. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan redelijkerwijs moet worden getwijfeld aan de gelieerdheid als oorzaak van het onzakelijk handelen. De grieven van belanghebbende komen, evenals in eerste aanleg, neer op andere waarderingen van de feiten en van de daaraan te verbinden conclusies, dan die welke rechtbank en Hof daaraan hebben verbonden. Specifieke feiten en omstandigheden die, uitgaande van de waardering van de feiten door het Hof en de daaraan door het Hof verbonden conclusies, desondanks tot een ontzenuwen van voormeld bewijsvermoeden zouden leiden, zijn niet aangevoerd.

5.17.1.

Hetgeen hiervoor inzake de kosten van factoring is overwogen leidt voor de jaren 2008, 2009 en 2010 niet ertoe dat de wettelijke omkering van de bewijslast van toepassing is. Het Hof volgt hier hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.3.2 en 3.3.3 van uitspraak 1 ter zake van factoring heeft overwogen. Voor het jaar 2013 volgt het Hof belanghebbende in haar standpunt dat een bijtelling van € 2.950.616, gezien de voor dat jaar aangegeven belastbare winst van € 46.426.000, niet ertoe leidt dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Echter op basis van de correctie garantiefees (zowel afzonderlijk bezien als in samenhang met de bijtelling factoring fee), is de bewijssanctie ook voor het jaar 2013 op belanghebbende van toepassing ter zake van de correctie factoring fees. In dat verband is het Hof van oordeel dat ter zake van de factoring fee ook voor het jaar 2013 is voldaan aan het in het kader van het doen van een vereiste aangifte geldende bewustheidsvereiste; zie nader onder 5.17.2.1. Het Hof verwerpt de grief van belanghebbende dat toepassing van de sanctie van de omkering bewijslast niet evenredig zou zijn reeds vanwege de omvang van de met de normale regels van de bewijslastverdeling aannemelijk geachte omvang van de correcties.

5.17.2.1. Voor de jaren 2011 en 2012 sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank ter zake van het doen van de vereiste aangifte in rechtsoverweging 3.2.2 en 3.2.4 van uitspraak 2 heeft overwogen, met dien verstande dat het Hof het aannemelijk acht dat belanghebbende, gezien in het bijzonder hetgeen hiervoor omtrent het door [H] in rekening gebrachte risicodeel van de factoring fee is overwogen, ten tijde van het indienen van de aangiften vpb 2011 en 2012 zich ervan bewust moet zijn geweest dat door de door [H] in rekening gebrachte factoring fees voor hun volledige bedrag in aanmerking te nemen, een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Het Hof baseert dit oordeel mede op het grote verschil tussen die fees en de in 2007 met [bedrijfsnaam 2] overeengekomen fee (premie). Gezien het rapport van PwC uit 2008 kan het belanghebbende daarbij niet zijn ontgaan dat de [bedrijfsnaam 2] fee werd berekend met inachtneming van een premie van 0,045% en had zij daarvan wetenschap. Belanghebbende had zich in dat verband op zijn minst behoren af te vragen waarom de fee voor de [bedrijfsnaam 2] -verzekering, waarin ook een aanzienlijk risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] begrepen was, zoveel lager was dan de aan [H] verschuldigde fee en in dat verband hebben moeten constateren dat de daarvoor in (onder meer) het PwC rapport uit 2008 opgenomen verklaring ontoereikend was. 5.17.2.2. Het Hof acht het door belanghebbende in haar aangifte ingenomen standpunt ook niet pleitbaar. Het Hof refereert hier aan hetgeen hiervoor onder 4.2.27 en in rechtsoverweging 3.3.4 van uitspraak 3 over pleitbaarheid in het algemeen is overwogen. Naar de daar uiteengezette juridische maatstaf en met inachtneming van al hetgeen hiervoor inhoudelijk over de rechtmatigheid van de door de inspecteur voorgestelde bijtellingen (zoals deze door het Hof nader zijn vastgesteld, zie 5.15.5 en 5.15.6) is overwogen, zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het ter zake van de factoring in de aangiften ingenomen standpunt pleitbaar is. Het Hof verwijst op dit punt nader naar hetgeen is overwogen onder 17.5.2.13.

5.17.2.3. Dit betekent dat voor de jaren 2011 en 2012 de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, vanwege de door het Hof rechtmatig geachte bijtellingen voor factoring fees. Gelet op de omvang van de door het Hof rechtmatig bevonden bijtellingen (voor het jaar 2011 € 3.683.747 en voor het jaar € 2012 € 3.799.375), is voldaan aan het zogenoemde relatief omvangrijk-criterium. Nu het ook in absolute zin om aanzienlijke bijtellingen gaat, is op deze gronden niet de vereiste aangifte gedaan.

5.17.3.1. Voor de jaren 2014, 2015 en 2016 sluit het Hof zich ter zake van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.3.1 tot en met 3.3.3 van uitspraak 3 heeft overwogen. Het oordeel van het Hof houdt in dat voor de jaren 2014, 2015 en 2016 bijtellingen factoring fees rechtmatig zijn bevonden als hiervoor vermeld onder 5.15.8, 5.15.9 en 5.15.10. Nu voor deze jaren aangiften zijn gedaan naar een te betalen bedrag aan belasting van nihil, leiden de hiervoor vermelde bijtellingen ertoe dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Nu het ook in absolute zin om aanzienlijke bijtellingen gaat, is op deze gronden niet de vereiste aangifte gedaan.

5.17.3.2. Evenmin leidt de door belanghebbende gestelde doorwerking van haar subsidiaire stelling ter zake van de [F] -exit bij de beantwoording van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, tot een ander oordeel. Het Hof verwijst hiervoor naar hetgeen onder 7.5.23.1 tot en met 7.5.23.7 is overwogen.

5.17.3.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangiften vpb voor de jaren 2014, 2015 en 2016 behoren te weten dat door middel van de aan [H] verschuldigde factoring fees onzakelijk werd gehandeld. Ook voor de jaren 2014, 2015 en 2016 acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende, gezien in het bijzonder hetgeen hiervoor omtrent het door [H] in rekening gebrachte risicodeel van de factoring fee is overwogen, zich ervan bewust moet zijn geweest dat door de door [H] in rekening gebrachte factoring fees in aanmerking te nemen, een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Het Hof baseert dit oordeel mede op het grote verschil tussen die fees en de in 2007 met [bedrijfsnaam 2] overeengekomen fee. Gezien het rapport van PwC uit 2008 kan het belanghebbende daarbij niet zijn ontgaan dat de [bedrijfsnaam 2] fee werd berekend met inachtneming van een premie van 0,045% en had zij daarvan wetenschap. Belanghebbende had zich in dat verband op zijn minst behoren af te vragen waarom de fee voor de [bedrijfsnaam 2] -verzekering, waarin ook een aanzienlijk risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] begrepen was, zoveel lager was dan de aan [H] verschuldigde fee en in dat verband hebben moeten constateren dat de daarvoor in het PwC rapport uit 2008 opgenomen verklaring ontoereikend was.

5.17.3.4. Het Hof acht het door belanghebbende in haar aangifte ingenomen standpunt ook niet pleitbaar. Het Hof refereert hier aan hetgeen hiervoor onder 4.2.27 en in rechtsoverweging 3.3.4 van uitspraak 3 over pleitbaarheid in het algemeen is overwogen. Naar de daar uiteengezette juridische maatstaf en met inachtneming van al hetgeen hiervoor inhoudelijk over de rechtmatigheid van de door de inspecteur voorgestelde bijtellingen is overwogen, zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het ter zake van de factoring in de aangiften ingenomen

standpunt pleitbaar is. Het Hof verwijst ook hier nader naar hetgeen is overwogen onder 17.5.2.13.

5.17.4.1. Op de hiervoor vermelde gronden concludeert het Hof dat hetgeen ter zake van de kosten van factoring door de inspecteur aannemelijk is gemaakt, voor de jaren 2011, 2012, 2014, 2015 en 2016 niet de vereiste aangifte is gedaan en dat voor die jaren de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Voor het jaar 2013 volgt de omkering en verzwaring van de bewijslast uit hetgeen onder 5.17.1 is overwogen en voor het jaar 2016 volgt die conclusie tevens uit hetgeen onder 7.5.21.1 tot en met 7.5.21.6 ter zake van de [F] -exit is overwogen.

5.17.4.2. Voor de jaren waarin, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, de inspecteur zijn bijtellingen heeft mogen baseren op een redelijke schatting, leidt dat naar het oordeel van het Hof niet tot hogere bijtellingen dan die welke zijn vermeld onder 5.15.5 tot en met 5.15.10. Het Hof baseert zich in dit verband op de berekeningen van de inspecteur in en bij het controlerapport en acht het voor het jaar 2011 in uitspraak 2 gehandhaafde hogere bedrag, voor zover dit afwijkt van het controlerapport, niet voldoende onderbouwd.

5.17.4.3. Het hiervoor overwogene betekent dat belanghebbende voor de jaren 2011 tot en met 2016 van de onjuistheid van de uitspraak van de inspecteur, ook voor zover deze betrekking heeft op de factoring fees, heeft te doen blijken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende naar de maatstaf van aannemelijk maken niet erin geslaagd om de door de inspecteur bij de uitspraken op bezwaar in aanmerking genomen correctiebedragen, zoals nader vastgesteld door het Hof (zie 5.15.5-5.15.10) voor zover deze betrekking heeft op de factoring fees, te bewijzen, laat staan dat belanghebbende daarvan heeft doen blijken.

6 Garantiefees

6.1.

Feiten

6.1.1.

De rechtbank heeft in uitspraak 1 de volgende feiten vastgesteld inzake het geschil over de garantiefees:

“1.3. Feiten garantiefees

1.3.1.

Ter financiering van hun activiteiten geven tot het [A] concern behorende entiteiten onder andere beursgenoteerde obligaties (ook wel: notes) uit. De obligaties worden (onder meer) uitgegeven door eiseres en [C] Ltd. ( [C] ). De door eiseres en [C] (voor zover hier van belang) uitgegeven obligaties maken deel uit van het ‘European Medium Term Notes Programme’ (EMTN Programme). De documenten behorend bij het EMTN Programme behoren tot het dossier.

1.3.2.

[C] is een in [land 1] gevestigde dochtermaatschappij van [B] en is een zustermaatschappij van eiseres.

1.3.3.

Het totale bedrag van de uitstaande (EMTN Programme) obligaties van eiseres bedroeg in 2008 en 2009 € 2.125.000.000 plus £ 325.000.000, verdeeld over vier tranches, uitgegeven in 2004 en 2006. In de loop van 2010 is daar nog een uitstaand bedrag van ongeveer € 600.000.000 bijgekomen (zie ook 1.3.5).

1.3.4.

[B] stond garant voor de obligaties die werden uitgegeven door eiseres en [C]. Voor de garantstelling ter zake van de door eiseres uitgegeven obligaties werden garantiefees in rekening gebracht door [B] aan eiseres. [B] bracht geen garantiefees in rekening aan [C]. [C] en eiseres stonden daarnaast over en weer garant voor elkaars uitgegeven obligaties (cross guarantee of crossgarantie). Hiervoor werden over en weer geen garantiefees in rekening gebracht. Eiseres had indien de crossgarantie door [C] zou worden ingeroepen een (aan bepaalde voorwaarden gebonden) regresrecht op [B].

1.3.5.

De door eiseres aan [B] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points):

[Hof: voor de op deze plaats opgenomen tabel wordt verwezen naar de tabel in het hierna opgenomen onderdeel 1.3.5 van uitspraak 3]

De door eiseres aan [B] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 36.190.515 (2008), € 36.277.944 (2009) en € 34.007.698 (2010). De vergoedingen in 2008 en 2009 hebben geheel betrekking op de garanties die zijn overeengekomen bij de emissies in 2004 en 2006. De garantiefees die zijn betaald in het jaar 2010 zien voor een bedrag van € 5.697.452 op de emissies in maart en juli van 2010.

1.3.6.

Bij elke afzonderlijke emissie heeft eiseres één of meer onafhankelijke banken gevraagd een analyse te maken van haar eigen kredietwaardigheid en van de rente die zij zou moeten vergoeden wanneer zij de obligaties zou uitgeven zonder garantie van [B]. In 2004 hebben HSBC en ABN Amro daarover gerapporteerd, in 2006 HSBC en Barclays en in 2010 BNP Paribas (stand-alone letters). De hoogte van de door eiseres aan [B] betaalde garantiefees is vervolgens bepaald op het verschil tussen de daadwerkelijk aan de obligatiehouders te vergoeden rente en de door de banken hypothetisch bepaalde rente die zij zonder garantie van [B] zou moeten vergoeden (op basis van de stand-alone rating van eiseres). Voor de emissie in 2004 is de garantiefee aldus bepaald op 1,85% (185 bps) en deze is in de jaren erna geleidelijk verminderd tot 0,8% (80 bps); zie 1.3.5.

1.3.7.

In een e-mailbericht van een van de gemachtigden aan [naam 8] (werknemer van [A]) van 4 mei 2004 is onder meer opgenomen:

“(…) as discussed (…) and I have reviewed the guarantee fee proposal. The 162 bps for the difference in margin seems straightforward and reasonable. (…)

(…)

Obviously some discussion on pricing with the inspector may well be expected. At euro 18.5 mio per year, the amount of the fee is undoubtedly going to att[r]act attention. Moreover, the interesting aspect of the guarantee fee is that it is paid to an affiliated party. In this particular case the guarantee fee is also quite high in relation to the actual coupon, so that 1/4 or 1/3 of the amount deducted by [X1] is paid to an affiliated party which is not in a taxpaying position. This may raise some eyebrows. The wording of article 10a seems to block any challenge along these lines as it clearly only disallows “interest, other expenses, and currency results connected with loans owed (…) to affiliated parties” Although the guarantee fee is paid to an affiliated party, the underlying loan is clearly owed to outsiders. The downside of all these potential discussions is limited though, as we understand the fees would not attract actual tax in the UK. Obviously, if we would be forced to accept any corrections on the pricing of the guarantee, we would seek corresponding adjustments in the UK on the basis of the mutual agreement provision in the NL- UK treaty or of the EU arbitrage treaty. In this connection I note that the European Commission proposed a transfer pricing code of conduct a few days ago,which is aimed at eliminating double tax in situations like this.”

1.3.8.

Eiseres heeft bij haar nadere stuk van 31 juli 2020 een artikel van Standard & Poor’s (S&P) overgelegd van (oorspronkelijk) 28 oktober 2004, betreffende onder meer “Corporate criteria--parent/subsidiary links; general principles (…)”. Hierin staat onder meer:

“Parent/Subsidiary Links

Affiliation between a stronger and a weaker entity will almost always affect the credit quality of both, unless the relative size of one is insignificant. The question is rather how close together the two ratings should be pulled on the basis of affiliation.

General Principles

In general, economic incentive is the most important factor on which to base judgments about the degree of linkage that exists between a parent and subsidiary. This matters more than covenants, support agreements, management assertions, or legal opinions. Business managers have a primary obligation to serve the interest of their shareholders, and it should generally be assumed they will act to satisfy this responsibility. If this means infusing cash into a unit previously termed a stand-alone subsidiary, or finding a way around covenants to get cash out of a protected subsidiary, then management can be expected to follow these courses of action to the extent possible. It is important to think ahead to various stress scenarios and consider how management would likely act under those circumstances. If a parent supports a subsidiary only as long as the subsidiary does not need it, such support is meaningless.

A weak entity owned by a strong parent usually--although not always--will enjoy a stronger rating than it would on a stand-alone basis. Assuming the parent has the ability to support its subsidiary during a period of financial stress, the spectrum of possibilities still ranges from ratings equalization at one extreme to very little or no help from the parent’s credit strength at the other. The greater the gap to be bridged, the more evidence of support is necessary.

The parent’s rating is, of course, assigned when it guarantees or assumes subsidiary debt. Guarantees and assumption of debt are different legal mechanisms that are equivalent from a rating perspective. (…)

Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects

With respect to the parent’s credit rating, affiliated businesses’ operations and their debt may be treated analytically in several different ways, depending on the perceived relationship between the parent and the operating unit. (…)

Sometimes, the relationship may be characterized as an investment. (…)

At the other end of the spectrum, operations may be characterized as an integrated business. Then, the analysis would fully consolidate the operation’s income sheet and balance sheet; and the risk profile of the operations is integrated with the overall business risk analysis. Or, the business may not fall neatly into either category; it may lie somewhere in the middle of the spectrum. In such cases, the analytical technique calls for partial or pro rata consolidation and usually the presumption of additional investment, that is, the money the company likely would spend to bail out the unit in which it has invested.

This characterization of the relationship also governs the approach to rating the debt of the subsidiary or the project. The size of the gap between the stand-alone credit quality of the project or unit and that of the group, sponsor, or parent is a function of the perceived relationship: the greater the integration, the greater the potential for parent or sponsor support. The reciprocal of burdening the parent with the nonrecourse debt is the attribution of support to that debt. The notion of support extends beyond formal or legal aspects and can narrow, and sometimes even close, the gap between the rating level of the parent and that of the issuing unit.

(…)

Formal support--such as a guarantee (not merely a comfort letter)--by one parent or sponsor ensures that the debt will be rated at the level of the support provider. Support from more than one party, such as a joint and several guarantee, can lead to a rating higher than that of either support provider. (See Public Finance Criteria--Jointly Supported Debt.)

Determining factors.

No single factor determines the analytical view of the relationship with the business venture in question. Rather, these are several factors that, taken together, will lead to one characterization or another. These factors include:

• Strategic importance--integrated lines of business or critical supplier;

• Percentage ownership (current and prospective);

• Management control;

• Shared name;

• Domicile in same country;

• Common sources of capital;

• Financial capacity for providing support;

• Significance of amount of investment;

• Investment relative to amount of debt at the venture or project;

• Nature of other owners (strategic or financial; financial capacity);

• Management’s stated posture;

• Track record of parent company in similar circumstances; and

• The nature of potential risks.

(…)

Some factors indicate an economic rationale for a close relationship or debt support. Others, such as management control or shared name, pertain also to a moral obligation, with respect to the venture and its liabilities. Accordingly, it can be crucial to distinguish between cases where the risk of default is related to commercial or economic factors, and where it arises from litigation or political factors. (No parent company or sponsor can be expected to feel a moral obligation if its unit is expropriated.)

(…)

Percentage ownership is an important indication of control, but it is not viewed in the same absolute fashion that dictates the accounting treatment of the relationship. Standard & Poor’s also tries to be pragmatic in its analysis. For example, awareness of a handshake agreement to support an ostensibly nonrecourse loan would overshadow other indicative factors.

Clearly, there is an element of subjectivity in assessing most of these factors, as well as the overall conclusion regarding the relationship. There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another.

(…)

Foreign ownership.

Parent/subsidiary considerations are somewhat different when a company is owned by a foreign parent or group. The foreign parent is not subject to the same bankruptcy code, so a bankruptcy of the parent would not, in and of itself, prompt a bankruptcy of the subsidiary. In most jurisdictions, insolvency is treated differently from the way it is treated in the U.S., and various legal and regulatory constraints and incentives need to be considered. Still, in all circumstances, it is important to evaluate the parent’s credit quality. The foreign parent’s creditworthiness is a crucial factor in the subsidiary’s rating to the extent the parent might be willing and able either to infuse the subsidiary with cash or draw cash from it. A separate parent or group rating will be assigned (on a confidential basis) to facilitate this analysis.

(…)

In the opposite case of weak subsidiaries and strong foreign parents, the ratings gap tends to be larger than if both were domestic entities. Sovereign boundaries impede integration and make it easier for a foreign parent to distance itself in the event of problems at the subsidiary.”

1.3.9.

Er zijn verrekenprijsrapporten opgemaakt ter zake van de financiële transacties van het [A] concern. Het rapport over 2009 ziet mede op de uitgifte van obligaties door eiseres in 2006 en is opgemaakt door PricewaterhouseCoopers. De rapporten vanaf 2010 zijn door het [A] concern zelf opgesteld. In de rapporten (die tot het dossier behoren) is onder meer beschreven op welke wijze de door eiseres aan [B] te betalen garantiefees zijn bepaald.

1.3.10.

In het kader van een discussie met verweerder met het oog op de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), zijn door eiseres aan verweerder in 2005 kopieën verstrekt van de stand-alone letters van verschillende banken als bedoeld in 1.3.6.

1.3.11.

In 2007 heeft verweerder tijdens een telefonisch overleg vragen gesteld over de toename van de overige kosten in de aangifte 2004. In een intern e-mailbericht van 10 januari 2007 van [naam 3] aan [naam 9] (werknemer van eiseres) wordt hierover, voor zover hier van belang, bericht:

“ [naam 10] had nog 2 vragen mbt de aangifte 2004. Bij [eiseres] zag hij een stijging van de incidentele bedrijfskosten van ongeveer 46 mio. Ik denk dat dit te maken heeft met kostenreorganisatie [naam 11]. Klopt dit?”

Het antwoord daarop van 10 januari 2007 van [naam 9] aan [naam 3] luidde:

“ [X1] BV

Overige bedrijfskosten gaan van 41.3 mio in 2003 naar 87.4 mio in 2004 (+46.1 mio)

Voornaamste oorzaak:

Toename rente bondlening van 30.6 mio naar 63.6 mio (+33 mio) en borgstellingsprovisie van 3.2 mio naar 16.7 mio (+13.5 mio)

Bondlening gaa[t] van 858 mio naar 1.858 mio.

(…)”

1.3.12.

Op 20 juni 2008 is tijdens een overleg tussen eiseres en verweerder de wijze waarop [A] de rentepercentages op groepsleningen vaststelt, aan de orde gesteld. In een

e-mailbericht van 12 juni 2008 schrijft verweerder aan [naam 3]:

“Om onze bijeenkomst van vrijdag 20 juni a.s. alvast wat te verlevendigen vraag ik jullie aandacht voor het volgende.

Na het raadplegen en veelal regelen van een groot aantal ingediende aangiften Vpb voor de jaren 2005 en 2006 zijn een aantal zaken opgevallen. (…)

2. Er is sprake van onderlinge vorderingen en schulden. Kunt u per jaar een geïntegreerd overzicht verstrekken? Kunt u aangeven welke gedragslijn(en) worden gehanteerd? Hoe worden zakelijke verhoudingen gewaarborgd? Wanneer is sprake van af- en opwaarderingen?

(…)”

1.3.13.

Op 11 september 2012 is de aangifte vennootschapsbelasting van eiseres voor het jaar 2010 elektronisch ingediend. Vervolgens is op 21 september 2012 de aangifte met alle bijlagen rechtstreeks aan verweerder toegezonden. Bijlage “Moeder (2a)” bevat een nadere specificatie van de in aftrek gebrachte kosten. Onder “Overige interest lasten” is opgenomen de post “Borgstellingsprovisie gelieerde ondernemingen (obl. Lening)” met de bedragen € 34.008.000 (2010) en € 36.278.000 (2009).

1.3.14.

Op 27 maart 2013 heeft in het kader van een regulier overleg een bespreking tussen eiseres en verweerder plaatsgevonden. In het verslag van de bespreking is - voor zover hier relevant -opgenomen:

“Verslag overleg 27 maart 2013

(…)

8. Vpb 2010

Aantal vraagpunten uit aangifte 2010 [X1] besproken:

· Goodwill: [naam 9] stuurt specificatie toe. [A] gaat standaard uit van 10 jarige afschrijvingstermijn. Gezien eerder ontvangen berekeningen voor [land 48] kan BGOG zich voorstellen dat een langere afschrijvingstermijn wordt gehanteerd.

· Afschrijving [E]: [naam 9] zoekt uit waarom fiscaal extra is afgeschreven en de omschrijving is “in verband met WOZ-waarde”.

· Obligatielening: komt [A] op terug (zie ook punt 10).

(…)

10. Bonds

In 2012 is een nieuwe lening van EUR 750 mio aangegaan vooruitlopend op de herfinanciering van de in juli 2013 aflopende bonds (519 mio) en ter aflossing van een interne lening van EUR 250 mio. Voor de bonds staat de moedermaatschappij garant waarvoor [X1] een fee betaald.

[X1] staat zelf ook garant voor bonds van [C] en [C] voor [X1] (cross-garanties). [naam 3] zal inzicht geven in de handelswijze rondom de bonds.”

1.3.15.

Naar aanleiding van het overleg van 27 maart 2013 is in een e-mailbericht van 25 april 2013 door [naam 3] aan verweerder onder meer geschreven:

“Zoals verzocht hierbij enige details omtrent de Bond issue van afgelopen jaar.

(…)

Details 2012 Bond issue

Issuer: [X1] B.V.

Guarantor: [B] p.l.c.

[C] p.l.c.

(…)

Size : € 750mn

Settle : 19 Nov 2012

Maturity: 19 Jan 2023 (…)

(…)

Stand alone letter BNP Paribas 2012 + Stand alone report 2011

[link naar twee pdf bestanden genaamd [X1] BV indicative standalone pricing letter 13.11.12.pdf en May 31st 2011 Rating discussion [A] BV.pdf]

Guarantee fee letter

[link naar een pdf bestand genaamd bond guarantee letter [X1] BV 750mn due 2023.pdf]

De guarantee fee is verschil tussen spread in de final terms (75 bps) en spread in [X1] standalone pricing letter (135-140 bps) en is gezet op 60 bps.

Cross guarantees

Naast [B] (uiteindelijke topvennootschap van de groep) staat ook [C] plc (‘ [C] ’) garant voor de bonds van [X1] BV. Tegelijkertijd staat ook [X1] BV garant voor bonds uitgegeven door [C]. Investeerders kijken in feite alleen naar de garantie van [B] aangezien dit de topvennootschap is en alle vermogensbezittingen van de dochtervennootschappen (zoals [C] en [X1] BV) toebehoren aan [B]. Er is als zodanig geen waarde toe te kennen aan de cross guarantees en er worden tussen [C] en [X1] BV geen onderlinge guarantee fees berekend.”

1.3.16.

Verweerder heeft vanaf 28 januari 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008 tot en met 2012 van eiseres en de aangiften 2013 tot en met 2015 van [X2] B.V. (de houdster van de aandelen van eiseres, hierna: [X2] ).

1.3.17.

In een verklaring van 6 mei 2014 schrijft [naam 12] ( [naam 12]; group treasurer van het [A] concern):

“ [X1] B.V. (“ [X1] ”) is a key financing company for the [A] Group. This entity issues debt in the public markets from time to time to support investments in its business. The entity manages its overall financial profile at both a single entity and consolidated level on an ongoing basis. When [X1] contemplates the issuance of a new debt security, analysis is undertaken to ascertain its ability to issue the securities and establish the pricing it would achieve on a standalone basis. This assessment is supported by a market participant i.e. lead management bank; their analysis typically includes reviewing financial and other data e.g. market shares, etc. to derive an estimated rating for [X1] on a stand-alone basis. Based on this they further indicate the expected pricing [X1] would pay for the securities to be issued on an unguaranteed basis.

However, as the issuance by [X1] is guaranteed by [B] p.l.c. (“ [B] ”), which has a higher rating, the pricing achieved on issuance is always lower than that which [X1] would have achieved, had it issued on an unguaranteed basis. If no guarantee fee were paid, [X1] would be receiving the benefits of the [B] guarantee in the form of cheaper financing without providing any consideration. It is therefore necessary to charge an arm’s length guarantee fee to reflect the value of the support provided by [B] to [X1].

The guarantee fee is calculated as the difference between the pricing achieved for the debt security and the notional pricing at time of issuance. The notional pricing, as noted above, is provided by a lead manager bank and is based on their estimated rating of [X1] at issuance. With regards to the most recent issuance in March 2014, the lead manager bank indicated that due to [X1] having a prior issuance record and some name recognition, pricing would be in the range of 0bp to l0bp lower than for a generic stand-alone entity with [X1] ’s financial profile. In the main the investors would rely on contractual terms rather than this recognition and any benefit would be dependent upon market conditions. However, to reflect this, [A] used the lower bound of the notional pricing range for [X1] provided by the bank when calculating the guarantee fee.”

1.3.18.

In het naar aanleiding van het boekenonderzoek door verweerder opgemaakte controlerapport van 7 december 2017 is ten aanzien van de garantiefees onder meer vermeld (eiseres wordt aangeduid als [X1] ):

(…)

[Hof: de op deze plaats in uitspraak 1 aangehaalde passages zijn – teneinde een doublure te voorkomen – opgenomen in de weergave van het controlerapport onder 6.1.12.]

1.3.19.

Op 10 juli 2020 heeft [naam 12] een (Engelstalige) verklaring opgemaakt waarin hij onder meer uiteenzet (1) wat het groepsbeleid was ten aanzien van implicit support tot 2014 en vanaf 2014, (2) de reden dat voor de cross guarantees geen garantiefees werden betaald, en (3) de creditrating van [C] en eiseres en het strategische belang van eiseres en [C] voor het [A] concern. De verklaring behoort tot het dossier.”

6.1.2.

Hierna zijn alleen die onderdelen uit uitspraak 2 opgenomen, die feiten bevatten in aanvulling op de hiervoor in uitspraak 1 met dezelfde datum weergegeven feiten:

“1.3. Feiten garantiefees

(…)

1.3.4.

De door [X1] aan [B] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 27.156.835 (2011), € 25.114.112 (2012) en € 26.872.667 (2013).

1.3.5.

De door [X1] aan [B] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points):

[Hof: voor de hier opgenomen tabel wordt verwezen naar de tabel in het hierna opgenomen onderdeel 1.3.5 van de uitspraak van 15 december 2023, HAA 20/4350 tot en met HAA 20/4353]

1.3.6.

Bij elke afzonderlijke emissie heeft [X1] één of meer onafhankelijke banken gevraagd een analyse te maken van haar eigen kredietwaardigheid en van de rente die zij zou moeten vergoeden wanneer zij de obligaties zou uitgeven zonder garantie van [B]. In 2004 hebben HSBC en ABN Amro daarover gerapporteerd, in 2006 HSBC en Barclays en in 2010 en 2011 BNP Paribas (stand-alone letters). Voor de lening van november 2012 is de rapportage 2011 van BNP Parisbas gebruikt. (…)”

6.1.3.

Hierna zijn alleen die onderdelen uit uitspraak 3 opgenomen, die feiten bevatten in aanvulling op de hiervoor in de uitspraken 1 en 2 weergegeven feiten:

“1.3. Feiten garantiefees

1.3.1.

Ter financiering van hun activiteiten geven tot het [A] -concern behorende entiteiten onder andere beursgenoteerde obligaties (ook wel: notes of bonds) uit. Eind 2014 was hier een bedrag van circa € 14 miljard mee gemoeid. (…)

(…)

1.3.3.

Het totale bedrag van de uitstaande (EMTN Programme) obligaties van [X1] (dan wel [K] [het Hof verstaat: [C] ], zie 1.5.1) bedroeg in de jaren 2014 - 2016 (maximaal) € 3.200.000.000 plus £ 325.000.000,verdeeld over zes tranches (zie ook 1.3.5).

(…)

1.3.5.

De door [X1] aan [B] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points):

Bedrag	Uitgifte	Aflossing	Garantiefee
€ 1.000*	Juni 2004	Juni 2011	185 bps
€ 600	Maart 2006	September 2014	118 bps
£ 325	Maart 2006	September 2016	118 bps
€ 525	Mei 2006	Mei 2010	118 bps
€ 519	Maart 2010	Juli 2013	80 bps
€ 600 € 650 € 750 € 600	Juli 2010 Juni 2011 November 2012 Maart 2014	Juli 2020 Februari 2021 Januari 2023 Maart 2029	80 bps 59 bps 60 bps 62 bps

* Op 7 juli 2010 heeft reeds een aflossing van bijna € 470 miljoen plaatsgevonden, waardoor deze obligatielening daarna nog € 530.262.000 bedroeg.

De in juni 2004, mei 2006 en maart 2010 uitgegeven obligatieleningen spelen in de onderhavige zaken geen rol meer.

De door [X1] aan [B] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 25.956.000 (2014), € 22.174.000 (2015) en € 8.191.000 (2016).

1.3.6. (…)

Voor de emissie in 2004 is de garantiefee aldus bepaald op 1,85% (185 bps) en deze is in de jaren erna geleidelijk verminderd tot 0,59% en daarna weer iets opgelopen tot 0,62%; zie 1.3.5.

(…)

1.3.10.

Verweerder heeft vanaf 28 januari 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangiften vpb over de jaren 2013 tot en met 2015 van eiseres.

(…)

1.3.13.

Op 10 juli 2020 heeft [naam 12] een (Engelstalige) verklaring opgemaakt waarin hij onder meer uiteenzet (1) wat het groepsbeleid was ten aanzien van implicit support tot 2014 en vanaf 2014, (2) de reden dat voor de cross guarantees geen garantiefees werden betaald, en (3) de creditrating van [C] en eiseres en het strategische belang van [X1] en [C] voor het [A] -concern. In de verklaring staat onder meer:

“(…) Group policy on ‘implicit support’ before 2014

1. Before 2014, implicit support was not considered a relevant factor for the pricing of guaranteefees. This policy was applied consistently throughout the Group.

2 Implicit support, began to garner attention in the international tax world largely as a result of a case between the Canadian tax authorities and General Electric Capital Canada Inc (“GE”), late in 2009. (…)

3 The impact of the GE case was felt far beyond Canada. In the years that followed, an avalanche of publications appeared about the case. The first specific reference to the concept in an OECD publication only dates from 2013. I understand, that the Dutch Revenue first devoted attention to implicit support in the new Transfer Pricing Order of November 2013. Also, HMRC first published guidance on implicit support in April 2016. Thus, while there might have been some ideas on implicit support in literature during the past 10 years or so, implicit support was to my knowledge not taken up by the OECD, HMRC or the Dutch Revenue until 2013. Based on this, it is not surprising that [A] did not take implicit support into account earlier.

(…)

5 When [A] first introduced guarantee fees the impact of implicit support was not being discussed either externally with the banks or rating agencies, or internally. Whilst the benefit of an explicit guarantee was widely known, the benefit of implicit support was rarely considered. Infrequently, banks may have discussed implicit support if there was a reason explicit support could not be given, for example in relation to a regulatory entity. In general, if the documentation was silent regarding guarantees, it was assumed there was no guarantee or therefore support.

(…)

9. (…) Practice at the time was to price on a stand-alone basis, implicit support was not brought up during internal or external discussions until later bond issuances, at which point its impact was addressed in the pricing.

(…) Group policy on ‘implicit support’ as of 2014

(…)

11. It wasn’t a change in Group policy that resulted in the change, it was developing practice. When pricing the guarantee fee [A] looked at it from a commercial, rather than an analytical, perspective. This results in a more meaningful price, the benefit associated with implicit support is usually marginal. Pricing based on theoretical scenarios is more difficult and less meaningful.(…)

12. When the bonds were issued in 2014, due to the evolution of implicit support, it was appropriate to consider if implicit support had a value and if so, what it was based on the facts and circumstances associated with the bond issue. [A] asked a professional, Barclays bank, for their views on implicit in respect of the new issue in 2014. Barclay’s responded that the effect of implicit support would not be more than zero to ten basis points. (…).

13. The 2012 and 2014 guarantee fees were both priced using the offer price and the lower end

of the range of the stand-alone price. This made the guarantee fee charged at the lower end of the range of arm’s length prices. By choosing to calculate the guarantee fee using the lower end of the stand-alone price, arguably the effect of implicit support was considered in the price.”

1.3.14.

Eiseres heeft een verklaring van [naam 13] ( [naam 14], hierna: [naam 13]) overgelegd van 25 februari 2023. De verklaring vermeldt dat [naam 13] ruim 30 jaar ervaring heeft als bankier en transactieadviseur. De verklaring is opgesteld op verzoek van de gemachtigde van eiseres ten behoeve van het onderhavige geschil. In de verklaring zijn door [naam 13] een aantal door de gemachtigde van eiseres gestelde vragen beantwoord over ‘implicit support’. In de verklaring staat onder meer dat de daarin opgenomen standpunten een reflectie [is] van zijn persoonlijke meningen die zijn gebaseerd op jarenlange transactie-ervaring op de kapitaalmarkten.

1.3.15.

In opdracht van eiseres heeft het Capital Markets Team van Ernst & Young LLP UK (EY UK) een rapport opgesteld gedateerd 20 april 2023 betreffende de invloed van impliciete garantie op de credit rating van [X1] en op de hoogte van de door [X1] aan [B] te betalen zakelijke garantievergoeding. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat:

- [X1] niet moet worden beschouwd als een ‘core’ vennootschap;

- aan een expliciete garantie steeds een meerwaarde toekomt;

- de prijsstelling van de garantievergoeding moet worden bepaald aan de hand van de methodologie die de rating agencies ten tijde van de uitgifte van de bonds hanteerden en dat de toepassing van een later ingevoerde methodologie (een schaalverdeling in vijf stappen van ‘non-strategic’ tot ‘core’) daarbij buiten beschouwing moet blijven;

- de invloed van impliciete garantie op de rating van [X1] ten opzichte van de stand-alone rating een verschil oplevert van niet meer dan 1 notch;

- de door [X1] aan [B] betaalde garantievergoedingen gelet op de toepasselijke bandbreedtes in overeenstemming zijn met het arm’s length beginsel.”

6.1.4.

Aangezien de hiervoor vermelde weergave van de feiten door partijen op zichzelf niet is betwist, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Waar de rechtbank in de omschrijving van de feiten [X1] heeft vermeld als belanghebbende in het jaar 2013, verstaat het Hof dat daarmee bedoeld is [X2]. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

6.1.5.

De ‘definitieve’ aanslagen vpb zijn op de volgende data vastgesteld:

2008: 19 januari 2013

2009: 9 maart 2013

2010: 2 november 2013

2011: 19 december 2015

2012: 7 mei 2016

2013: 24 juni 2017

2014: 7 juli 2018

2015: 4 mei 2019

2016: 25 april 2020

6.1.6.

In de brief van 24 mei 2005 van de inspecteur aan belanghebbende zijn – voor zover van belang – de volgende vragen gesteld:

“3. Uit de aangiften Vpb 2002 en 2003 van [I] BV blijkt dat de obligatielening (oorspronkelijk de Nevis-lening) in 2002 met € 300.000.000 is toegenomen. € 255.646.000 hiervan is volgens uw mededeling gebruikt ter financiering van een dividend aan [X2] BV. Waarvoor is het restant aangewend? Ik verzoek u eventuele relevante stukken mee te sturen.

4. a. De hiervoor vermelde lening ad € 255.646.000 is extern ingeleend onder garantstelling van [B]. Wie is/zijn de geldverstrekker(s) en wanneer is de geldlening aangegaan?

b. Vanwege de garantstelling door [B] is mogelijk sprake van een besmette geldlening (art. 10a, tweede lid, onderdeel a Wet Vpb). In dat kader is het van belang om vast te stellen bij wie de crediteursrisico’s in wezen liggen, de externe geldverstrekker of [B]. Tijdens de bespreking van 9 mei 2005 heeft u aangegeven te beschikken over documenten van de bank, waaruit zou blijken dat [I] BV de desbetreffende lening ook op “eigen kracht” had kunnen verkrijgen. Graag ontvang ik deze documenten ter inzage.

c. In verband met de voortgang van de aanslagregeling lijkt het me zinvol om in dit stadium ook al inzicht te krijgen in de overwegingen die ten grondslag liggen aan de geldlening en daarmee verband houdende dividenduitkering. Graag een nadere toelichting op dit punt.”

6.1.7.

In de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 13 oktober 2005, waarin een reactie is gegeven op de brief onder 6.1.6, is – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“3. Er is in 2002 geen toename van € 300.000.000 en derhalve ook niet van een restant bedrag met betrekking tot de obligatielening. De mutaties in de obligatielening zijn vertekend doordat het kortlopende deel van de obligatielening per 31 december 2002 is opgenomen onder overige schulden. Het verloop van de obligatielening is als volgt (in '000 Euro):

(…)

Uit dit overzicht blijkt dat de toename van de obligatielening in 2002 € 255.646.000 bedraagt, wat gelijk is aan het met de obligatielening gefinancierde uitgekeerde dividend aan [X2] BV.

4.a. De lening ad € 255.646.000 is in eerste instantie per 7 januari 2002 geleend via een bridge facility van 6 maanden bij ING. Per 8 juli 2002 is de bridge facility vervangen door DM 500.000.000 Notes. [I] BV is door novatie schuldenaar geworden van de DM 500.000.000 European Medium Term Notes die oorspronkelijk onder het bestaande European Medium Term Note Programme waren uitgegeven door [L] Ltd. De Notes worden gehouden via de markt door het beleggende publiek.

4.b. Wij beschikken over documenten van zowel ABN-Amro, HSBC als van ING dat [I] BV het bedrag ad € 255.646.000 ook op “eigen kracht” had kunnen lenen (bijlagen 4, 5 en 6). Voor wat betreft de European Medium Term Notes hebben ABN-Amro en HSBC een dergelijke verklaring afgegeven (bijlagen 7 en 8). Daarnaast beschikken wij over “stand-alone”-verklaringen en uitgebreide rapporten van ABN-Amro en HSBC dat [I] BV In 2004 nog eens € 1 miljard op "eigen kracht” zou kunnen lenen (bijlagen 9 en 10). Voor 2005 is er een rapport en “stand-alone”-verklaring van Barclays Capital en een rapport van HSBC dat [I] BV, nadat in april 2004 reeds € 1 miljard was geleend en eind 2004 een kapitaalstorting van ca. € 2,5 miljard heeft plaatsgevonden, in 2005 wederom € 1 miljard op “eigen kracht” zou kunnen lenen (bijlagen 11 en 12).

4.c. De geldlening is aangegaan om het uit te keren dividend aan [X2] BV te

financieren. Op dat moment werd het om diverse redenen wenselijk en

verantwoord geacht om vóór de emigratie van [X2] BV naar het [land 1]

een groot bedrag aan dividend uit te betalen aan [X2] BV.

Aangezien er op dat moment geen contanten voorhanden waren in [I] BV,

is er een geldlening opgenomen door [I] BV om dit dividend te kunnen

uitkeren.”

6.1.8.

De S&P publicatie van 19 november 2013 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“1. Standard & Poor's Ratings Services is updating its methodology for rating members of corporate groups to align it with the criteria for members of financial institutions and insurance groups, and therefore is adding to this article section IX, titled "Methodology: Corporate Groups." (…)

2. (…) For issuers within the scope of these criteria, this article also supersedes "Corporate Criteria-

Parent/Subsidiary Links; General Principles; Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects; Finance Subsidiaries; Rating Link to Parent,” published Oct. 28, 2004; (…)

3. The changes aim to enhance the transparency of the rating methodology for members of corporate, (…) groups (…).

4. The criteria articulate the steps in determining an issuer credit rating (ICR) or financial strength rating (FSR) on a member of a corporate or financial services group. This involves assessing the group's overall creditworthiness, the stand-alone credit profile of group members, and the status of an entity relative to other group members and the parent company.

5. One of the main rating considerations is the potential for support (or negative intervention) from the parent company or group.

6. These criteria therefore address a key area of "external support" as described in paragraphs 31 to 35 of "General Criteria: Principles Of Credit Ratings," published Feb. 16, 2011.

I. SCOPE OF THE CRITERIA

7. These criteria apply to all regulated and nonregulated members of a corporate or financial services group, including holding companies, and to U.S. public finance entities that utilize obligated group/credit group structures to secure debt.

8. A corporate group for the purpose of these criteria includes industrial entities and utilities. (…)

9. The group rating methodology also sets out our approach for rating nonoperating and operating holding companies at the top of a group structure, as well as intermediate holding companies. (…)

10. The criteria assess the group status of a group member to determine a potential long-term ICR or FSR on the entity.

II. SUMMARY OF THE CRITERIA

11. The group rating methodology explains how our assessment of likely extraordinary group support (or conversely, negative group intervention) factors into the ICR on an entity that is a member of a group.

12. The methodology consists of six steps (…):

• Identifying the group's members;

• Determining a group credit profile (GCP);

• Assessing the status of an entity within the group and the resulting likelihood of group support;

• Assessing a stand-alone credit profile (SACP) for an entity if required;

• Combining the SACP and support conclusions to determine a potential ICR for a group entity, by notching up or down from the SACP or GCP; and

• Applying constraints if any to the potential ICR, depending on the relevant sovereign rating and/or transfer and convertibility (T&C) risk assessments.

13. The criteria define five categories of group status: "core," "highly strategic," "strategically important," "moderately strategic,” and "nonstrategic." These categories indicate our view of the likelihood that an entity will receive support from the group and determine the potential long-term ICR, with reference to the GCP and SACP (see table 1).

(…)

Table 1

Summary Of Associating An Entity's Group Status With A Potential Long-Term ICR
		Potential long-term
Group status	Brief deflnition	ICR*
Core	Integral to the group's current identity and future strategy. The rest of the group is likely to	Generally at GCP (see 74)§
	support these entities under any foreseeable circumstances, (see 054-55)
Highly strategic	Almost integral to the group's current identity and future strategy. The rest of the group is	Generally one notch
	likely to support these subsidiaries under almost all foreseeable circumstances, (see 1157)	below GCP (but see 74)§
Strategically	Less integral to the group than highly strategic subsidiaries. The rest of the group is likely to	Generally three notches
	important provide additional liquidity, capital, or risk transfer in most foreseeable circumstances.	above SACP (but see 74)§
	However, some factors raise doubts about the extent of group support, (see 1J59)
Moderately strategic	Not important enough to warrant additional liquidity, capital, or risk transfer support from the	Generally one notch
	rest of the group in some foreseeable circumstances. Nevertheless, there is potential for some	(but see 74)§
	above SACP support from the group, (see 1(60)
Nonstrategic	No strategic importance to the group These subsidiaries could be sold in the near to medium	Generally at SACP (but
	term, (see 1)61)	see 74)§
*Paragraph 28 prevails when the GCP is 'ccc+' or lower.
§The potential issuer credit rating (ICR) is subject to sovereign rating constraints (see ¶77) and the government support criteria (see ¶27).
An insurance company may receive an ICR and/or an FSR (financial strength rating).
GCP--Group credit profile (see ¶33).
SACP--Stand-alone credit profile (see also the Glossary in Appendix A).

(…)

IV. IMPACT ON OUTSTANDING RATINGS

19. We expect about 5% of corporate industrial companies and utilities ratings within the scope of these criteria and "Corporate Methodology," published Nov. 19, 2013, to change. Of that number, we expect approximately 90% to receive a one-notch change, with the majority of the remainder receiving a two-notch change. We expect the ratio of upgrades to downgrades to be around 3:1. Given that the criteria for members of financial services groups and U.S. public finance have been clarified rather than changed, we do not expect rating changes for such group members on the basis of this article.

V. EFFECTIVE DATE AND TRANSITION

20. The criteria are effective immediately. We expect to update our ratings over a period of six months.

VI. METHODOLOGY

21 The likelihood of financial support from a group to a group member, and vice versa, affects that group member's overall creditworthiness.

22. These criteria enable the ICR to reflect our view that a group member may receive or extend such support in the future, beyond what we already factor into its SACP. Ongoing support from the group forms part of the SACP assessment, as explained in "Stand-Alone Credit Profiles: One Component Of A Rating," published Oct. 1, 2010.

23. The potential for extraordinary support is factored into the ICR, even when the need for such support appears remote.

24. The criteria for the SACP assessment are in paragraph 71 and 72.

25. A situation where a group member's potential long-term ICR exceeds its SACP reflects the likelihood of that entity, in a credit-stress scenario, receiving timely and sufficient group support (beyond that already factored into the SACP), thereby lowering the likelihood of its default. (…)

26. A group member's potential long-term ICR that is lower than its SACP reflects the risk that, if the group were in a credit-stress scenario, the group would draw support from the group member.

27. The criteria set out a six-step process for assessing group members, including the likelihood of either group and government support or negative intervention in a stress scenario (see preceding chart). The steps are:

i. Identify which entities are group members.

ii Assess the creditworthiness of the group as a whole and assign a GCP. (…)

iii. Assess the group status (that is, the strategic importance to the group) of each group member to be rated.

iv Determine the SACP of group members to be rated, unless an entity is exempt in accordance with paragraph 51.

v. Assign a potential long-term ICR using, where applicable, criteria for GREs or other government support (…).

vi. Assign the final ICR after considering any constraints to the potential long-term ICR posed by the relevant sovereign rating and/or T&C risk assessments (see paragraph 77).

28. (…)

29. The final ICR would be the highest of the three potential long-term ICRs resulting from the group support, government support, or credit-substitution guarantee methodologies.

(…) For corporate groups, the final ICR may be subject to the caps described in paragraphs 166 to 168 under section IX.C, titled "Rating Corporate Group Entities Above The Sovereign." (…)

A. Identifying Group Members

(…)

The Group Credit Profile (GCP)

32. In assessing the overall credit profile of a group, the relevant methodologies for assessing corporates, financial institutions, insurance companies, or other entity types apply. For conglomerates (including their holding companies), the specific rating methodology is the one relevant for the operations that most strongly influence the group's profile. This could be based on the amount of capital (such as when financial services dominate the activities), or earnings and dividends to the holding company (for groups with substantial corporate activities). The GCP assessment does reflect the impact of these other operations on the creditworthiness of the group.

B.1 Defining the GCP

33. The GCP is not a rating, but a component of the ICR on a group member. Consequently, GCPs do not have outlooks. The GCP is Standard & Poor's opinion of a group's or subgroup's creditworthiness as if it were a single legal entity, subject to the potential restrictions discussed in paragraphs 38 and 39 below. A GCP is determined when there is more than one legal entity in a group. The term "unsupported GCP" designates our opinion of a group's or subgroup's creditworthiness excluding the likelihood of extraordinary support or negative intervention from a government or a wider group. Unless prefixed with the term "unsupported," a GCP incorporates the likelihood of such extraordinary support or negative intervention from a government or a wider group. A GCP does not indicate the credit quality of any specific obligation.

34. (...)

35. GCPs range from 'aaa' (the highest level) to 'd', on a scale that parallels the ICR ('AAA' to 'D'). The lowercase letters for GCPs indicate their status as a component of a rating rather than as a rating. Like an ICR, a GCP can carry the modifier "+" or Typically, a GCP is 'd' only in the case of a generalized group default. The ICR on a legal entity within a group is lowered to 'D' or 'SD' only in accordance with "Standard & Poor's Ratings Definitions," published Oct. 24, 2013.

36. The criteria assess the consolidated group as though it were a single legal entity (for an exception see paragraph 38).

(…)

Group Status Of Individual Members

49. The assessment of the strategic importance (or "group status") of group members takes into account the group's organization and degree of cohesiveness.

C.l Subsidiaries

50. A subsidiary's group status will often reflect the amount and timeliness of credit support it would receive under stress. This section describes the framework that classifies a subsidiary's group status into one of five categories (…):

• Core,

• Highly strategic,

• Strategically important,

• Moderately strategic, or

• Nonstrategic.

51 An SACP for a subsidiary categorized as core or highly strategic to a group is not necessary unless otherwise required under other Standard & Poor's criteria. An example of such criteria is listed in paragraph 85.

52. If a group fails to support a group member in financial distress or puts a group member up for sale and that entity was previously assessed as at least strategically important, our approach is to review the group status of all rated group members.

53. A subsidiary's group status indicates differing degrees of enhancement, or uplift, above its stand-alone creditworthiness that contribute to the potential long-term ICR (see subsections a) to e) below). The ICR on a subsidiary could be at the GCP level if its SACP reaches or exceeds the GCP level. (…) As described in paragraph 77, the final ICR is determined after considering any constraints to the potential long-term ICR posed by the sovereign rating and, with respect to the foreign currency ICR and T&C assessments.

a. a) Core entities

54. A core entity meets all of the following characteristics (see table 1 for a summary) and at least one of those in paragraph 55:

• Is highly unlikely to be sold;

• Operates in lines of business or functions (which may include group risk management and financing) integral to the overall group strategy. The activities it undertakes or the products and services it sells are very closely aligned with the group's mainstream business and customer base. The entity also often operates in the same target market.

(…);

• Has a strong, long-term commitment of support from senior group management in good times and under stressful conditions, or incentives exist to induce such support (for example, cross-default clauses in financing documents, or the subsidiary plays an integral role in group risk management or financing).

A decision to integrate the operations of a subsidiary or affiliate fully into those of the group or, for an insurer, to reinsure at least 90% of the subsidiary's risks within the group, indicates such commitment;

• Is reasonably successful at what it does or does not have ongoing performance problems that could result in

underperformance against the group management's specific targets and group earnings norms over the medium- to long-term. In addition, the subsidiary's business risk should not be substantially higher than the group's. A newly acquired subsidiary has heightened potential for unanticipated risks to emerge, particularly during the first two years after the acquisition, and may not yet be deemed reasonably successful;

• Either constitutes a significant proportion of the consolidated group or is fully integrated with the group (see the glossary in Appendix A);

• Is closely linked to the group's reputation, name, brand, or risk management;

• Has been operating for more than five years (unless it meets the conditions for a start-up operation in paragraph 64); and

• If it is a captive (re)insurer (…)

55. A core entity must also have at least one of the following characteristics:

• Shares the same name or brand with the main group; or

• Is incorporated separately for legal, regulatory, or tax purposes, but operates more as a division or profit center within the group. Its business, customer, and regional orientations are usually similar to those of other principal operations of the group. A core subsidiary often uses the group's distribution networks and shares administrative functions with other major operating units; or

• Demonstrates capitalization or leverage commensurate with the GCP.

56. (…)

(…)

Determining The SACP Of Group Members

71. The criteria for assessing the SACP of group members are:

• For financial institutions entities (…)

(…)

• For corporate entities, in " Corporate Methodology," published Nov. 19, 2013; and

(…)

Assigning The Issuer Credit Rating (ICR)

73. The ICR on a member of a group reflects its SACP, group status, and the potential for external support (or negative intervention) from the government or parent group, in line with relevant criteria (see also chart 1 and table 1).

74. Subject to paragraphs 96 to 98, 166 to 168, and "Ratings Above The Sovereign-Corporate And Government Ratings: Methodology And Assumptions," published Nov. 19, 2013, (…), the potential long-term ICR for a:

• Core group entity is equal to the GCP.

• (…).

(…)

IX: METHODOLOGY: CORPORATE GROUPS

136. For the purposes of these criteria, the scope of consolidation for corporate entities is generally the same as that of the group's consolidated audited accounts, plus proportionate stakes in joint ventures exclusively or jointly controlled, when we believe that the group has access to these JVs' cash flows and/or is likely to support them under stress.

(…)

138. The ICR of the parent is the same as the GCP. We analyze the GCP on a consolidated basis except where it has an insulated subsidiary to which we've assigned a potential ICR that is two or more notches higher than the GCP, as described in paragraph 38.

B. Group Status Of Members Of Specific Corporate Groups 1-40. We're supplementing the definitions in paragraph 30 of "group" and "group members" to include:

• Insulated subsidiaries,

• Captive finance subsidiaries,

• Financing subsidiaries,

• Joint ventures,

• Dedicated suppliers/purchasers, and

• Entities with interlocking business relationships.

(…)

X. APPENDICES

Appendix A: Glossary

169. All financial metrics used to apply these criteria, including geographic or business-line breakdowns of a group's activities, include projections over the next two to three years.

(…)

175. Fully integrated: This refers to a subsidiary that depends on the rest of the group for its administrative and operational activities, and infrastructure. These ties render it highly improbable to sever the subsidiary from the group. Examples of such subsidiaries can include booking or cost centers, or captive insurers, captive financing operations, and entities that exist solely to issue debt or carry on treasury operations on behalf of a group.

176. Group credit profile (GCP): The GCP is Standard & Poor's opinion of a group's creditworthiness as if the group were a single legal entity, and is conceptually equivalent to an ICR. A GCP does not address any specific obligation.

(…)

181. Issuer credit rating (ICR): Also called "counterparty credit rating," a Standard & Poor's issuer credit rating is a forward-looking opinion about an obligor's overall creditworthiness, focusing on its capacity and willingness to meet its financial obligations in full and as they come due (see "Standard & Poor's Ratings Definitions," published Oct. 24, 2013).

(…)

185. Parent: An entity with controlling or joint-control interest in another incorporated entity (a subsidiary) or a joint venture.

(…)

187 Stand-alone credit profile (SACP): See "Stand-Alone Credit Profiles: One Component Of A Rating," published Oct. 1, 2010.

(…)

191 Ultimate parent: The legal entity at the top of a group structure, in which the control chain may include several successive layers and exclusive controlling or joint-control interest in another incorporated entity ("subsidiary") or joint venture. Under the criteria, a natural person, family firm, foundation, investment holding company, managed fund, or private equity firm would not generally be treated as an ultimate parent. In general, "family firm" refers to one that is family-controlled, and "private equity firm" to a natural person or fund-controlled entity primarily investing in a private capacity in operating entities.

(…)

Appendix C: Superseded And Partly Superseded Criteria

204. For issuers within the scope of these criteria, this article supersedes:

• (…)

• Corporate Criteria-Parent/Subsidiary Links; General Principles; Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse Projects; Finance Subsidiaries; Rating Link to Parent, Oct. 28, 2004

• (…)”

6.1.9.

In de Guidelines 1995 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Chapter VII

Special Considerations for Intra-Group Services

A. Introduction

7.1

This Chapter discusses issues that arise in determining for transfer pricing purposes whether services have been provided by one member of an MNE group to other members of that group and, if so, in establishing arm’s length pricing for those intra-group services. (…)

(…)

7.5

There are two issues in the analysis of transfer pricing for intra-group services. One issue is whether intra-group services have in fact been provided. The other issue is what the intra-group charge for such services for tax purposes should be in accordance with the arm’s length principle. Each of these issues is discussed below.

i) Determining whether intra-group services have been rendered

(…)

7.12

There are some cases where an intra-group service performed by a group member such as a shareholder or coordinating centre relates only to some group members but incidentally provides benefits to other group members. Examples could be analysing the question whether to reorganise the group, to acquire new members, or to terminate a division. These activities could constitute intra-group services to the particular group members involved, for example those members who will make the acquisition or terminate one of their divisions, but they may also produce economic benefits for other group members not involved in the object of the decision by increasing efficiencies, economies of scale, or other synergies. The incidental benefits ordinarily would not cause these other group members to be treated as receiving an intra-group service because the activities producing the benefits would not be ones for which an independent enterprise ordinarily would be willing to pay.

7.13

Similarly, an associated enterprise should not be considered to receive an intra-group service when it obtains incidental benefits attributable solely to its being part of a larger concern, and not to any specific activity being performed. For example, no service would be received where an associated enterprise by reason of its affiliation alone has a credit-rating higher than it would if it were unaffiliated, but an intra-group service would usually exist where the higher credit rating were due to a guarantee by another group member, or where the enterprise benefitted from the group’s reputation deriving from global marketing and public relations campaigns. In this respect, passive association should be distinguished from active promotion of the MNE group’s attributes that positively enhances the profit-making potential of particular members of the group. Each case must be determined according to its own facts and circumstances.”

6.1.10.

In de ‘REVISED DISCUSSION DRAFT ON TRANSFER PRICING ASPECTS OF INTANGIBLES’, 30 juli 2013 (Draft Guidelines 2013) is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“PROPOSED AMENDMENTS TO CHAPTERS I – III OF THE TRANSFER PRICING GUIDELINES

(…)

D.8. MNE Group Synergies

[Hof: wat op deze plaats in dit onderdeel is opgenomen is vrijwel ongewijzigd overgenomen in de Guidelines 2017, zoals hierna geciteerd in 6.1.12]

(…)”

6.1.11.

In de Guidelines 2017 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Chapter I

The Arm's Length Principle

A. Introduction

(…)

D. Guidance for applying the arm’s length principle

(…)

D.8. MNE group synergies

1.157 Comparability issues, and the need for comparability adjustments, can also arise because of the existence of MNE group synergies. In some circumstances, MNE groups and the associated enterprises that comprise such groups may benefit from interactions or synergies amongst group members that would not generally be available to similarly situated independent enterprises. Such group synergies can arise, for example, as a result of combined purchasing power or economies of scale, combined and integrated computer and communication systems, integrated management, elimination of duplication, increased borrowing capacity, and numerous similar factors. Such group synergies are often favourable to the group as a whole and therefore may heighten the aggregate profits earned by group members, depending on whether expected cost savings are, in fact, realised, and on competitive conditions. In other circumstances such synergies may be negative, as when the size and scope of corporate operations create bureaucratic barriers not faced by smaller and more nimble enterprises, or when one portion of the business is forced to work with computer or communication systems that are not the most efficient for its business because of group wide standards established by the MNE group.

1.158 Paragraph 7.13 of these Guidelines suggests that an associated enterprise should not be considered to receive an intra-group service or be required to make any payment when it obtains incidental benefits attributable solely to its being part of a larger MNE group. In this context, the term incidental refers to benefits arising solely by virtue of group affiliation and in the absence of deliberate concerted actions or transactions leading to that benefit. The term incidental does not refer to the quantum of such benefits or suggest that such benefits must be small or relatively insignificant. Consistent with this general view of benefits incidental to group membership, when synergistic benefits or burdens of group membership arise purely as a result of membership in an MNE group and without the deliberate concerted action of group members or the performance of any service or other function by group members, such synergistic benefits of group membership need not be separately compensated or specifically allocated among members of the MNE group.

1.159 In some circumstances, however, synergistic benefits and burdens of group membership may arise because of deliberate concerted group actions and may give an MNE group a material, clearly identifiable structural advantage or disadvantage in the marketplace over market participants that are not part of an MNE group and that are involved in comparable transactions. Whether such a structural advantage or disadvantage exists, what the nature and source of the synergistic benefit or burden may be, and whether the synergistic benefit or burden arises through deliberate concerted group actions can only be determined through a thorough functional and comparability analysis.4

[footnote 4: In light of differences in local law, some countries consider a deliberate concerted action to always constitute a transaction, while others do not. However, the consensus view is that, in either scenario, a deliberate concerted action involves one associated enterprise performing functions, using assets, or assuming risks for the benefit of one or more other associated enterprises, such that arm’s length compensation is required. See, e.g. Example 5 at paragraphs 1.170-1.173.]

1.160 For example, if a group takes affirmative steps to centralise purchasing in a single group company to take advantage of volume discounts, and that group company resells the items it purchases to other group members, a deliberate concerted group action occurs to take advantage of group purchasing power. Similarly, if a central purchasing manager at the parent company or regional management centre performs a service by negotiating a group wide discount with a supplier on the condition of achieving minimum group wide purchasing levels, and group members then purchase from that supplier and obtain the discount, deliberate concerted group action has occurred notwithstanding the absence of specific purchase and sale transactions among group members. Where a supplier unilaterally offers one member of a group a favourable price in the hope of attracting business from other group members, however, no deliberate concerted group action would have occurred.

1.161 Where corporate synergies arising from deliberate concerted group actions do provide a member of an MNE group with material advantages or burdens not typical of comparable independent companies, it is necessary to determine (i) the nature of the advantage or disadvantage, (ii) the amount of the benefit or detriment provided, and (iii) how that benefit or detriment should be divided among members of the MNE group.

1.162 If important group synergies exist and can be attributed to deliberate concerted group actions, the benefits of such synergies should generally be shared by members of the group in proportion to their contribution to the creation of the synergy. For example, where members of the group take deliberate concerted actions to consolidate purchasing activities to take advantage of economies of scale resulting from high volume purchasing, the benefits of those large scale purchasing synergies, if any exist after an appropriate reward to the party co-ordinating the purchasing activities, should typically be shared by the members of the group in proportion to their purchase volumes.

1.163 Comparability adjustments may be warranted to account for group synergies.

Example 1

1.164 P is the parent company of an MNE group engaging in a financial services business. The strength of the group’s consolidated balance sheet makes it possible for P to maintain an AAA credit rating on a consistent basis. S is a member of the MNE group engaged in providing the same type of financial services as other group members and does so on a large scale in an important market. On a stand-alone basis, however, the strength of S’s balance sheet would support a credit rating of only Baa. Nevertheless, because of S’s membership in the P group, large independent lenders are willing to lend to it at interest rates that would be charged to independent borrowers with an A rating, i.e. a lower interest rate than would be charged if S were an independent entity with its same balance sheet, but a higher interest rate than would be available to the parent company of the MNE group.

1.165 Assume that S borrows EUR 50 million from an independent lender at the market rate of interest for borrowers with an A credit rating. Assume further that S simultaneously borrows EUR 50 million from T, another subsidiary of P, with similar characteristics as the independent lender, on the same terms and conditions and at the same interest rate charged by the independent lender (i.e. an interest rate premised on the existence of an A credit rating). Assume further that the independent lender, in setting its terms and conditions, was aware of S’s other borrowings including the simultaneous loan to S from T.

1.166 Under these circumstances the interest rate charged on the loan by T to S is an arm’s length interest rate because (i) it is the same rate charged to S by an independent lender in a comparable transaction; and (ii) no payment or comparability adjustment is required for the group synergy benefit that gives rise to the ability of S to borrow from independent enterprises at an interest rate lower than it could were it not a member of the group because the synergistic benefit of being able to borrow arises from S’s group membership alone and not from any deliberate concerted action of members of the MNE group.

Example 2

1.167 The facts relating to S’s credit standing and borrowing power are identical to those in the preceding example. S borrows EUR 50 million from Bank A. The functional analysis suggests that Bank A would lend to S at an interest rate applicable to A rated borrowers without any formal guarantee.

However, P agrees to guarantee the loan from Bank A in order to induce Bank A to lend at the interest rate that would be available to AAA rated borrowers. Under these circumstances, S should be required to pay a guarantee fee to P for providing the express guarantee. In calculating an arm’s length guarantee fee, the fee should reflect the benefit of raising S’s credit standing from A to AAA, not the benefit of raising S’s credit standing from Baa to AAA. The enhancement of S’s credit standing from Baa to A is attributable to the group synergy derived purely from passive association in the group which need not be compensated under the provisions of this section. The enhancement of S’s credit standing from A to AAA is attributable to a deliberate concerted action, namely the provision of the guarantee by P, and should therefore give rise to compensation.

[footnote 5: Example 2 should not be viewed as providing comprehensive transfer pricing guidance on guarantee fees in respect of financial transactions. Further guidance will be provided on transfer pricing for financial transactions including identifying the economically relevant characteristics for determining arm’s length conditions. This work will be undertaken in 2016 and 2017.]

Example 3

(…)”

6.1.12.

In het controlerapport van 7 december 2017 is, voor zover van belang en voor zover niet geciteerd door de rechtbank (in onderdeel 1.3.18 van uitspraak 1), het volgende vermeld inzake de Garantiefees:

“3 Garantiefees

3.1

Algemeen

Ter financiering van haar activiteiten geeft het [A] -concern onder andere beursgenoteerde obligaties uit. Per ultimo 2014 stonden voor [munteenheid 1] 17 miljard aan verplichtingen voor deze obligaties uit. De tot het concern behorende vennootschappen die de obligaties uitgeven zijn [X1] en [C] Ltd (hierna: " [C] "). [C] is een in [land 1] gevestigde concern-financieringsmaatschappij. De aangetrokken gelden worden door [C] doorgeleend aan andere concernvennootschappen.

[A] heeft de verplichting uit hoofde van de door [X1] uitgegeven obligatieleningen in november 2014 overgedragen aan een nieuwe 100% dochtervennootschap [K] BV (hierna: " [K] "). De achtergrond van deze overdracht is een wijziging van artikel 2:408 BW (consolidatievrijstelling voor een groepsdeel) per 1 januari 2015. Doordat [X1] als moedermaatschappij effecten heeft uitstaan, zal de consolidatievrijstelling per 1 januari 2015 niet !anger op haar van toepassing zijn. Door de overdracht van de obligatieleningen kan [X1] gebruik blijven maken van de consolidatievrijstelling. [K] is opgenomen in de Nederlandse fiscale eenheid met [X2]. [X1] zal garant staan voor alle verplichtingen uit hoofde van de uitstaande obligaties. Omdat de transactie binnen de fiscale eenheid plaatsvindt, verandert er feitelijk niets aan de fiscale positie van de vennootschappen. Ook economisch is er in wezen niets veranderd.

[K] heeft voor € 3,5 miljard aan obligatieleningen uitstaan per ultimo 2014.

(…)

3.2

Garantstellingen

[B] heeft zich garant gesteld voor alle door [C] en [X1] uitgegeven obligatieleningen. Bovendien heeft [C] een garantstelling verstrekt voor de door [X1] uitgegeven obligaties en [X1] heeft zich garant gesteld voor de door [C] uitgegeven obligatieleningen (cross-garanties).

[X1] betaalt een garantiefee aan [B] voor de ontvangen expliciete garantstelling. [C] en [X1] brengen onderling geen garantiefees in rekening voor de over en weer verstrekte expliciete garantstellingen (zie onderdeel 3.4.2).

De door [X1] respectievelijk [X2] ten laste van het resultaat gebrachte garantiefees bedragen:

	2015	2014	2013	2012
Garantiefees	22.174.000	25.956.000	26.872.667	25.114.112
	2011	2010	2009	2008
Garantiefees	27.156.835	34.007.698	36.277.944	36.190.515

Over 2016 heeft [X2] voor € 8.191.000 aan garantiefees betaald.

3.3

Toegepast systeem

Onderbouwing pricing

Als de uitgifte van een nieuwe obligatielening wordt overwogen, laat [A] een analyse uitvoeren naar het vermogen van [X1] om obligaties uit te geven en naar de pricing die [X1] stand-alone voor een dergelijke lening zou moeten betalen. Deze analyse wordt ondersteund met een extern bankrapport van de lead management bank (hierna: "bankrapport") die bij een dergelijke transactie is betrokken. In deze bankrapporten wordt een indicatie gegeven van de rentepercentages waartegen [X1] op stand-alone basis zou kunnen lenen. Het verschil tussen de rente volgens de aldus bepaalde stand-alone rating van [X1] en de daadwerkelijk verschuldigde rente over de met een expliciete garantie van [B] uitgegeven obligatielening is als garantiefee door [B] aan [X1] in rekening gebracht. Aldus betaalt [X1] dezelfde rente als, naar de inschatting van de aangezochte banken, zou zijn betaald als de obligatieleningen zonder enige garantie van [B] zouden zijn uitgegeven. De verschuldigde garantiefees zijn vastgelegd in Guarantee Fee Letters.

Credit ratings

[B] had tot en met 2011 een door rating-agencies afgegeven rating van BBB+/Baal, in 2012 A-/Baal en in 2013 en 2014 A-/A3. In de bankrapporten wordt de stand-alone credit-rating van [X1] tot en met 2006 ingeschat op BB+ en vanaf 2010 op BBB-/Baa3 [noot 3: In de jaren 2007 t/m 2009 heeft [X1] geen obligaties uitgegeven]. In een aantal gevallen is de rating gebaseerd op een eerder afgegeven bankrapport. In dat geval heeft de betreffende bank in een memorandum bevestigd dat dezelfde pricing kan worden verwacht.

Pas vanaf 2010 wordt [X1] door de banken op de laagst mogelijke investment grade kwalificatie ingeschaald. De concernrating van [A] ligt steeds 2 of 3 notches boven de stand-alone rating van [X1].

Afgeleide rating

Volgens [A] is, naar aanleiding van gewijzigde inzichten binnen OESO-verband en het in het verrekenprijsbesluit [noot 4: Besluit van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M] opgenomen Nederlandse beleid over impliciete garanties, met ingang van 2014 voor nieuw uitgegeven leningen rekening gehouden met een impliciete garantie van de moedermaatschappij en een afgeleide rating voor [X1] bepaald. Zowel de treasurer van [A] als de lead manager bank hebben aangegeven dat op grond van eerder afgegeven garanties en het gebruik van dezelfde concernnaam [X1] ten opzichte van een volledige stand-alone onderneming een lagere pricing van 0 tot 10 basispunten zou kunnen realiseren. [A] is van mening dat de afgeleide rating overeenkomt met de stand-alone rating. Met de lagere pricing tot 10bps zou volgens [A] namelijk in dit verband rekening zijn gehouden door de onderkant van de door de lead manager bank aangegeven pricing-range to hanteren.

Pricing obligatieleningen

Over de jaren 2008 tot en met 2014 zijn de volgende obligatieleningen en garantiefees relevant:

Valuta	Bedrag	Start	Eind	Garantiefee
EUR	1.000.000.000	15-6-2004	15-6-2011	185bps *)
EUR	600.000.000	15-3-2006	15-9-2014	118bps
[munteenheid 1]	325.000.000	15-3-2006	15-9-2016	118bps
EUR	525.000.000	16-5-2006	16-5-2010	118bps
EUR	519.413.000	10-3-2010	9-7-2013	80bps
EUR	600.000.000	7-7-2010	7-7-2020	80bps
EUR	650.000.000	1-6-2011	24-2-2021	59bps
EUR	750.000.000	19-11-2012	19-1-2023	60bps
EUR	600.000.000	6-3-2014	6-3-2029	62bps

*) Op 7 juli 2010 heeft een aflossing van bijna € 470 miljoen plaatsgevonden waardoor de lening gedurende het laatste jaar € 530.262.000 bedroeg.

In de garantiefee die betrekking heeft op de in 2004 uitgegeven obligatielening is eveneens een verschil in emissiekosten en overige fees opgenomen. Voor de pricing van deze lening is gebruik gemaakt van een rapport van ABN-AMRO van 19 maart 2004. In een rapport van HSBC van 7 april 2004 zijn aanmerkelijk lagere spreads opgenomen. Bij een BBB- rating schat HSBC een spread in die slechts 13 basispunten ligt boven de daadwerkelijk gerealiseerde spread (106 basispunten ten opzichte van 93 basispunten). Voor een BB+ rating ging HSBC uit van 229 basispunten. Nog altijd 49 basispunten lager dan volgens het rapport van ABN-AMRO. Het belang tussen de gehanteerde pricing en de door HSBC ingeschatte pricing bedraagt:

	2011	2010	2009	2008
Max. lagere fee	4.147.956	13.281.999	17.200.000	17.200.000
Min. lagere fee	1.181.685	3.783.825	4.900.000	4.900.000

[A] stelt dat de pricing van het ABN-AMRO rapport meer in lijn was met de daadwerkelijke omvang van de uitgegeven obligatielening dan de omvang waarvan HSBC (…) uitging. In het HSBC-rapport is ook een opmerking geplaatst over een hogere pricing in het geval van een hogere lening. Dit wordt echter niet gekwantificeerd.

Voor de drie in 2006 uitgegeven obligatieleningen is in alle gevallen gebruik gemaakt van een rapport opgesteld door Barclays en een rapport van HSBC. [A] heeft in deze gevallen - overeenkomstig het concern-beleid - de garantiefee bepaald op basis van het verschil tussen de gemiddelde stand-alone pricing van deze twee rapporten en de daadwerkelijke pricing. Het verschil in pricing tussen beide rapporten bedroeg afhankelijk van de looptijd van de leningen 30 tot 50 basispunten.

Het belang tussen de gehanteerde pricing en de volgens HSBC ingeschatte lagere pricing bedraagt:

	2014	2013	2012	2011	2010	2009	2008
Lagere fee	1.496.867	1.877.961	1.907.372	1.868.742	2.371.164	3.198.809	3.138.213

Overigens heeft de Belastingdienst geen leningen op de markt gevonden door ondernemingen met een vergelijkbare strand-alone credit rating als [X1]. Het is dan ook niet duidelijk op welke wijze de banken de pricing van de leningen hebben onderbouwd. Het lijkt in ieder geval niet aannemelijk dat vergelijkbare ondernemingen onder deze omstandigheden wel tot dergelijke leningen zouden overgaan. Waarschijnlijk zouden alternatieve financieringswijzen - bijvoorbeeld middels eigen vermogen - meer voor de hand liggen.

Overige kosten

Naast rente en garantiefees worden met betrekking tot de obligatieleningen ook resultaten verantwoord voor interest/currency swaps en discount & commission fees.

De discount fees hebben betrekking op het verschil in spread tussen een al enige tijd lopende lening en de pricing van een lening bij uitgifte op het moment van verkrijging van de lopende lening. De leningen van maart 2010 en juni 2011 zijn door [X1] tijdens de looptijd overgenomen van [C]. De rentestanden op het moment van overname van de leningen door [X1] waren lager dan de rentestanden op het moment van de oorspronkelijke uitgifte door [C]. Het verschil is jaarlijks als discount fee in aanmerking genomen.

De commission fees betreft de jaarlijkse amortisatie over de looptijd van de leningen van de bij uitgifte van de obligatieleningen betaalde kosten. Het is in overeenstemming met goed koopmansgebruik dergelijke kosten toe te rekenen aan de looptijd van de lening. De aanvaardbaarheid van de door [X1] en [X2] hierbij gebruikte toerekening aan de verschillende jaren is niet in het onderzoek betrokken.

Concern lening

Op 6 mei 2008 heeft [X1] een lening van € 250 miljoen afgesloten met [C]. De lening met een variabele rente had een looptijd van 5 jaar. De pricing is gebaseerd op een door Barclays Capital, op basis van een stand-alone rating van [X1], afgegeven spread. Op basis van een BB creditrating is ingeschat dat [X1] in staat zou zijn geweest een vergelijkbare lening aan te trekken tegen een spread van 225bps boven EURIBOR.

De lening is in november 2012 tot op € 27 miljoen afgelost. In mei 2013 is voor hetzelfde bedrag een nieuwe lening verstrekt met een spread van 130 bps boven LIBOR. Dit is in mei 2014 aangepast naar een spread van 67 bps.

[X1] heeft met betrekking tot deze leningen de volgende bedragen aan rente betaald:

	2015	2014	2013	2012
Rente	244.000	303.836	492.912	6.891.574
	2011	2010	2009	2008
Rente	9.172.169	7.691.871	9.884.083	11.806.597

3.4

Bevindingen

3.4.1

Vennootschappelijke sfeer

(…)Vanuit het perspectief van [B] wordt door het garant staan voor de leningen van [X1] de stroom dividenden (meer dan 100% van de winst wordt uitgedividend) gegarandeerd. Dit is in het eigen belang van [B] c.q. haar aandeelhouders. Een fee is daarmee overbodig en ligt in de dividendsfeer.

(…)

3.4.2

Verrekenprijsbenadering

In het geval de garantiefees zich niet in de vennootschappelijke sfeer zouden afspelen, zijn verrekenprijsbepalingen van belang. Onderstaand wordt ingegaan op de verrekenprijsbenadering die van toepassing zou zijn. Achtereenvolgens wordt aandacht besteed aan (i) het ratingproces en arm's length handelen, (ii) de standalone rating, (iii) de afgeleide rating, (iv) zakelijk handelende partijen en (v) pricing en de cross-garanties.

( i) Ratingproces en arm's length handelen

Een creditrating is afhankelijk van het bedrijfsrisico en het financiële risico. Het bedrijfsrisico wordt

bepaald aan de hand van het landenrisico, industrie-karakteristieken, de bedrijfspositie en de winstgevendheid ten opzichte van een peer-groep. Bij het financiële risico wordt onder andere rekening gehouden met de kapitaalstructuur, liquiditeitsratio's, cash-flow ratio's, de governance, de

risico bereidheid en het financiële beleid.

De aldus bepaalde stand-alone rating wordt vervolgens aangepast tot een issuer-rating op basis

van de invloed van een concern of overheid. Dit wordt ook wel de afgeleide rating genoemd. Standard & Poor's heeft de ratingmethodologie in verschillende publicaties weergegeven [noot 7: Zie o.a. Stand-Alone Credit Profiles: One Component Of A Rating, October 2010 en Corporate Ratings Methodology, 2014 (www.SPRatings.com)].

[B] belast een garantiefee door aan [X1] vanwege de verstrekte expliciete garanties. Volgens de OESO-richtlijnen kan alleen een vergoeding worden bedongen als sprake is van een concerndienst. Er is sprake van een concerndienst als de garantstelling door [A] waarde vertegenwoordigd voor [X1] [noot 8: par. 7.6 OESO-richtlijnen]. Dat is het geval als een onafhankelijke derde bereid zou zijn te betalen voor het verkrijgen van gunstiger leningsvoorwaarden door een expliciete garantie van [B]. Indien en voor zover [X1] in staat zou zijn om zelfstandig, zonder expliciete garantie van [B], een lening aan te trekken tegen gunstiger leningsvoorwaarden dan een vergelijkbare zelfstandige onderneming, doordat [X1] onderdeel uitmaakt van het [A] -concern, is geen sprake van een concerndienst [noot 9: par. 7.13 OESO-richtlijnen]. Dergelijke gunstiger leningsvoorwaarden zijn gebaseerd op relevante indicatoren van het concern als geheel en op de positie van [X1] binnen het concern. Een rating die met deze omstandigheden rekening houdt is een afgeleide rating.

[A] gaat in feite uitsluitend uit van de stand-alone rating. Onder punt ii wordt nader ingegaan op de gebruikte stand-alone rating.

Bovenstaande ratingproces wordt als uitgangspunt gehanteerd in hoofdstuk 10 van het verrekenprijsbesluit. De Belastingdienst is van mening dat, indien er in het kader van de garantstelling sprake is van een dienst, de daarvoor in rekening te brengen garantiefee niet hoger kan zijn dan het verschil tussen het rentepercentage dat aansluit bij de afgeleide rating en het rentepercentage dat aansluit bij de concernrating.[noot 10: Zie ook de paragrafen 1.157 t/m 1.167 OESO Richtlijnen 2017.] De afgeleide rating zal met name afhangen van het strategische belang van [X1] voor het concern als geheel. Bij een groot strategisch belang zal de afgeleide rating tenderen naar de concernrating.

[A] houdt ten onrechte geen rekening met de afgeleide rating. Hierop wordt onderstaand onder punt iii nader ingegaan.

Het maximale voordeel van de door [B] verstrekte expliciete garanties bedraagt voor [X1] het verschil tussen het rentepercentage behorend bij de afgeleide rating en het rentepercentage volgens de concernrating. Zakelijk handelende partijen alloceren niet dit totale voordeel aan de partij die zich garant stelt. Onafhankelijke partijen zullen in een arm's length onderhandelingsproces het voordeel onderling verdelen. Hieronder wordt hier onder punt iv nader op ingegaan.

(ii) Stand alone rating

Tot en met de in 2006 uitgegeven obligaties is aan [X1] in de bankrapporten een below investment grade rating gegeven. Desondanks zijn de banken van mening dat [X1] wel in staat was zelfstandig de obligatieleningen te plaatsen. De meeste indicatoren gaven ook een investment grade rating aan. Met name de hoge uitkeringen van dividend hebben een negatieve invloed op de uiteindelijke stand-alone rating. Dit komt in alle bankrapporten naar voren.[noot 11: Dit wordt ook bevestigd in publicaties over de door de ratingbureau's toegepaste methodologieën.]

In het bankrapport van HSBC Bank van 7 april 2004 staat onder andere vermeld:

"Ratios in line with BBB-, but business profile would inhibit an investment grade rating",

"Leverage meassured by net debt to EBITDA is well within the range consistent with investment grade", "The weak retained cash flow to total debt ratio is negatively impacted and weakened by [X1] 'S dividend policy"

In een addendum van 26 mei 2006 op een rapport van juni 2005 schrijft Barclays Capital onder andere:

"Moody's take dividend payments, which are significant, into account in the calculation of Retained Cashflow/Net Debt, and on an overall basis, would be expected to rate the entity a notch lower"

Ook in een brief van Barclays van 4 maart 2014 staat hierover iets vermeld:

"A complete stand-alone entity with [X1] 's financials would be perceived as investment grade from a scale and profitability perspective, however this is tempered by its very high dividend payout ratio of 100%. Agencies would expect a true standalone investment grade business to have strong liquidity, which might entail retaining a level of internally-generated cash flows on balance sheet / applying more conservative financial policies around shareholder distributions."

[X1] keert al jarenlang 100% van het resultaat uit als dividend. Dit is een gevolg van het beleid van [A] waarbij dochterondernemingen zoveel mogelijk van de behaalde resultaten aan de moedermaatschappij moeten uitkeren. [A] keert zelf jaarlijks 65% van het netto resultaat uit aan haar aandeelhouders. Dit wordt in diverse presentaties aan investeerders ook als een financing principle van [A] weergegeven. Daarnaast koopt [B] eigen aandelen in zodat jaarlijks ongeveer 100% van het netto resultaat aan de aandeelhouders ten goede komt (zie ook onderdeel 3.4.1). In het geval [X1] een zelfstandig opererend bedrijf zou zijn geweest had het waarschijnlijk niet 100% van het resultaat als dividend uitgekeerd gezien de negatieve invloed op de cash-flow en de gevolgen voor de creditrating. Zeker omdat de rating hiermee onder investment-grade daalde. Bij een lagere uitkering van dividend zou de rating van [X1] ook tenminste 1 notch hoger zijn geweest [noot 12: Zie ook S&P Corporate Methodology (19 november 2013) waarin voor bedrijven met een investment grade rating een negatieve financial policy tot een verlaging van de rating met 1 tot 3 notches leidt.]. [A] heeft ten onrechte een aanpassing op de in de bankrapporten bepaalde rating achterwege gelaten. Dit is niet in overeenstemming met paragraaf 1.33 OESO-richtlijnen. Door de beïnvloeding van de hoogte van de door [X1] te verrichten dividenduitkeringen heeft [B] binnen de kaders van het ter zake gehanteerde systeem tevens een directe invloed op de hoogte van de garantiefees. Bij 100% uitdeling van de behaalde winsten wordt de groei gefinancierd met vreemd vermogen; bij een dergelijke gedragslijn neemt de afgeleide rating per definitie toe, en de ruimte voor een zakelijke garantiefee dienovereenkomstig af. Een vergelijking met het uitkeringsbeleid van [B] is niet op zijn plaats, omdat de credit-rating van [B] nooit rond investment-grade heeft gelegen. In de markt wordt een investment-grade rating als zeer belangrijk ervaren en dit zal zeker van invloed zijn op het beleid van een onderneming rondom liquiditeit.

(iii) Afgeleide rating

(…)

Als een vennootschap deel uitmaakt van een concern is de kapitaalmarkt, ook indien geen sprake is van een expliciete garantie, bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen. De afgeleide rating komt niet overeen met de stand-alone rating die de vennootschap zou hebben als ze geen deel uitmaakte van een groep. Bij de bepaling van de afgeleide rating is de positie van de concernvennootschap binnen de groep van belang.

Ratingbureaus hanteren daarvoor het volgende onderscheid: [voetnoot 13: Zie o.a. ook: Group Rating Methodolgy van Standard & Poors (7 mei 2013)]

 Core

 Highly strategic

 Strategically important

 Moderate strategic

 Non strategic

De indeling wordt bepaald op basis van een aantal criteria. Toetsing aan die criteria voor [X1] geeft het volgende beeld:

- Zeer onwaarschijnlijk dat vennootschap wordt verkocht

[X1] treedt op als houdstervennootschap van de Nederlandse operationele activiteiten en van de operationele activiteiten in andere landen zoals [land 3]. Ongeveer een kwart van het totale concern-inkomen wordt behaald via [X1]. De aandelen van [X1] worden gehouden door [X2]. [X2] houdt daarnaast belangen in een groot aantal andere operationele concernvennootschappen. In totaal wordt ongeveer 80% van het [A] -concern direct of indirect gehouden door [X2].

Gezien de omvang van de onderneming en het belang voor het concern is het zeer onwaarschijnlijk dat [A] haar belang in [X1] of [X2], waarvan [X1] onderdeel uitmaakt, zal afstoten.

- Opereert in lijn met de groepsstrategie

De activiteiten van [X1] zijn volledig in lijn met de concernactiviteiten. Het gaat om de corebusiness. Bovendien komt de gehanteerde strategie, zowel de algemene strategie als voorrisico-management en financiering, overeen met de groepsstrategie.

- De aanwezigheid van sterke lange-termijn ondersteuning door het groepsmanagement

Er wordt in ieder geval gebruik gemaakt van cross-garanties voor de uitgifte van obligatieleningen. Nieuwe acquisities worden zo mogelijk door het hoofdkantoor geïntegreerd in de bestaande via Nederland gestructureerde concernstructuur. [X1] krijgt voor verschillende concerndiensten substantiële bedragen aan kosten doorbelast.

- Is redelijk succesvol.

[X1] opereert voor een groot deel in de [regio] markt. In het algemeen is daar sprake van afnemende volumes voor de verkoop van tabaksproducten. Toch blijft het netto-resultaat op peil. Ten opzichte van concurrenten wordt goed gepresteerd. Het marktaandeel blijft op peil. Voor de langere termijn is geen sprake van extreme bedrijfsrisico’s. Er is sprake van een robuuste kasstroom.

- Is een significant groepsonderdeel of is volledig geïntegreerd in de groep

Via [X1] loopt 25% van de totale kasstromen van [A]. Er is sprake van een volledige integratie van de operationele activiteiten met het gehele concern.

- Er is sprake van een nauwe band met de reputatie, naam of risico-management van de groep

[X1] en al haar deelnemingen opereren onder dezelfde naam als het concern. Bovendien wordt gebruik gemaakt van dezelfde beeldmerken. Daarnaast maakt [X1] gebruik van alle belangrijke concernmerken en heeft het een significant aandeel in de wereldwijde omzet.

- De activiteiten worden al meer dan vijf jaar uitgevoerd

[X1] oefent reeds vele jaren dezelfde activiteiten uit.

- Deelt dezelfde naam of merk

Bijna alle tot het concern behorende vennootschappen gebruiken de naam [A] of [A]. In ieder geval is dat van toepassing op [X1]. Ook gebruiken de vennootschappen die tot de [X1] -groep behoren dezelfde merken als het gehele [A] -concern.

Deze uitspraak is erg lang; hier staat het eerste deel. De volledige tekst staat op uitspraken.rechtspraak.nl.

Wetsartikelen in deze uitspraak

Samenhangende uitspraken

ECLI:NL:RBNHO:2022:8936 http://psi.rechtspraak.nl/hogerBeroep
ECLI:NL:RBNHO:2022:8937 http://psi.rechtspraak.nl/hogerBeroep
ECLI:NL:RBNHO:2023:12635 http://psi.rechtspraak.nl/hogerBeroep

Deze uitspraak verwijst naar

Gepseudonimiseerd gepubliceerd door de Rechtspraak (open data, publiek domein). Bron: uitspraken.rechtspraak.nl. Dit is geen juridisch advies.

Open in Jurisprudentie