Hoge Raad, 14 oktober 2016

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 februari 2016, nr. 15/00023, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 14/1032) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2010 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1 Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van de middelen

Belanghebbende drijft een bouw- en onderhoudsonderneming. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door [F] Holding B.V. (hierna: de Holding).

In 2007 heeft de Holding middellijk de onderneming van [G] B.V. (hierna: [G]) overgenomen door verwerving van de activa en de passiva van die vennootschap. Hiertoe heeft de Holding aandelen verworven in een bestaande ‘lege vennootschap’ ([I] B.V.; hierna: [I]). De Holding houdt 80 percent van de aandelen in [I], de overige aandelen worden gehouden door de bestuurder van [I]. [I] heeft vervolgens met eigen vermogen de activa en de passiva van [G] overgenomen.

Het feit dat belanghebbende via (de activiteiten van) [I] toegang kreeg tot een markt waartoe zij anders geen toegang zou hebben gekregen, waardoor zij extra omzet heeft kunnen behalen, vindt naar het oordeel van het Hof zijn oorzaak in de aandeelhoudersrelatie, te weten het feit dat belanghebbende en [I] tot hetzelfde concern behoren, en niet in de omstandigheid dat belanghebbende crediteur was van [I].

Dat [I] voor 80 percent een zustervennootschap van belanghebbende was en dat de andere aandeelhouder niet in gelijke mate onder dezelfde voorwaarden een lening heeft verstrekt, heeft het Hof evenmin tot een ander oordeel gebracht. Aangezien de overige 20 percent van de aandelen in [I] werd gehouden door de bestuurder van deze vennootschap, brengt naar het oordeel van het Hof de omstandigheid dat de Holding niet 100 percent van de aandelen in [I] heeft, niet zonder meer de zakelijkheid van de lening met zich.

Het eerste middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordeel dat de lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zodat de afwaardering van de lening, inclusief de daarop bijgeschreven rente, in het onderhavige jaar niet ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Voor de beantwoording van de vraag of een geldlening tussen gelieerde partijen moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening, is van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Indien de rente zodanig moet worden aangepast dat de lening in wezen winstdelend zou worden, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat de onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder dan wel, ingeval van een lening aan een dochtervennootschap, haar dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, hierna: het arrest BNB 2012/37). Het hiervoor overwogene geldt niet alleen wanneer de lening is verstrekt aan de aandeelhouder, maar eveneens indien sprake is van een geldlening aan een met de aandeelhouder gelieerde partij (vgl. HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141).

Voor zover het middel in andere zin betoogt, faalt het. Het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3 Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 503, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 992 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2016.