Gerechtshof Amsterdam, 28 januari 2009

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2006 in de strafzaak onder parketnummer 13-993016-03 van het openbaar ministerie

tegen

Adriaan Michiel MEURS,

[geboorteplaats en –datum],

[adres],

hierna (ook) te noemen Meurs.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13, 14 en 20 oktober 2004, 9 februari 2005, 13 juni 2005, 10 oktober 2005, 23 januari 2006, 6, 7, 14, 15, 28 en 30 maart 2006, 4, 10, 11, 13, 20 en 26 april 2006 en 8 mei 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 november 2007, 28 januari 2008, 7 april 2008, 2, 4, 9, 11, 23 en 25 juni 2008, 15, 17, 22 en 24 september 2008, 6, 8, 10, 27 en 29 oktober 2008, 10, 12, 14, 24 en 26 november 2008 en 14 januari 2009.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13 juni 2005 en 26 april 2006 op vordering van de officier van justitie en de op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 november 2007 en 14 januari 2009 op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijzigingen. Van die dagvaarding en vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

Overwegingen en bewezenverklaring

Inhoudsopgave van eerste vier hoofdstukken 3

Hoofdstuk 1: De strafzaak 6

1.1. De omvang van het hoger beroep 6

1.2. De kern van de strafzaken 6

1.3. De wijziging van de tenlastelegging ter zitting van 20 april 2006 8

1.3.1. Inhoudelijk verweer tegen toevoeging inzake annual reports on Form 20-F

1.3.2. Inhoudelijk verweer tegen toevoeging D/336

1.3.3. Formeel verweer – wijziging strijdig met beginselen van goede procesorde

1.4. De geldigheid van de dagvaarding 12

1.4.1. Kaders van beoordeling

1.4.2. Openbaarmaking onware jaarverslagen

1.4.3. Publieksmisleiding

1.4.4. Valse letters of representations

1.4.5. Valsheid in geschrift ten aanzien van de annual reports on Form 20-F

1.4.6. Oplichting van de externe accountant

Bewijsoverwegingen

Hoofdstuk 2: Algemeen deel 17

2.1. De verdachten, Ahold en de accountant

2.1.1. Ahold

2.1.2. Van der Hoeven

2.1.3. Meurs

2.1.4. Andreae

2.1.5. Fahlin

2.2. De joint ventures 21

2.2.1. Missie en strategie van Ahold

2.2.2. JMR

2.2.3. Bompreço

2.2.4. Disco Ahold

2.2.5. Paiz Ahold

2.2.6. ICA Ahold

2.2.7. Conclusies

2.3. De beoordeling van jaarrekeningen 29

2.3.1. Het beoordelingskader in strafzaken

2.3.2. Afwijking van het wettelijke regime vanwege het wettelijk vereiste inzicht

2.3.3. De beoordelingsruimte van het ondernemingsbestuur en de rechterlijke toets

2.4. De geconsolideerde jaarrekening 33

2.4.1. Consolidatie

2.4.2. Consolidatiemethoden

a. Integrale consolidatie

b. Proportionele consolidatie

c. De vermogensmutatiemethode / “equity method”

2.4.3. De effecten van consolidatie

2.4.4. Werden deze effecten door Ahold beoogd?

a. Persoonlijk gewin van leden van de raad van bestuur?

b. Banken

c. Leveranciers

2.4.5. Beleggers en aandeelhouders; en “Consolideren is niet misleidend”

2.5. Financiële verslaggeving en de externe accountant 49

2.5.1. De jaarrekening in jaarverslagen, Form 20-F’s en prospectussen

a. Nederlandse jaarverslagen

b. Annual reports on Form 20-F

c. Prospectus-supplementen

2.5.2. De aansluiting naar US GAAP en de ‘reconciliation note’ 53

a. Annual reports on Form 20-F

b. Jaarverslagen

c. Prospectus-supplementen

2.5.3. De consolidatiekring in de jaarrekeningen 56

a. Jaarverslagen

b. Annual reports on Form 20-F en prospectus-supplementen

2.5.4. Zijn verschillen in consolidatiekring van invloed op de aansluiting? 61

a. De eerste vraag wat betreft verloopschema’s in aansluiting en reconciliation

b. De eerste vraag wat betreft de condensed financial statements in note 23

c. De tweede vraag wat betreft de reconciliation note

d. De tweede vraag wat betreft de aansluiting naar US GAAP

2.5.5. Letters of representations 70

a. De brieven zelf

b. Verweren en oordelen

2.5.6. De goedkeurende verklaring van de externe accountant 73

a. De schriftelijke vorm

b. Het onderzoek van de externe accountant

c. Het bereik van de goedkeurende verklaring in de Nederlandse jaarverslagen

d. Het bereik van de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F

e. Instemming van Deloitte US vereist

2.6. De totstandkoming, de betekenis en gevolgen van de controlletters en tweede sideletters 82

2.6.1. De aanloop

2.6.2. De brief van 24 augustus 1998

2.6.3. De totstandkoming van de controlletter Bompreço – “the foreseeable future”

2.6.4. De control- en de tweede sideletter Bompreço 90

2.6.5. Verklaringen van Meurs over de controlletter en de tweede sideletter

2.6.6. Vaststellingen

2.6.7. De betekenis van de controlletter en de tweede sideletter Bompreço 104

a. Het kader van de beoordeling van de controlletter

b. De toetsing

c. “Aware”

d. De tweede sideletter

e. “De controlletter diende een ander doel dan de tweede sideletter”

f. Meurs’ verwijzing naar “the foreseeable future”

2.6.8. Het belang van controlletters voor consolidatie naar US GAAP 112

2.6.9. Disco Ahold

a. De Brieven

b. Verklaringen

c. Vaststellingen

2.6.10. ICA Ahold 118

a.

b. De brieven

c. Het NFI-rapport

d. Verklaringen over het gebruik van de ICA-sideletters

2.6.11. De totstandkoming van de controlletter en de tweede sideletter ICA 122

a, b, c, d,

e. Zijn concepten al in februari 2000 opgemaakt en voorgelegd aan Fahlin?

f. De toedracht van de ondertekening van de controlletter en de tweede sideletter

g. Het oordeel over het tenlastegelegde valselijk opmaken van de controlletter

2.6.12. Paiz Ahold 139

a. De brieven

b. Verklaringen

c. Vaststellingen

2.6.13. Bekendmaking van ICA-sideletter en voortzetting geheimhouding 144

2.6.14. Strafbepalingen en de beoordeling van de controlletters en de tweede sideletters

a. Valsheid in geschrift

b. Opzettelijk gebruik maken c.q. opzettelijk voorhanden hebben

c. Oplichting van de externe accountant

2.7. De ICA putoptie, het onvermeld laten van strafrechtelijke risico’s en de derde sideletter 158

2.7.1. De ICA putoptie

2.7.2. Onvermeld laten van strafrechtelijke risico’s in de toelichting op de jaarrekening

2.7.3. Onvermeld laten van de control- en sideletters bij gelegenheid van de roadshows

2.7.4. De derde sideletter

Hoofdstuk 3: De consolidatieplicht in het Nederlandse jaarrekeningenrecht 167

3.1. Het wettelijk kader van de verplichting tot consolidatie in Boek 2 BW

3.2. De wettelijke ondergrens van de consolidatieplicht

3.3. Richtlijnconforme interpretatie

3.4. De Zevende EEG-richtlijn betreffende de geconsolideerde jaarrekening

3.5. De ondergrens van de mogelijkheden tot het vestigen van een consolidatieplicht

3.6. De geschiedenis van de Wet van 10 november 1988 174

3.7. De richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving

3.8. Voorlopige conclusie

3.9. Wijzigingen in de Zevende EEG-richtlijn en nieuwe wetgeving

3.10. Overheersende c.q. overwegende zeggenschap

3.11. Slotconclusie over het Nederlandse jaarrekeningenrecht

3.12. Het oordeel van de rechtbank

3.13. De toetsing van de feiten 186

3.13.1. Overwegende zeggenschap

3.13.2. Documenten’

3.13.3. Verklaringen

3.13.4. Wederom overwegende zeggenschap

3.13.5. De controlletters

3.14. Het oordeel over de consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht

Hoofdstuk 4: Consolidatie naar Amerikaans jaarrekeningenrecht (US GAAP)

4.1. De gevoerde verweren 200

4.2. Hiërarchie US GAAP. Relevante regelgeving FASB en SEC 203

4.3. FASB-regelgeving nader beschouwd

4.3.1. Accounting Research Bulletins No. 51 210 4.3.2. Statement of Financial Accounting Standards No. 94 212

4.3.3. Accounting Principles Board Opinion No. 18 217

4.3.4. Emerging Issues Task Force Issue No. 96-16 221

4.3.5. Emerging Issues Task Force Issue No. 97-2 229

4.4. SEC-regelgeving nader beschouwd

4.4.1. Regulation S-X 236

4.4.2. SEC Opinion and Order inzake Coopers & Lybrand and M. Bruce Cohen 241

4.4.3. SEC Release ‘Technical Amendment to Rule 3A-02’ 248

4.5. Toetsing consolidatie naar US GAAP van de vijf joint ventures

4.5.1. SEC Litigation Release en Court Complaints inzake Ahold en de vier verdachten 253

4.5.2. SEC-oordeel over het consolidatievraagstuk vóór opstellen control- en sideletters 255

4.5.3. SEC-oordeel over situatie na opstellen control- en sideletters 263

4.5.4. Conclusie 268

4.6. Gevolgen voor de ten laste gelegde feiten gerelateerd aan consolidatie naar US GAAP

4.6.1. Consolidatie naar US GAAP voor de boekjaren 1997 en 1998 269

4.6.2. Consolidatie naar US GAAP voor de boekjaren 1999, 2000 en 2001 271

HOOFDSTUK 1

De strafzaak

1.1. De omvang van het hoger beroep

Van der Hoeven, Meurs en Andreae zijn in hoger beroep gekomen van de veroordelingen die de rechtbank bij vonnissen van 22 mei 2006 heeft uitgesproken. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen alle vonnissen, inbegrepen het vonnis in de strafzaak tegen Fahlin, die door de rechtbank was vrijgesproken de gehele tenlastelegging.

Wat betreft de strafzaken tegen Meurs, Van der Hoeven en Andreae geldt in het bijzonder telkens nog het volgende:

Uit de akte rechtsmiddel blijkt niet dat de officier van justitie het door hem ingestelde hoger beroep op de voet van artikel 407 lid 2 Sv heeft beperkt tot één of meer van de gevoegde zaken. Evenmin bevindt zich bij de processtukken een akte waarin ligt besloten dat de officier van justitie of de advocaat-generaal de omvang van het hoger beroep alsnog door een – partiële - intrekking ex artikel 453 Sv heeft beperkt tot de daarvoor krachtens artikel 407 lid 2 Sv vatbare onderdelen van de vonnis.

Gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan aan de mededelingen van de advocaat-generaal dat het hoger beroep van het openbaar ministerie niet is gericht tegen de vrijspraken die zijn gevallen voor

- het onder 4 en 7 aan Andreae tenlastegelegde,

- het onder 8 aan Van der Hoeven tenlastegelegde,

- het onderdeel ‘annual report on Form 20-F 1997’ in het onder 6 aan Meurs en Van der Hoeven tenlastegelegde,

niet de betekenis worden toegekend dat deze onderdelen van het tenlastegelegde buiten het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep vallen. Uit deze mededelingen kan alleen worden opgemaakt dat de reden van het – onbeperkt ingestelde - hoger beroep van het openbaar ministerie niet is gelegen in het verkrijgen van een ander rechterlijk oordeel dienaangaande. Het hof zal de mededelingen van de advocaat-generaal aldus opvatten dat zijn vorderingen ten aanzien van deze onderdelen van het tenlastegelegde in de strafzaken tegen Andreae, Meurs en Van der Hoeven telkens strekken tot vrijspraak.

Een en ander betekent dat de vier strafzaken, waarvan de grenzen worden bepaald door de meermalen gewijzigde tenlastelegging, thans in volle omvang aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.

1.2. De kern van de strafzaken

Het verwijt dat het openbaar ministerie de verdachten maakt is globaal weergegeven het volgende:

(1). Het was Ahold niet toegestaan om de financiële gegevens van de vijf hieronder te bespreken joint ventures integraal te consolideren in de geconsolideerde jaarrekeningen van Ahold, noch naar maatstaven van het Nederlandse jaarrekeningenrecht, noch naar die van het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.

(2). Om de (Amerikaanse tak van de) externe accountant van het tegendeel te overtuigen werden successievelijk (vier) brieven opgesteld en ondertekend namens zowel Ahold als de betreffende joint venture-partners, waarin telkens per joint venture werd vastgelegd dat Ahold bij de besluitvorming binnen die joint venture uiteindelijk de doorslaggevende stem had (de ‘controlletters’). Vrijwel tegelijkertijd werd echter een viertal andere brieven opgesteld en ondertekend namens telkens dezelfde partijen, waarin het in de betreffende controlletter gestelde werd ontkracht (de ‘tweede sideletters’, samen met de controlletter: de ‘sideletters’).

(3). Drie van de vier controlletters werden verstrekt aan de externe accountant, die mede op basis daarvan zijn goedkeuring hechtte aan de jaarrekening van Ahold die is opgenomen in de jaarverslagen en de ‘annual reports on Form 20-F’. De ‘tweede sideletters’ werden ten onrechte niet verstrekt aan de externe accountant.

(4). In zogeheten ‘letters of representations’ deelde het management van Ahold de externe accountant ten onrechte mede dat de betreffende jaarrekening, het betreffende annual report on Form 20-F en het prospectus een getrouw beeld gaven in overeenstemming met algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving, dat de externe accountant beschikte over alle financiële administratie (‘financial records’) en daarmee verband houdende gegevens (‘related data’), en in één geval werd bovendien ten onrechte gemeld dat Ahold (overwegende) zeggenschap / ‘control’ had over de joint ventures.

(5). De jaarverslagen en de ‘annual reports on Form 20-F’ van Ahold, en de jaarrekeningen daarin, werden opgemaakt naar Nederlands jaarrekeningenrecht. De jaarverslagen zijn onwaar voor zover de joint ventures daarin integraal waren geconsolideerd, en de annual reports on Form 20-F zijn in zoverre om diezelfde reden valselijk opgemaakt.

(6). In de jaarverslagen werd een aansluiting gemaakt van resultaat en eigen vermogen naar Amerikaans jaarrekeningenrecht, en in de annual reports on Form 20-F is naar analogie daarvan telkens een zogeheten ‘reconciliation note’ te vinden. Voor zover daarin de joint ventures - naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht ten onrechte - integraal zijn geconsolideerd en overigens niet is vermeld dat consolidatie niet was toegestaan, is het jaarverslag en het annual report on Form 20-F voor wat betreft deze ‘aansluiting’, respectievelijk ‘reconciliation note’ valselijk opgemaakt.

(7). Publiek is getracht tot inschrijving op effecten te bewegen door het uitgeven van prospectussen waarin ten onrechte geconsolideerde posten zijn gepresenteerd in zogeheten ‘pro forma combined statements’, door tijdens zogeheten ‘roadshows’ geen melding te maken van de elkaar tegensprekende sideletters, en door bij die gelegenheden ten onrechte te stellen dat Ahold (overwegende) zeggenschap had in de joint ventures.

(8). In bepaalde jaarverslagen, prospectussen en annual reports on Form-20F is ten onrechte geen melding gemaakt van een putoptie die door Ahold aan de Partners binnen de ICA-joint venture was verstrekt (de ‘Partners Put Option’).

(9). Ten slotte is na bekendwording van het bestaan van de (tweede) sideletter inzake ICA Ahold alsnog een ‘supplement to the Shareholders’ Agreement’ (de ‘derde sideletter’) opgemaakt waarin ten onrechte wordt gesteld dat Ahold – kort gezegd – uiteindelijk doorslaggevende zeggenschap had.

In de kern genomen ziet het hof zich dus gesteld voor de vragen of Ahold de joint ventures mocht consolideren naar Nederlands en naar Amerikaans jaarrekeningenrecht, en of de controlletters vals zijn.

Hieronder zal het hof in afzonderlijke hoofdstukken uitgebreid stilstaan bij de algemene kaders, de hiervoor genoemde jaarverslagen en annual reports, de totstandkoming en de juridische duiding van de controlletter en de tweede sideletter (hoofdstuk 2), alsmede bij de consolidatiecriteria naar Nederlands jaarrekeningenrecht en toetsing van de feiten daaraan (hoofdstuk 3), en de consolidatiecriteria naar Amerikaans jaarrekeningenrecht en de toetsing van de feiten daaraan (hoofdstuk 4). De hoofdstukken 1 tot en met 4 zijn in elke strafzaak gelijkluidend. In de daaropvolgende hoofdstukken worden de getrokken conclusies nader uitgewerkt per strafzaak en wordt zo nodig nader stilgestaan bij de rol en wetenschap van de betreffende verdachte.

In dit hoofdstuk 1 wordt een oordeel gegeven over de omvang van het hoger beroep en de geldigheid van de dagvaarding.

1.3. De wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting van 20 april 2006

De verdediging heeft zich in alle zaken verzet tegen toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging die door de officier van justitie is gedaan ter zitting van de rechtbank van 20 april 2006. Van het tussenvonnis d.d. 26 april 2006 waarbij deze wijziging werd toegestaan is de verdediging in hoger beroep gekomen, maar dit tevergeefs.

De toegewezen vordering behelst op twee onderdelen na niet meer dan enkele verbeteringen en specificaties waartegen de verdediging inhoudelijk geen bezwaar heeft gemaakt.

1.3.1. Inhoudelijk verweer tegen toevoeging inzake annual reports on Form 20-F

De meest essentiële wijziging is opgenomen in het aan Meurs en Van der Hoeven onder 6, het aan Andreae onder 5 en aan Fahlin onder 2 tenlastegelegde – kort gezegd – valselijk opmaken van de daarin genoemde annual reports on Form 20-F.

De zin

in ieder geval werd in strijd met de waarheid gesuggereerd dat Ahold (overwegende) zeggenschap (‘control’) had over alle in de ‘Annual report on Form 20-F’ genoemde geconsolideerde rechtspersonen

werd door die wijziging vervangen door

en/of wordt in voormeld(e) geschrift(en) in strijd met de waarheid gesuggereerd en/of vastgelegd en/of verwerkt dat Ahold (overwegende) zeggenschap (‘control’) had over alle in de ‘Annual report on Form 20-F’ genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Nederlands en/of Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was.

Het inhoudelijke bezwaar tegen deze wijziging is volgens de verdediging dat daarmee de grenzen van het feitbegrip van artikel 68 Sr worden overschreden en dat daardoor aan de verdachte(n) een ander feit in de zin van die bepaling wordt tenlastegelegd dan voordien het geval was. Met name zou hierdoor het verwijt van – kort gezegd – consolideren in strijd met maatstaven van US GAAP zijn toegevoegd, hetgeen betrekking heeft op de zogeheten reconciliation note in Item 18 van de onderscheidene annual reports on Form 20-F. De rest van het annual report is immers opgemaakt naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht, aldus begrijpt het hof dit inhoudelijke bezwaar.

Op zich moet worden toegegeven dat de consolidatiemaatstaven naar enerzijds Nederlands en anderzijds Amerikaans jaarrekeningenrecht niet volledig gelijk zijn. Verschillen in maatstaven brengen mee dat zich onder bepaalde omstandigheden een uiteenlopende uitkomst van de toetsing kan voordoen. Daar staat tegenover dat Ahold in de annual reports on Form 20-F een dergelijk onderscheid klaarblijkelijk niet maakte, en evenmin in de Nederlandse jaarverslagen. Uitlatingen van Ahold over – kort gezegd – de gronden voor consolidatie zijn enkel in algemene zin gedaan. Daarin is geen verwijzing opgenomen naar Amerikaanse maatstaven. De consolidatiekring was – naar zal blijken – telkens gelijk.

Beoordeeld moet dus worden of het ingevoegde onderdeel van de tenlastelegging (1) juridisch voldoende verwantschap vertoont met de - gehele – tenlastelegging, en (2) of het feitencomplex dat door de wijziging in de tenlastelegging wordt ingeweven mede wat betreft de gelijktijdigheid in voldoende nauw verband staat met de feiten die aan de tenlastelegging ten grondslag waren gelegd. Hierbij dient de gehele tenlastelegging (dus voor alle genummerde feiten) vóór wijziging in aanmerking te worden genomen.

Dit onderdeel van de tenlastelegging is inderdaad niet heel helder over het daarin gemaakte verwijt voor zover dat betrekking zou hebben op consolideren van deelnemingen naar maatstaven van US GAAP. Het begrippenpaar “overwegende zeggenschap” stamt uit literatuur en jurisprudentie omtrent het Nederlandse jaarrekeningenrecht. De term “control” daarentegen stamt evident uit het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.

Anderzijds is ook verdedigbaar dat de aanhaling van de term “control” in de tenlastelegging slechts verwijst naar het gebruik van die term in de zinnen die de steller van de tenlastelegging uit de annual reports heeft gelicht, kort gezegd de geciteerde ‘consolidatiefrasen’. De verdediging begrijpt de tenlastelegging aldus, en is het standpunt toegedaan dat die consolidatiefrase alleen ziet op toepassing van maatstaven naar Dutch GAAP.

Dan rijst in dit verband dus de vraag of die in de tenlastelegging aangehaalde consolidatiefrase telkens enkel verwijst naar Dutch GAAP (zoals de verdediging ingang wil doen vinden), of ook naar US GAAP. Dat is namelijk niet evident. De volzin zelf geeft geen uitsluitsel. De zin houdt de vermelding van consolidatiegronden in, en die zouden in dit geval – indien correct, en dat is nou juist de vraag - zowel onder Dutch GAAP als onder US GAAP tot consolidatie aanleiding kunnen geven.

In de annual reports on Form 20-F wordt deze volzin telkens voorafgegaan door een andere volzin, en wel met de strekking dat de financial statements “presented herein and in the notes thereto” zijn gebaseerd op geconsolideerde basis in overeenstemming met Dutch GAAP. Die voorafgaande volzin is evident niet helemaal correct, want in de reconciliation notes worden financial statements weergegeven die uitdrukkelijk zijn opgemaakt naar maatstaven van US GAAP. Die voorafgaande volzin heeft ook niet slechts betrekking op het consolidatievraagstuk, maar is veel algemener geformuleerd: de geconsolideerde ‘financial statements’ zijn opgemaakt overeenkomstig Dutch GAAP, kort gezegd. Voorts zijn (wellicht mede om die reden) deze twee volzinnen in het annual report on Form 20-F over 2001 gescheiden van elkaar en is de in de tenlastelegging aangehaalde consolidatiefrase gepositioneerd in een paragraaf waarin in de volgende alinea expliciet melding wordt gemaakt van consolidatie naar maatstaven van zowel Dutch als US GAAP en van de gevolgen van gebrek aan ‘control’.

Het is dus nog maar de vraag of de bedoelde consolidatiefrase onverbrekelijk is verbonden met de niet geheel correcte volzin die in de annual reports on Form 20-F tot en met 2000 daaraan voorafgaat.

Daar komt nog bij dat in het Andreae, Van der Hoeven en Meurs onder 3 tenlastegelegde en het aan Fahlin onder 1 tenlastegelegde, de onwaarheid van de jaarrekening c.q. valsheid van de aansluiting in de jaarverslagen, wel uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van de toetsing naar maatstaven van US GAAP. In zoverre brengt de vordering tot wijziging ten opzichte van de hele tenlastelegging al niets nieuws, maar daaraan kan ook de uitleg worden ontleend dat de officier van justitie onder 6 eveneens heeft beoogd een onjuiste toepassing van zowel het Nederlandse als het Amerikaanse jaarrekeningenrecht ten laste te leggen.

Met andere woorden de tenlastelegging lijdt aan een euvel waarin moet worden voorzien: gebrek aan duidelijkheid omtrent de maatstaven aan de hand waarvan de consolidatiekring moet worden beoordeeld. Het hof begrijpt de tenlastelegging voorafgaande aan de wijziging dus niet zodanig dat de officier van justitie daarmee enkel en alleen onjuiste toepassing van het Nederlandse jaarrekeningenrecht in de annual reports on Form 20-F had beoogd ten laste te leggen.

Het is aan de officier van justitie om die duidelijkheid te geven, en wel zo nodig door middel van wijziging van de tenlastelegging, tot de vordering waarvan hem de wettelijke bevoegdheid ook is gegeven.

Wat wél duidelijk is, maar dat is een andere kwestie, is de verwijzing in het onder 6 tenlastegelegde naar de meerbedoelde consolidatiefrasen. Die zijn gespecificeerd met vindplaatsen, zelfs geciteerd.

De officier sneed hiermee dus enkel de onjuistheid van die consolidatiefrasen aan en is daarenboven – het zij herhaald – onduidelijk over de maatstaven waarmee de (on)juistheid van die volzinnen moet worden beoordeeld.

De vordering tot wijziging brengt dus ook andere onderdelen van de annual reports on Form 20-F binnen de reikwijdte van de tenlastelegging. Waar voorafgaande aan de wijziging voor zover relevant slechts werd verwezen naar de consolidatiefrasen en er naar ’s hofs oordeel onduidelijkheid bestond over de toetsingsmaatstaven, wordt ten gevolge van de wijziging onder meer ingevoegd dat in voormelde geschriften in strijd met de waarheid (…) is vastgelegd dat Ahold (…) ‘control’ had over alle in de ‘annual report on Form 20-F’ genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van (…) Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was. Daarmee wordt de consolidatie naar maatstaven van US GAAP als verwerkt in de reconciliation notes thans mede onder het verwijt van het onder 6 tenlastegelegde gebracht, daar waar eerder – voor zover relevant – enkel de consolidatiefrasen waren opgesomd.

Het hof acht die toevoeging echter niet strijdig met de voorwaarde die artikel 313 Sv aan wijziging van de tenlastelegging stelt. De wijziging betreft andere passages uit telkens hetzelfde (valselijk opgemaakte) geschrift. De feitelijke grondslag voor de gestelde valsheid is dezelfde, te weten onterechte consolidatie van bepaalde deelnemingen over dezelfde boekjaren. Bovendien, en dat geldt ook indien de tenlastelegging voorafgaande aan de wijziging niet anders had kunnen worden verstaan dan enkel te zijn gericht op toetsing van consolidatie naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht, de toetsing van dezelfde consolidatie van dezelfde deelnemingen over dezelfde boekjaren (met uitzondering van één, namelijk over 1997) was reeds tot uitdrukking gekomen in het aan Andreae, Meurs en Van der Hoeven onder 3, tweede onderdeel tenlastegelegde en Fahlin onder 1, tweede onderdeel tenlastegelegde verwijt dat de aansluitingen naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen telkens valselijk waren opgemaakt.

De tenlastelegging als geheel beschouwd is door de wijziging niet een ander feit in de zin van artikel 68 Sr gaan inhouden. De strekking van het verwijt is in zowel juridisch opzicht (de eis van gelijke strekking van de strafbepaling) als in feitelijk opzicht (samenhang in handelen en schuld) ongewijzigd gebleven.

1.3.2. Inhoudelijk verweer tegen toevoeging D/336

De verdediging heeft zich in de tweede plaats verzet tegen een wijziging van de tenlastelegging waarin het verwijt is vervat dat de externe accountant is opgelicht. De gewraakte vordering tot wijziging strekte voor zover hier van belang tot toevoeging van de vermelding van document D/336 aan de tenlastelegging. Dit document betreft de op schrift gestelde, ondertekende accountantsverklaring van 6 maart 2001, die ziet op de Nederlandse jaarrekening over het boekjaar 2000, en is gesteld in de Engelse taal. De verdediging voert aan dat hierdoor de tenlastelegging wordt uitgebreid met een feit in de zin van artikel 68 Sr.

Die stelling is echter niet juist.

Klaarblijkelijk werden de originele, ondertekende, goedkeurende accountantsverklaringen op schrift gesteld in zowel de Nederlandse als de Engelse taal. Document D/335 is van beide een voorbeeld, betrekking hebbend op het jaarverslag over 2001. De tekst daarvan werd vervolgens opgenomen in het betreffende Nederlandstalige jaarverslag, respectievelijk het Engelstalige jaarverslag, waarvan documenten D/123 en D/124 voorbeelden zijn. Het een is slechts een vertaling van het ander.

Het gewraakte document D/336 betreft derhalve de (in de Engelse taal gestelde) goedkeurende verklaring over het boekjaar 2000. De vermelding van dit ‘goed’ (de brief zelf) was inderdaad nog niet opgenomen in de tenlastelegging, maar naar deze goedkeurende verklaring werd al wel reeds verwezen door opneming van de specificatie D/101, p. 75, te weten de in de Nederlandse taal gestelde tekst van de goedkeurende verklaring, zijnde een woordelijke vertaling van de inhoud van D/336. De wijziging behelst dus geen tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr.

1.3.3. Formeel verweer – wijziging strijdig met beginselen van goede procesorde

In de derde plaats heeft de verdediging aangevoerd dat de (vordering tot) wijziging van de tenlastelegging in strijd is met beginselen van een goede procesorde.

Ook dit verweer kan niet slagen.

Aan de enkele omstandigheid dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging werd ingediend ter zitting van 20 april 2006, na afloop van het repliek dat die dag werd voorgedragen, kan niet het gerechtvaardigde en dus rechtens te honoreren vertrouwen worden ontleend dat de officier van justitie van zijn bevoegdheid om wijziging van de tenlastelegging te vorderen geen gebruik meer zou maken. Die bevoegdheid strekt er immers toe om onduidelijkheden waaraan de tenlastelegging mank gaat weg te nemen. Het is niet uitgesloten dat onduidelijkheden pas bij gelegenheid van of na de pleidooien naar voren komen.

Uiteraard dient de raadsman tijd en gelegenheid te krijgen zich te preparen op het voeren van de verdediging. Een wijziging van de tenlastelegging kan onder omstandigheden ertoe nopen de raadsman daartoe de noodzakelijke tijd te gunnen. Indien zulks in eerste aanleg niet is gebeurd, dient dat in hoger beroep te worden hersteld. Mede daartoe strekt immers het hoger beroep.

Thans heeft het hof zich over de door de raadsman opgeworpen vraag of wijziging in strijd was met beginselen van een goede procesorde te beraden niet alleen naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, maar ook naar aanleiding van dat in hoger beroep. In elk geval kan thans worden vastgesteld dat de verdachte en zijn raadsman tot op heden voldoende tijd en gelegenheid hebben gehad zich te verweren tegen de (gewijzigde) tenlastelegging. Dat wordt ook niet betwist. Daarmee is ’s hofs oordeel echter gegeven: er is niet gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde.

Ten overvloede overweegt het hof dat ook in eerste aanleg de vermeende c.q. gewraakte toevoeging van toepassing van maatstaven naar US GAAP bepaald niet uit de lucht kwam vallen. Zoals gezegd moest daarvan reeds een beoordeling plaatsvinden op de grondslag van het onder 3 tenlastegelegde en was die toepassing een belangrijk discussiepunt in de hele Aholdzaak. De door de officier op 20 april 2006 gevorderde wijziging was derhalve niet zodanig ingrijpend dat zij zonder meer tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting had moeten leiden, zonder welke schorsing – aldus begrijpt het hof - de wijziging in strijd zou zijn met beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het hoger beroep tegen het tussenvonnis wordt afgewezen.

1.4. De geldigheid van de dagvaarding

1.4.1. Kader van beoordeling

Alvorens kan worden voortgegaan met het schetsen van de kaders van deze strafzaak zal het hof naar aanleiding van tot nietigverklaring strekkende verweren de geldigheid van de dagvaarding beoordelen. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat het hof gedurende de vele terechtzittingen die zijn gewijd aan deze strafzaken geen enkel moment heeft kunnen vaststellen of zelfs maar de indruk heeft gekregen dat er tussen één of meer van de procesdeelnemers verschil van mening was c.q. er bij één of meer van hen misverstanden of onbegrip bestonden omtrent het door het openbaar ministerie in de tenlastelegging geformaliseerde verwijt zoals het hof dat in paragraaf 1.1.2 globaal heeft weergegeven. Bij de beoordeling van de geldigheid van de dagvaarding naar aanleiding van nietigheidsverweren die de tenlastelegging tot onderwerp hebben, slaat het hof tegen de achtergrond van alle processtukken acht op de gehele tenlastelegging en - voor zover van toepassing - de samenhang daarin, en niet slechts op het op het door de verdediging aangesneden onderdeel daarvan.

Het hof bespreekt de onderscheidene verweren gerubriceerd naar het onderwerpelijke delict uit de tenlastelegging. De nietigheidsverweren houden steeds in dat de hieronder besproken onderdelen van de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk, onvoldoende specifiek en overigens onduidelijk zijn.

Voor het overzicht van de lezer stelt het hof telkens een parafrase van de tenlastelegging voorop, wordt vervolgens verkort melding gemaakt van het verweer en volgt daarna ’s hofs oordeel.

1.4.2. Openbaarmaking onware jaarverslagen – feit 3 in de zaken Van der Hoeven, Meurs en Andreae, feit 1 inzake Fahlin

Het gaat hier om het verwijt dat de genoemde verdachten opzettelijke een onware jaarrekening openbaar hebben gemaakt. Daarin is mede verwoord dat de consolidatie die aan de jaarrekeningen ten grondslag heeft gelegen telkens is gebaseerd op een valse sideletter.

De verdediging, althans de raadsman van Meurs, heeft aangevoerd dat ten aanzien daarvan niet duidelijk is wat wordt bedoeld met "sideletter" en dat het evident is dat de sideletterdiscussie niet over het algemeen gevoerd kan worden, maar per deelneming en per jaar.

Het hof oordeelt evenwel anders. Mede tegen de achtergrond van het onderliggende dossier is duidelijk dat met “valse sideletters” worden bedoeld de vier brieven die thans te boek staan als ‘controlletters’, en die volgens een ander onderdeel van de tenlastelegging als middel tot misleiding zijn gehanteerd ten opzichte van de externe accountant. In die betekenis is – volgens de steller van de tenlastelegging – daarop de consolidatie gebaseerd. Van de (achtergehouden) tweede sideletter is nimmer betoogd en bediscussieerd dat daarin enige valsheid is gelegen. Onder die omstandigheden kan van enig misverstand geen sprake zijn, en daarvan is dan ook niet gebleken. Inmiddels heeft de advocaat-generaal door wijziging van de tenlastelegging de daarin genoemde documenten voorzien van een specificatie zodat ieder mogelijk misverstand is weggenomen.

1.4.3. Publieksmisleiding – feit 4 in de zaken Van der Hoeven, Meurs en Andreae

Deze tenlastelegging bevat voor zover relevant het verwijt dat is getracht het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware feiten c.q. voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden. In de periode van december 1999 tot en met mei 2000 zijn potentiële beleggers tijdens roadshows en via uitbrengen van persberichten voorgelicht, waarbij verdachte en anderen ten onrechte stelden dat Ahold (overwegende) zeggenschap had in vijf met name genoemde rechtspersonen en is het bestaan van relevante informatie verzwegen, namelijk elkaar tegensprekende sideletters.

Voor wat betreft dit feit heeft de verdediging aangevoerd dat niet duidelijk is welke roadshows in de tenlastelegging worden bedoeld. Die is dan ook onvoldoende specifiek. Noch blijkt welke onderwerpen aan de orde zijn gekomen en wie er als publiek aanwezig waren. Niet duidelijk is op welke sideletters hier wordt gedoeld, aldus de verdediging.

Dit verweer kan niet slagen. Uit de tenlastelegging van dit feit in samenhang bezien met de verwijzing naar de prospectussen en de publicatiedata daarvan volgt dat de roadshows die de steller van de tenlastelegging voor ogen stonden samenhingen met de emissie in mei 2000 en de informatievoorziening die daarmee gepaard ging van de zijde van Ahold. Voor de verdachte was dan ook zonneklaar dat met de roadshows wordt gedoeld op de bijeenkomsten die onder die noemer plaatsvonden ten behoeve van de in aandelen Ahold geïnteresseerde belegger. Meurs en Van der Hoeven hebben beiden reeds bij hun FIOD-verhoren verklaard over de bedoelde roadshows, en op welke categorie bijeenkomsten de tenlastelegging het oog heeft is dan ook voldoende duidelijk. Dat over die roadshows in het dossier betrekkelijk weinig informatie is te vinden, betreft een andere kwestie. Het openbaar ministerie is niet gehouden in de tenlastelegging te vermelden wanneer precies waar een roadshow is gehouden, wat daarbij aan de orde is gekomen en wie daarbij behalve verdachte(n) nog meer aanwezig waren. Het verwijt is duidelijk: tijdens geen enkele van de roadshows ten behoeve van de emissie van mei 2000 is melding gemaakt van de elkaar tegensprekende sideletters.

Met elkaar tegensprekende sideletters kan niet anders zijn bedoeld dan enerzijds de vier controlletters en anderzijds de daaraan tegengestelde tweede sideletters. Op geen enkel moment heeft het hof ook maar de indruk gekregen dat bij de verdachten en hun raadslieden hierover misverstanden bestonden.

1.4.4. Valse letters of representations – feit 5 inzake Van der Hoeven en Meurs

Deze tenlastelegging bevat het verwijt dat “letters of representations” valselijk zijn opgemaakt doordat daarin in strijd met de waarheid is gesteld

- dat de betreffende jaarrekening, het annual report on Form 20-F’s en het prospectus een getrouw beeld gaven in overeenstemming met (in Nederlandse en Amerikaanse jaarrekeningenrecht) algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving (punt 1 in die documenten);

- dat alle financiële administratie (‘financial records’) en daarmee verband houdende gegevens (‘related data’) waren verstrekt aan de accountant;

- dat de joint ventures geconsolideerd waren omdat Ahold (overwegende) zeggenschap (‘control’) uitoefende over deze rechtspersonen (‘partnerships’) (zie D/129, 10e punt);

- dat zich na 2 januari 2000 geen feiten hebben voorgedaan die nopen tot aanpassingen van of openbaarmaking in de financiële verslaggeving (zie D/367, pt. 2).

De verdediging heeft betoogd dat de steller van de tenlastelegging vijf boekjaren op één hoop heeft gegooid terwijl de feitelijke situatie in die boekjaren totaal verschillend was. Voor wat betreft het eerste gedachtestreepje van feit 5 heeft de verdediging aangevoerd dat er sprake is van een gebrekkige aansluiting tussen de Nederlandse tekst van de tenlastelegging en de in het Engels gestelde onderliggende documenten. Er zijn termen in de tenlastelegging die in de lucht hangen, zoals "getrouw beeld" en "jaarrekening". Hierdoor wordt de tenlastelegging onduidelijk en innerlijk tegenstrijdig. De omstandigheden van het geval worden niet in de tenlastelegging betrokken. Door het gebrek aan precisering mist de verdediging de noodzakelijke oriëntatie.

De gedachte dat het niet getrouwe beeld zou worden veroorzaakt doordat joint ventures ten onrechte werden geconsolideerd, wordt weer ontkracht door de separate vermelding van deze onterechte consolidatie onder het derde gedachtestreepje.

Voor wat betreft het tweede gedachtestreepje heeft de verdediging aangevoerd dat tegen de achtergrond van de omvang van Ahold en de bijbehorende administratie, het openbaar ministerie gehouden was meer specifiek te zijn omtrent wat wordt verstaan onder "alle (financiële) administratie en daarmee verband houdende gegevens".

Ten aanzien van het derde gedachtestreepje heeft de verdediging betoogd dat het Openbaar Ministerie had moeten preciseren welke deelnemingen ten onrechte zijn geconsolideerd. Alle door Ahold geconsolideerde deelnemingen worden hier over één kam geschoren. Bovendien is volgens de raadsman van Meurs evident dat het hierop betrekking hebbende debat in rechte niet op deze wijze over het algemeen gevoerd kan worden, maar dat het tenlastegelegde feit in zoverre duidelijker per deelneming en per jaar omschreven dient te worden.

Ten aanzien van het vierde gedachtestreepje voert de verdediging aan dat het onduidelijk is op welk feit of welke feiten dit deel van de tenlastelegging ziet.

Het hof volgt de verdediging hierin niet.

De met nummers en data gespecificeerde letters of representations waarvan de tenlastelegging melding maakt zijn telkens in de Engelse taal gesteld. In de tenlastelegging zijn klaarblijkelijk de passages in die brieven die als strijdig met de waarheid worden aangemerkt, uitgelicht en in het Nederlands vertaald, alsmede voorzien van een verwijzing. Daardoor kan er geen enkel misverstand zijn over welke onderdelen van de onderscheidene brieven volgens de tenlastelegging als vals moeten worden bestempeld. Ook de vertaling van “financial statements” in ‘jaarrekening’ en “fairly presented” in ‘getrouw beeld’ geeft meer dan voldoende specifiek aan welke passages in de brieven wordt bedoeld, en met die vertaling is naar ’s hofs oordeel niets mis.

Aan precisering ontbreekt het dus beslist niet.

Voorts zijn geen vijf boekjaren op één hoop gegooid, maar zijn wel zes brieven over vijf boekjaren in één tenlastelegging opgenomen; de splitsing die daarbij per brief en per boekjaar moet worden aangebracht kan aan de hand van deze tenlastelegging probleemloos plaatsvinden.

Wat daarentegen wel ontbreekt in de tenlastelegging is een beschrijving van de gronden waarop zou moeten worden aangenomen dat de betreffende passages in strijd met de waarheid zouden zijn opgemaakt. In zoverre is de tenlastelegging a-specifiek. Dit gemis wordt evenwel ruimschoots gecompenseerd door de gehele tenlastelegging, waarin uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van valselijk opgemaakte c.q. achtergehouden sideletters, alsmede van onware en valselijk opgemaakte jaarrekeningen, jaarverslagen en annual reports on Form 20-F, zijnde globaal gesproken oorzaak en gevolg van de consolidatieproblematiek waardoor de gestelde valsheid van de letters of representations wordt teweeggebracht. De deelnemingen die ten onrechte zijn geconsolideerd, zijn in diverse andere onderdelen van de gehele tenlastelegging met name genoemd. Het deel van de administratie van Ahold en de ‘relevant data’ die zijn achtergehouden kunnen niet anders betreffen dan de verhulde tweede sideletters. Dat nog meer documenten of gegevens verborgen zijn gehouden, is gesteld noch aannemelijk geworden.

In het licht van die toelichting is er geen enkel misverstand over het hier besproken onderdeel van de tenlastelegging, en deze toelichting is zelfs met enkel globale kennis van de strafzaak te bevatten. Dat geldt temeer voor de verdachten en hun raadslieden. Van enig misverstand van de zijde van de verdachten en hun raadslieden is geheel niet gebleken bij gelegenheid van de vele langdurige terechtzittingen.

1.4.5. Valsheid in geschrift ten aanzien van de annual reports on Form 20-F – feit 6 inzake Van der Hoeven en Meurs, feit 5 inzake Andreae en feit 2 inzake Fahlin

Deze (gewijzigde) tenlastelegging bevat in de kern genomen het verwijt dat de annual reports on Form 20-F valselijk zijn opgemaakt door daarin in strijd met de waarheid een aantal uitspraken te doen over de gronden voor consolidatie (hierboven de consolidatiefrasen genoemd) namelijk

all companies in which Ahold can exercise control or where Ahold has a direct or indirect interest of more than 50% are included in the consolidation

en

Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management

en door in voormeld geschrift in strijd met de waarheid te suggereren, vast te leggen en te verwerken dat Ahold (overwegende) zeggenschap (‘control’) had over alle in de annual report on Form 20-F genoemde geconsolideerde rechtspersonen, terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Nederlands en Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was.

De verdediging voert aan dat het openbaar ministerie een ‘zoekplaatje’ heeft gecreëerd over een reeks van jaren met een oneindig aantal geconsolideerde partnerships. Het openbaar ministerie was gehouden per jaar gespecificeerd aan te geven ten aanzien van welke partnerships het Openbaar Ministerie van oordeel is dat deze ten onrechte geconsolideerd werden.

Het hof verwerpt dit verweer. In dit onderdeel van de tenlastelegging heeft de opsteller ervan zeer specifiek melding gemaakt van die passages in de onderscheidene annual reports on Form 20-F die als vals zouden moeten worden aangemerkt. De gronden voor die valsheid worden niet gespecificeerd, maar volgen voldoende duidelijk uit de tekst. Bijvoorbeeld, de volzin waarin Ahold kort gezegd stelt dat het alle deelnemingen consolideert waarover het zeggenschap uitoefent, is in strijd met de waarheid opgemaakt, aldus de tenlastelegging. Niet wordt vermeld om welke reden die zin onwaar is, maar tegen de achtergrond van de gehele tenlastelegging is duidelijk dat hiermee wordt bedoeld dat Ahold méér deelnemingen heeft geconsolideerd dan waarover het zeggenschap uitoefende, en dat zulks in strijd is met de toepasselijke maatstaven van het jaarrekeningenrecht. Welke deelnemingen dat dan precies waren is evenmin vermeld, en dat had niet misstaan. Wederom is duidelijk aan de hand van de gehele tenlastelegging en aan de hand van het dossier welke deelnemingen hier worden bedoeld. De gehele tenlastelegging betreft geen ‘zoekplaatje’.

1.4.6. Oplichting van de externe accountant – feit 7 inzake Van der Hoeven en Meurs, feit 6 inzake Andreae, feit 3 inzake Fahlin

Deze (gewijzigde) tenlastelegging bevat het verwijt dat met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen de externe accountant (Deloitte) is bewogen tot afgifte van goedkeurende accountantsverklaringen en/of “auditors’ reports” (D/100 p. 77, D/101 p. 75, D/102 p. 72, D/120 p. 49, D/121 p.64, D/122 p. 69, D/330, D/335, D/336), door

- telkens een brief te overhandigen waarin in strijd met de waarheid was opgenomen dat (tussen Ahold en haar wederpartij is overeengekomen dat) in het geval geen consensus zou worden bereikt over een bepaalde kwestie, het voorstel van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zou zijn;

- telkens een brief waarin de inhoud van bovenstaande brief wordt betwist en weersproken aan Deloitte te onthouden; ad D/137, D/138 en D/139;

- een brief waarin staat vermeld dat (tussen Ahold en haar wederpartij is overeengekomen dat) alle beslissingen ten aanzien van Paiz Ahold N.V. in consensus zullen worden genomen aan Deloitte te onthouden;

- het bestaan van relevante informatie (namelijk de ‘side letters’) met betrekking tot de zeggenschap over met name genoemde joint ventures te verzwegen.

Voor Fahlin en Andreae geldt dat deze tenlastelegging beknopter is dan hier globaal weergegeven. Het hof verwijst naar de aangehechte bijlagen.

De verdediging van Andreae en Fahlin heeft betoogd dat het document D/120, zoals genoemd in de tenlastelegging, het annual report on Form 20-F over het jaar 1999 betreft. Aangezien de joint venture ICA Ahold AB (ICA Ahold) nog niet bestond in 1999, is het uitgesloten dat de tenlastegelegde oplichtingshandelingen, die alle betrekking hebben op ICA Ahold, de accountant hebben kunnen bewegen tot het afgeven van een goedkeurende verklaring over het jaar 1999. In zoverre is de tenlastelegging dan ook innerlijk tegenstrijdig en dus nietig, aldus de verdediging.

Daarnaast heeft de verdediging van Andreae en Fahlin aangevoerd dat nu de originele accountantsverklaringen niet aan het dossier zijn toegevoegd en voorts de in de tenlastelegging genoemde documenten geen "accountantsverklaringen" of "auditors’ reports" zijn, dit subsidiair zou moeten leiden tot een nietig, want tegenstrijdig, onderdeel van de tenlastelegging.

Het hof verwerpt deze verweren. Indien de tenlastegelegde oplichtingshandelingen geen betrekking kunnen hebben op het annual report on Form 20-F zal dat aanleiding kunnen zijn voor vrijspraak. Innerlijk tegenstrijdig is de vermelding van D/120 niet, want dat zou reeds uit de tekst van de tenlastelegging moeten voortvloeien, en dat doet het niet.

Op de stelling van de verdediging dat de in de tenlastelegging genoemde documenten geen accountantsverklaringen en ‘auditors’ reports’ betreffen komt het hof terug bij de bespreking van dit onderdeel van de tenlastelegging. Het hof volstaat thans met de opmerking dat geen aanleiding wordt gezien de dagvaarding op dit punt nietig te verklaren, aangezien de tenlastelegging niet innerlijk tegenstrijdig is.

BEWIJSOVERWEGINGEN

HOOFDSTUK 2: ALGEMEEN DEEL

2.1. De verdachten, Ahold en de externe accountant

2.1.1. Ahold

Sinds 1948 zijn de aandelen van Koninklijke Ahold N.V., destijds Albert Heijn N.V. geheten, genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs. De vestigingsplaats van Ahold is (was) Zaandam, gemeente Zaanstad, alwaar het kantoor van Ahold was gelegen. Sedert 1973 heet de vennootschap Ahold N.V., ten teken dat zij een houdstermaatschappij is geworden. Met ingang van 1987, honderd jaar na de oprichting van de onderneming, draagt zij het predicaat ‘Koninklijke’.

In 1977 begon de internationale expansie van Ahold, met de aanschaf van BI-LO in de Verenigde Staten.

Vanaf 1988 stond Ahold genoteerd aan de Nasdaq, en daarna, sinds 1993, aan de New York Stock Exchange. Genoteerd waren niet aandelen in het kapitaal van Ahold, maar zogeheten American Depositary Receipts, die het economisch eigendom van de aandelen vertegenwoordigen.

Deloitte & Touche (thans: Deloitte Accountants B.V.) is de externe accountant van Ahold vanaf in elk geval 1992 tot heden. Zij wordt hierna ook Deloitte genoemd.

2.1.2. Van der Hoeven

C.H. van der Hoeven, hierna: Van der Hoeven, is in 1985 tot de raad van bestuur van Ahold toegetreden. In eerste instantie vervulde hij de taak van CFO (Chief Financial Officer). Van 1993 tot 1997 combineerde hij deze functie met die van CEO (Chief Executive Officer). Vanaf 1997 tot 2003 was hij CEO.

Zelf heeft Van der Hoeven over zijn achtergrond verklaard:

Ik heb na mijn middelbare school, economie gestudeerd in Groningen. Ik ben in 1970 afgestudeerd. Toen ben ik bij de Shell begonnen. Eerst als assistent bij de Interne accountantsdienst bij de NAM. Ik heb 15 jaar carrière bij Shell gehad. Daarna heb ik gewerkt in Londen, Curaçao weer in Londen als financieel directeur/commercieel directeur bij de NAM. Dat was van 1980 tot 1984. Vervolgens een directiepositie in Oman bij de Shell.

Ik ben in 1985 bij Ahold in de Raad van Bestuur gekomen. Ik was in eerste instantie verantwoordelijk voor de financiële zaken bij Ahold. Later in 1989 ben ik ook verantwoordelijk geworden voor Albert Heijn werkmaatschappij binnen de Raad van Bestuur. Begin 1993 ben ik voorzitter van de Raad van Bestuur geworden tot februari 2003.

2.1.3. Meurs

A.M. Meurs, hierna Meurs genoemd, is in 1997 toegetreden tot de raad van bestuur van Ahold. Vanaf 1992 is Meurs binnen Ahold werkzaam, eerst als directeur administratie. Meurs vervulde vanaf 1997 de taak van CFO.

Zelf heeft Meurs meer uitgebreid het volgende verklaard:

Ik ben afgestudeerd als doctorandus bedrijfskunde aan de universiteit te Rotterdam en Delft. (…) In de periode 1976 tot 1991 heb ik in diverse functies gewerkt bij de ABN en de ABN AMRO Bank, zowel in Nederland als in het buitenland. Bij de ABN AMRO Bank ben ik onder andere directeur geweest bij het kantoor in Rotterdam, verder ben ik directeur geweest van een afdeling die zich bezig hield met derivaten. Verder heb ik een periode in Singapore gewerkt als vertegenwoordiger van de ABN Bank inzake investment banking.

Vanaf 1992 ben ik in dienst gekomen bij Ahold. In de periode 1992 t/m 1995 was ik directeur financiën. In 1996 was ik directeur business development. Ik de periode 1997 t/m 2002 was ik lid van de raad van bestuur van Ahold. In deze periode 1997 t/m 2002 was ik CFO (Chief Financial Officer). Als Nederlandse vertaling zou ik kunnen geven financieel directeur. In deze hoedanigheid rapporteerden alle financiële disciplines in de Holding aan mij, als eindverantwoordelijke. Met andere woorden de financieel directeur van Albert Heijn rapporteerde niet aan mij. Ik was uiteindelijk verantwoordelijk voor het financiële afdelingen van de Holding.

Over het consolidatievraagstuk heeft Meurs verklaard:

Consolidatie was mijn verantwoordelijkheid, maar ik was natuurlijk ook afhankelijk van een staf die er meer gespecialiseerd in was dan ik.

2.1.4. Andreae

J.G. Andreae, hierna Andreae, is toegetreden tot de raad van bestuur in 1997. Daarbinnen was hij als ‘Liaison Officer Europe’ verantwoordelijk voor alle Europese activiteiten van Ahold. Zelf heeft Andreae meer uitgebreid verklaard:

Ik ben Delfts ingenieur. Vervolgens ben ik gaan werken in Spanje bij Olivetti. Daarna heb ik 7 jaar in diverse functies bij Nutricia gewerkt. Eind 1979 ben ik begonnen bij Ahold. De volgende functies heb ik binnen Ahold vervuld. Site manager in Tilburg, hier was op dat moment het logistieke centrum van Ahold gevestigd. Na 3 jaar ben ik directeur van Marvelo te Zaandam geworden. Dit betreft het productiebedrijf van de private labels van o.a. Albert Heijn. Vervolgens ben ik een jaar area manager te Utrecht geweest. Dit was een soort vooropleiding om te kunnen toetreden tot de directie van Albert Heijn. In 1987 ben ik toegetreden tot de directie van Albert Heijn. Mijn verantwoordelijkheid was directeur operations, dit houdt in het management over alle winkels. Na ongeveer 4 jaar ben ik president van Albert Heijn geworden. Dit houdt in dat ik de totale verantwoordelijkheid had over geheel Albert Heijn. Dit heb ik 5 jaar gedaan. In 1997 ben ik lid geworden van de Raad van Bestuur van Ahold. Binnen de Raad van Bestuur ben ik verantwoordelijk voor alle Europese activiteiten van Ahold. Deze functie heb ik nu nog steeds.

U vraagt mij of binnen de Raad van Bestuur iedereen een eigen taak had. Ik kan hierop verklaren dat dit het geval is. Ahold heeft de wereldkaart in 3 delen opgesplitst. Voor elk deel is iemand van de Raad van Bestuur verantwoordelijk, dit is in 1997 ingevoerd. Verder is er één voorzitter, dit was C. v/d Hoeven. Daarnaast is er één financiële man, dit was M. Meurs. Bij de komst van US Food service bij Ahold is besloten de verantwoordelijke voor die activiteiten lid te maken van de Raad van Bestuur, hetgeen een uitzondering is op de regionale regel.

Zoals ik heb verklaard ben ik verantwoordelijk voor alle activiteiten in Europa. Dit houdt in het management van de diverse bedrijven, zoals Albert Heijn, Deli XL, Ahold Polska, Ahold Espana etc..

Verder hebben wij joint ventures in Europa, zoals ICA Ahold, Jéronimo en Schuitema, waar ik zitting heb in de Board. Ook andere personen van Ahold zitten in deze board. De board is niet het management van de joint venture, maar houdt zich wel meer met de dagelijkse gang van zaken bezig dan dat een Raad van Commissarissen dit zou doen.

Mijn primaire verantwoordelijkheid is toe te zien op de groei en de bloei van de betreffende bedrijven. Dit betekent dat ik mij intensief bezig houd met zaken als marketing, positionering van de formules, infrastructuur zoals logistics, informatie technology en sourcing. En naast deze één op één relaties met de werkmaatschappijen, ben ik verantwoordelijk voor het creëren van Europose synergie, zoals gezamenlijke inkopen en groeimodel voor de informatietechnologiestructuur etc.. Bovenop dit alles toezien op een juiste bemanning, c.q. management development van talent om ook de toekomst van het bedrijf veilig te stellen.

Daarnaast kijk ik ook naar groeimogelijkheden buiten de bestaande werkmaatschappijen en joint ventures. ICA is ooit mijn initiatief geweest. Hierbij wil ik opmerken dat de besluitvorming met betrekking tot het acquireren van ICA een collectief besluit van de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen is geweest

U vraagt mij of ik ook verantwoordelijk ben voor financiële onderdelen. Hierop kan ik verklaren dat ik bij het operationele financiële management betrokken ben. Hierbij wil ik opmerken dat ik bij haute finance, zoals fiscaliteit, audit, treasury etc. niet betrokken ben. Ahold is op een zodanige manier ingericht dat de Liasons Officers, waar ik er één van ben, verantwoordelijk zijn voor de operationele zaken en andere personen voor de zogenaamde ‘corporate’ onderdelen.

Andreae is per 20 februari 2004 afgetreden als lid van de raad van bestuur van Ahold.

2.1.5. Fahlin

T.R. Fahlin, hierna Fahlin, is per 1 september 2001 lid van de raad van commissarissen geworden van Ahold. Vanaf januari 2002 was hij tevens lid van het audit committee. Meer uitgebreid heeft hij zelf over zijn achtergronden verklaard:

Ik heb een diploma in Economie, hetgeen geen universitaire studie is maar voor Zweedse begrippen wel vergelijkbaar.

Na mijn studie heb ik ervaring in een locale bank en locale retailer opgedaan en mijn dienstplicht vervuld. In 1963 ben ik gaan werken bij de ICA publishing.

Van 1967 tot en met 1970 ben ik gaan werken voor een Brits bedrijf.

Toen kwam ik terug bij ICA publishing.

Vanaf 1975 ben ik gaan werken bij ICA AB, eerst als communication manager en later in de non food sector.

In januari 1986 ben ik managing director van ICA AB geworden, vanaf dat moment ben ik verantwoordelijk geweest zowel ICA AB als ook voor ICA Förbundet, dat was een gecombineerde positie. Deze positie heb ik behouden tot het moment van het samen gaan met Ahold. In het jaar 2000, vanaf mei, na het verkrijgen van 50% door Ahold van ICA AB ben ik president van ICA Förbundet gebleven en voorzitter van het bestuur geworden van ICA Ahold AB. In mei 2001 ben ik met pensioen gegaan.

Vanaf 1 september 2001 ben ik commissaris geworden van Ahold NV.

Bij Ahold ben ik vanaf januari 2002 lid geworden van de Audit Committee. Ik ben tot op heden lid van deze Audit Committee. Dit is een commissie van de Raad van Commissarissen.

Fahlin is in juni 2004 reglementair afgetreden als lid van de raad van commissarissen.

2.2. De joint ventures

2.2.1. Missie en strategie van Ahold

Binnen de hierna te bespreken strategie van Ahold paste het aangaan van samenwerkingsverbanden met andere retailers in regio’s die door Ahold als groeimarkten werden aangemerkt. Het jaarverslag over 1999 vermeldt onder meer het volgende:

Sterke autonome groei heeft bij Ahold een hoge prioriteit. Daarnaast groeit de onderneming door acquisities en joint ventures, gebaseerd op een evenwichtig investeringsbeleid in volwassen markten en groeimarkten.

De raad van bestuur van Ahold berichtte in 2001 het volgende:

We streven naar jaarlijks 6 tot 7% autonome omzetgroei en 12 tot 15% autonome groei van het bedrijfsresultaat. Hier bovenop komt nog het aanzienlijke effect van acquisities en samenwerkingsvormen. Winstgevende groei, zowel autonoom als door middel van acquisities, is een pijler van onze strategie. Ons streven is gericht op verdubbeling van de omvang van onze onderneming in de periode 1999 en 2001.

Uit het definitieve prospectus-supplement van 15 mei 2000:

Strategy

Our mission is to become the world’s best and most successful food provider. Our strategy is to build a profitable network of food retail and related businesses that are regional leaders and are well positioned to act on developments within the global food industry. Our overall financial target is to double net earnings every five years and to maintain double digit earnings per share growth (excluding currency impact) while improving our return on invested capital. For the years 2000 and 2001, we anticipate earnings per share growth of at least 15% per annum (excluding currency impact).

Profitable growth is a fundamental part of our strategic mission. In markets where we have established operations, we seek to continually improve profitability and maintain growth, both organically and through selective acquisitions. Organic growth is fuelled by reinvesting nearly all of our cash flow from operations in our existing businesses to support identical sales growth and margin improvement. External growth is governed by the application of strict operational and financial criteria.

Meurs verklaarde desgevraagd ter toelichting:

De missie van Ahold was en is om de beste global food retailer (later provider) te worden. Beste houdt niet zozeer in de grootste maar wel de beste. U vraagt mij welke criteria daarvoor zijn, ik kan zeggen dat het gaat om hoe onze omgeving naar ons kijkt. Met omgeving bedoel ik onze klanten, leveranciers, ‘peers’ en financieel analisten

De strategie was een afgeleide van de missie, de strategie bestond er uit een succesvolle wereld food retailer te creëren op basis van uitwisseling van kennis en de uitbreiding van schaalgrootte.

In de strategie van Ahold paste het overnemen van eerste klas bedrijven. Groei op gebieden waar we al zaten, zoals Europa en Amerika en groei op markten waar we nog niet zaten door het aangaan van joint ventures met marktleiders. Groei zag dus op organische groei van bestaande markten bijvoorbeeld door nieuwe winkels, grotere winkels onder bestaande merknamen zoals Albert Heijn in Nederland en hogere omzet per vierkante meter. Daarnaast wilde Ahold groei op nieuwe markten in de wereld, deze groei op voor Ahold nieuwe markten kon via een samenwerking in die landen met een daar al opererend bedrijf. In landen waar Ahold niet bekend was gaven wij de voorkeur aan het aangaan van joint ventures, waarmee we bepaalde kennis konden benutten van de lokale partner. In de VS bijvoorbeeld was Ahold al bekend en daarom is daar nooit overwogen om een joint venture aan te gaan.

In 1992 sloot Ahold al een succesvolle joint venture af met de marktleider in Portugal, Jerónimo Martins Holding (JMH). Nadien zijn in met name de nieuwe markten joint ventures gevormd, dit als een belangrijk onderdeel van de strategie. De joint venture in Portugal is Jerónimo Martins Retail (JMR), Ahold heeft daarin een belang van 49% en de partner van Ahold namelijk JMH in Portugal heeft 51%. JMR was de eerste joint venture die Ahold is aangegaan, daarna zouden er nog meer volgen.

Van der Hoeven verklaarde:

U vraagt mij of omzetgroei een van de pijlers is van de missie van Ahold. Nee, die zit wel in de strategie maar niet in de missie. De missie was om de beste en de meest succesvolste te zijn en niet de grootste.

U vraagt mij hoe deze omzetgroei bereikt moest worden. Op twee manieren door autonome omzetgroei en acquisitie. Dat was een onderdeel van de strategie.

Van der Hoeven verklaarde ter zitting van het hof dat met het verstrijken der jaren de nadruk meer kwam te liggen op autonome groei (“organic growth”) en minder op groei door acquisities.

Een passage uit (wederom) het definitieve prospectus-supplement van 15 mei 2000 geeft daarvan inderdaad blijk:

We seek to reach our financial targets by taking advantage of opportunities for cost and expense reductions as well as organic and external growth. We currently anticipate that the majority of our targeted earnings growth in the medium- to long-term will be derived primarily from our existing operations and, to a lesser extent, from acquisitions.

Het hof hecht er in dit verband aan op te merken dat Aholds groeistrategie en haar keuze daarvoor in deze strafzaak niet ter discussie staan en geen onderwerp van strafrechtelijk onderzoek zijn.

De in dit verband door Ahold aangegane joint ventures waarvan de tenlastelegging melding maakt, worden hierna besproken. Het hof besteedt thans alleen aandacht aan de juridische structuur van de joint ventures. Over de feitelijke gang van zaken binnen de joint ventures komt het hof later te spreken.

2.2.2. Jerónimo Martins Retail

Op 29 juli 1992 is Ahold met Jerónimo Martins & Filho S.A. (JMH) een joint venture-overeenkomst aangegaan, die op 29 oktober 1992 een geringe, in casu niet relevante wijziging heeft ondergaan.

Op basis van die joint venture-overeenkomst heeft Ahold in de rechtspersoon Jerónimo Martins Retail sgps S.A. (hierna: JMR) een belang van 49% verworven. JMR werd op haar beurt houdster van alle aandelen van de werkmaatschappij Pingo Doce, een supermarktketen, en op enig moment ook van die van Feira Nova, een hypermarktketen.

De ‘Board of Directors’ van JMR bestaat uit zeven leden, waarvan JMH vier leden en Ahold drie leden mag benoemen. De Board of Directors besluit op basis van unanimiteit.

De gegevens van JMR zijn vanaf 1992 tot februari 2003 volledig geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekeningen van Ahold die zijn opgenomen in de jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en de zich in het dossier bevindende prospectussen.

2.2.3. Bompreço

Op 4 november 1996 is een ‘Letter of Intent’ getekend, waarmee de samenwerking van Ahold met Bompreço S.A. in gang werd gezet.

Naar volgt uit de Shareholders’ Agreement, d.d. 23 december 1996 is het de intentie dat Ahold (door tussenkomst van haar 100%-deelneming Br Participaçous e Empreendimentos S.A.) en Bompreço S.A. ieder 50% van de stemgerechtigde aandelen in Bompreço S.A Supermercados do Nordeste (hierna: Bompreço) zullen houden.

Bompreço is een ‘foodretailer’ in het noorden en oosten van Brazilië.

In de Shareholders’ Agreement is omtrent de zeggenschap in deze joint venture het volgende opgenomen:

a. De ‘Board of Directors’ is het leidinggevende orgaan binnen de organisatie van de joint venture (artikel 4.1);

b. De joint venture-partners hebben het recht ieder vier leden van de Board of Directors te benoemen (artikel 4.2), waarbij Bompreço S.A. de voorzitter levert;

c. ‘Major Decisions’ als bedoeld in artikel 4.4 worden binnen de Board of Directors met een gewone meerderheid van stemmen genomen;

d. Deze Major Decisions houden o.m. het volgende in: wijziging van statuten, de uitgifte van aandelen, dividendpolitiek, aangaan van joint ventures, goedkeuren business-plannen, aangaan van leningen boven een bepaalde omvang, benoeming en beloning van leden van de ‘Executive Board’;

e. Een Deadlock Event als omschreven in de definitiebepalingen kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement (artikel 6, lid 1, sub (vi));

f. Een ‘Change of Control’ bij één van de joint venture-partners kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement (artikel 6, lid 1, sub (v)); dit kan zich ten aanzien van Ahold voordoen indien een ander 50% of meer van het stemgerechtigde aandelenkapitaal van Ahold verwerft, dan wel 20% daarvan indien tevens de raad van bestuur van Ahold vaststelt dat zulks niet enkel ter investering is verworven;

g. Een overdracht van aandelen door één van de partners, hetgeen resulteert in een kapitaalbezit van minder dan 30% van het aandelenkapitaal, kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement, zulks ter keuze van de andere aandeelhouder.

Het Annual Report on Form 20-F over 1998 vermeldt over Bompreço:

Acquisition of 38.9% of the common shares (representing a 50% voting interest) of Bompreço, a food retailer with 50 retail stores in northeastern Brazil, for approximately BRL 285 million (NLG 475 million) in cash (December 1996). Subsequent to the acquisition in August 1998, Ahold increased its percentage of ownership to 47.9%..

Blijkens het jaarverslag over 2000 heeft Ahold in juni 2000 de resterende stemgerechtigde aandelen van haar joint venture-partner in Bompreço overgenomen.

2.2.4. Disco Ahold

De Shareholders’ Agreement d.d. 13 januari 1998 vermeldt dat Ahold Americas Holdings, Inc. en Velox Retail Holdings ieder 50% van de stemgerechtigde aandelen in het op 9 januari 1998 opgerichte Disco International Holdings N.V. zullen gaan houden. Ahold Americas Holdings, Inc. is een 100% dochteronderneming van Ahold.

De naam Disco International Holdings N.V. is op 9 juni 1998 gewijzigd in Disco Ahold International Holdings N.V. , hierna Disco Ahold genoemd.

De Shareholders’ Agreement vermeldt onder meer:

a. De ‘Board of Directors’ beslist met gewone meerderheid van stemmen (aldus volgt uit artikel 3.4 sub b), zij het dat voor bepaalde besluiten (‘Major Decisions’) unanieme besluitvorming is vereist (artikel 3.5);

b. Major Decisions zijn o.a. beslissingen omtrent wijziging statuten, uitgifte van aandelen, aangaan van joint ventures, goedkeuren business-plannen, aangaan van leningen, bepaalde belangrijke beslissingen omtrent bestuursleden van werkmaatschappijen, etc.

c. Iedere joint venture-partner heeft het recht vier leden van de Board of Directors te benoemen (artikel 3.1);

d. Een ‘Deadlock Event’ als omschreven in de definitiebepalingen kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement (artikel 5, lid 1, sub e);

e. Een ‘Change of Control’ als omschreven in de definitiebepalingen bij één van de joint venture-partners kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement (artikel 5, lid 1 onder d); dit kan zich ten aanzien van Ahold voordoen indien een ander 50% of meer van het stemgerechtigde aandelenkapitaal van Ahold verwerft indien tevens de raad van bestuur van Ahold vaststelt dat zulks niet enkel ter investering is verworven, dan wel indien Ahold niet langer Ahold America Holdings Inc. beheerst;

g. De Shareholders’ Agreement kan worden beëindigd naar keuze van de ene aandeelhouder indien de andere aandeelhouder voor minder dan 50% economisch eigenaar is van de aandelen.

Deze laatste bepaling is op 1 september 1999 gewijzigd en wel in die zin dat indien een aandeelhouder minder dan 1/3de van het aandelenkapitaal bezit de overeenkomst beëindigd wordt.

Velox Retail Holdings heeft op 13 januari 1998 1250 B-aandelen in Disco Ahold aan Ahold Americas Holdings, Inc. overgedragen, waarmee een 50/50-verhouding, zoals weergegeven in de Shareholders’ Agreement, werd gerealiseerd.

Ahold heeft op 17 juli 2001 haar belang in Disco Ahold uitgebreid van 50% naar 55,9%, maar dit bracht nog geen verandering teweeg in de wijze van besluitvorming van de joint venture. In de periode van 30 juli 2002 tot 7 augustus 2002 verwierf Ahold in ruil voor verstrekte leningen tot (bijna) 100% van de stemgerechtigde aandelen. In juli 2002 werd de kritieke grens van 2/3e van het aandelenkapitaal overschreden, waardoor de voorschriften over de wijze van besluitvorming in de (gewijzigde) ‘Shareholders’ Agreement’ niet meer golden.

2.2.5. Paiz Ahold

De Shareholders’ Agreement van 21 december 1999 vermeldt dat het de intentie van Ahold Guatemala B.V. en Coban Holdings, Inc. is dat ieder van hen 50% van de stemgerechtigde aandelen in Paiz Ahold N.V. (Paiz Ahold), een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, zal gaan houden. De dag daarvoor is de Stock Purchase Agreement ondertekend, waarbij (onder meer) Coban Holdings, Inc. aandelen in Paiz Ahold heeft verkocht aan Ahold Guatemala B.V.. Deze besloten vennootschap is een 100% dochteronderneming van Ahold. Paiz Ahold hield 80,5% van het aandelenkapitaal van La Fraqua S.A, de grootste supermarkt- en hypermarkt onderneming in Guatemala.

In genoemde Shareholders’ Agreement is verder onder meer het volgende opgenomen:

a. Het management van de joint venture staat onder toezicht van een ‘Supervisory Board’ (artikel 4.1);

b. Beide partijen hebben het recht één Managing Director te kiezen (artikel 4.1. onder b);

c. Zodra het belang in het kapitaal van de joint venture van één der partijen daalt onder de 30%, verliest die partij het recht een Managing Director aan te wijzen en treedt de door haar gekozen Managing Director af (artikel 4.1. onder c);

d. Coban Holdings heeft het recht vijf leden (waaronder de voorzitter) te kiezen van de Supervisory Board, en Ahold Guatemala B.V. heeft het recht vier leden van de Supervisory Board te kiezen (artikel 4.2. onder a); zodra het belang van een partij in het kapitaal van de jont venture daalt onder de 30%, vermindert het aantal leden van de Supervisory Board dat door deze partij kan worden gekozen met één;

e. Voor ‘Major Decisions’ geldt - zolang de oorspronkelijke aandeelhouders ten minste 30% van de aandelen bezitten - unanieme besluitvorming (artikel 4.5);

f. Onder Major Decisions worden onder meer verstaan beslissingen over statutenwijziging, uitgifte van aandelen, dividendpolitiek, goedkeuring van businessplannen, etc.

g. De Shareholders’ Agreement wordt beëindigd bij ‘Deadlock Event’ (als omschreven in de definitiebepalingen) (artikel 6.1.(vi));

h. De Shareholders’ Agreement kan worden beëindigd bij een ‘Change of Control’ van de ander aandeelhouder, als omschreven in de definitiebepalingen (artikel 6.1.(v));

i. Voorts eindigt de Shareholders’ Agreement onder meer indien één van de aandeelhouders direct of indirect zakt onder de grens van 20% belang in het kapitaal van de joint venture (artikel 6.1.(vii)).

Per 1 januari 2002 is Paiz Ahold gedeconsolideerd aangezien – naar het hof begrijpt - Paiz Ahold een joint venture is aangegaan met CSU onder de naam CARHCO en het indirecte belang van Ahold daalde tot 1/3de van het aandelenkapitaal.

2.2.6. ICA Ahold

De onderhandelingen gericht op de totstandkoming van een samenwerkingsverband met ICA, een geïntegreerde detail- en groothandel in de levensmiddelensector in (hoofdzakelijk) Zweden, zijn in juli 1999 van start gegaan. Op 6 of 7 december 1999 vond een bespreking plaats in het aan Ahold toebehorende restaurant dat – verkort - ‘De Walvis’ werd genoemd. Daaropvolgend werd op 9 december 1999 een document getiteld de ‘Heads of Agreement’ ondertekend. In dit geschrift is vastgelegd dat Ahold enerzijds en ICA Förbundet Invest AB (ICA Förbundet) en Canica AS (Canica) anderzijds (tezamen de Partners) gelijke aantallen aandelen en stemrechten krijgen in ICA Ahold en dat uiteindelijk de stemgerechtigde aandelen als volgt zullen worden verdeeld:

- Ahold: 50%

- ICA Förbundet AB: 30%

- Canica AS: 20%

In een door de Partners (ICA Förbundet en Canica) op 24 februari 2000 ondertekende Partners Agreement staat dat de Shareholders’ Agreement gebaseerd is op een

fifty-fifty balance of influence between on the one hand Ahold and on the other hand the Partners, and this balance is based upon that the Partners in matters where this is provided for in the Shareholders Agreement, will act or vote in accordance with mutually agreed positions.

De Partners Agreement bewerkstelligt dat wat betreft beslissingen binnen de joint venture Canica (als de kleinere aandeelhouder) ‘as a last resort’ in ‘Material Matters’ de grotere aandeelhouder (ICA Förbundet) zal volgen.

In de Heads of Agreement is het zogeheten “ICA Idea” vermeld. Dit houdt kort gezegd in dat de Zweedse, met ICA Förbundet verbonden retailers zelfstandige winkeliers zijn en dat zij toegang hebben tot schaalvoordelen van de ICA Group. Hierin staat tevens dat Ahold en de Partners ermee instemmen dat het ICA Idea zonder toestemming van ICA Förbundet geen wezenlijke verandering zal ondergaan.

Op 24 februari 2000 is een Shareholders’ Agreement door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekend.

In de Shareholders’ Agreement is onder meer het volgende opgenomen:

a. Een verdeling van het stemgerechtigde aandelenkapitaal over Ahold en de Partners op de hierboven genoemde wijze (50/30/20) (zie artikel 4);

b. Een gelijke verdeling van de leden van de ‘Board’, dat wil zeggen Ahold en de Partners hebben ieder het recht vier leden te benoemen, (afgezien van plaatsvervangende leden, en leden die door de werknemers worden aangewezen), (artikel 7.1.1.);

c. Alle beslissingen binnen de Board dienen met unanimiteit te worden genomen onder de aanwezige door Ahold en de Partners benoemde leden (artikel 7.1.6);

d. ‘Major Decisions’ dienen altijd in de Board besproken te worden;

e. Major Decisions zijn opgesomd in Schedule 7.1.7 en die behelzen o.a. beslissingen over statutenwijziging, uitgifte van aandelen, dividendpolitiek, goedkeuring van businessplannen, materiële wijzigingen in ‘business principles’, etc.

f. Indien geen consensus bereikt kan worden is sprake van een ‘Deadlock’ (artikel 11.1);

g. De ‘Deadlock’-procedure voorziet in ‘mediation’ en ‘arbitration’ (11.1 onder 2 en 3);

h. Het ‘ICA idea’ is uitgesloten van de ‘Deadlock’-procedure (artikel 11.2).

De joint venture ICA Ahold is op 27 april 2000 van start gegaan, en vanaf die datum zijn de Shareholders’ Agreement en diverse Stock Purchase Agreements van kracht.

2.2.7. Conclusies

Het hof laat de praktijk van besluitvorming en de verdere feitelijke gang van zaken binnen de joint ventures thans nog buiten beschouwing. Indien de hierboven globaal weergegeven bepalingen van de onderscheidene joint venture-overeenkomsten in ogenschouw worden genomen, volgt zonder meer dat de ‘belangrijke’ beslissingen binnen het samenwerkingsverband op basis van gelijkwaardigheid van de onderscheidene joint venture-partners worden genomen. Dergelijke belangrijke beslissingen kunnen (bovendien) niet door de ene partner tegen de uitgesproken wil van de andere partner worden doorgedrukt. Het juridische instrumentarium van de joint ventures is derhalve in alle gevallen opgesteld volgens een consensusmodel.

ICA wijkt hiervan niet af, aangezien de minderheidsaandeelhouders ICA Förbundet en Canica door middel van een Partners Agreement zijn overeengekomen samen op te trekken, en aldus volgens de toepasselijke contracten evenveel zeggenschap hebben als Ahold, ondanks het feit dat laatstgenoemde de grootste aandeelhouder is.

2.3. De beoordeling van jaarrekeningen

2.3.1. Het beoordelingskader in de strafzaken

Onder het indertijd vigerende jaarrekeningenregime verstaat de wet onder een jaarrekening: een balans en een winst- en verliesrekening, een en ander met toelichting. Bedoeld wordt dan de enkelvoudige jaarrekening, ook wel vennootschappelijke jaarrekening genoemd. De geconsolideerde jaarrekening vormt in dit regime een onderdeel van de toelichting op de (enkelvoudige) jaarrekening.

In de terminologie van de wet is het de raad van bestuur van een rechtspersoon die een jaarrekening opmaakt, het bevoegde orgaan dat de jaarrekening vervolgens vaststelt of goedkeurt, en de rechtspersoon die zodoende een jaarrekening opstelt. In het geval van Ahold was het tot vaststelling c.q. goedkeuring bevoegde orgaan de algemene vergadering van aandeelhouders.

De rechtspersoon is verplicht de jaarrekening openbaar te maken.

In deze strafzaak onderwerpt de tenlastelegging de juistheid van onderdelen van de jaarrekeningen van Ahold aan het oordeel van het hof. De tenlastelegging is in dit verband gestoeld op drie strafbepalingen.

(1). Strafbaar is het opzettelijk (doen) openbaar maken van een jaarrekening die op onderdelen van enige betekenis onwaar is in de zin van artikel 336 Sr.

(2). Een geschrift met bewijsbestemming als een jaarverslag of een Engelstalig jaarverslag op ‘Form 20-F’ kan valselijk zijn opgemaakt als bedoeld in artikel 225 Sr indien en voor zover in dat geschrift (in de jaarrekening) onderdelen van enige betekenis zijn opgenomen die niet corresponderen met de werkelijkheid, of een onjuiste voorstelling van zaken geven.

(3). Strafbaar is het uitgeven van een prospectus waarin jaarrekeningen zijn opgenomen en waarin met een bepaald oogmerk opzettelijk ware feiten zijn verzwegen of verminkt, dan wel valse feiten of omstandigheden zijn voorgespiegeld (artikel 47 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud)).

De strafrechter zal zich binnen het bestek van deze bepalingen een oordeel hebben te vormen over de juistheid van onderdelen van de jaarrekening. Een veroordeling ter zake ligt alleen in de rede indien kan worden bewezen dat bepaalde onderdelen daarin onjuist zijn, dat wil zeggen een onjuiste voorstelling van zaken geven, dan wel in strijd zijn met de kenbare werkelijkheid of waarheid.

Artikel 2:362 (oud) BW luidt voor zover van belang:

1. De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. (…)

2. De balans met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar weer. (…)

3. De winst- en verliesrekening met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten weer. (…)

De geconsolideerde jaarrekening moet dus voldoen aan de wettelijke regels van titel 9, Boek 2 BW, behoudens indien de bepalingen van afdeling 13 nopen tot afwijking van de algemene regels van die titel. Dit betekent dat de rubricering, benaming, bijeenvoeging en uitsplitsing van gegevens, alsmede de waarderingsgrondslagen moeten overeenstemmen met de normen die uit deze artikelen voortvloeien. De jaarrekening dient bovendien krachtens artikel 2:362, lid 1 BW een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede (doorgaans) omtrent de solvabiliteit en liquiditeit van de rechtspersoon. De geconsolideerde jaarrekening moet overeenkomstig artikel 2:362, lid 1 BW inzicht geven betreffende de groep.

Een geconsolideerde jaarrekening is onjuist en weerspiegelt niet de werkelijkheid indien de grootte van het vermogen en zijn samenstelling, respectievelijk de grootte van het resultaat en zijn afleiding uit diverse posten geen getrouw beeld van de werkelijkheid geven.

Een geconsolideerde jaarrekening is bovendien onjuist en onwaar indien daarin gegevens zijn opgenomen die niet stroken met normen van financiële verslaggeving die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, en de geconsolideerde jaarrekening als gevolg daarvan tekortschiet in het geven van het wettelijk vereiste inzicht.

2.3.2. Afwijking van het wettelijke regime vanwege het wettelijk vereiste inzicht

Artikel 2:362, lid 4 BW luidt:

Indien het verschaffen van het in lid 1 bedoelde inzicht dit vereist, verstrekt de rechtspersoon in de jaarrekening gegevens ter aanvulling van hetgeen in de bijzondere voorschriften van en krachtens deze titel wordt verlangd. Indien dit noodzakelijk is voor het verschaffen van dat inzicht, wijkt de rechtspersoon van die voorschriften af; de reden van deze afwijking wordt in de toelichting uiteengezet, voor zover nodig onder opgaaf van de invloed ervan op vermogen en resultaat.

Indien noodzakelijk voor het verschaffen van het wettelijk vereiste inzicht mag derhalve van de bijzondere – maar daarmee nog niet van alle - voorschriften van en krachtens titel 9 van Boek 2 BW worden afgeweken. Die afwijking moet bovendien worden toegelicht, zo nodig onder opgave van de invloed op het vermogen en resultaat. Ahold heeft zich nimmer beroepen op deze voorziening, zodat een discussie over de vraag of het een rechtspersoon is toegestaan om enkel met een verwijzing naar het wettelijk vereiste inzicht de consolidatiekring uit te breiden met vennootschappen die niet tot de groep behoren vruchteloos is. In iets ander verband (de vraag of consolidatie misleidend kan zijn) komt het hof hierop terug.

2.3.3. De beoordelingsruimte van het ondernemingsbestuur en de rechterlijke toets

Uit het voorgaande volgt dat de strafrechter naar aanleiding van een tenlastelegging die is geënt op de strafbepalingen van de artikelen 225 en 336 Sr, en artikel 47 Wte 1995 (oud), en waarin de getrouwheid van jaarrekeningen in twijfel wordt getrokken, zich zal moeten buigen over de maatstaven en toepassing van jaarrekeningenrecht. In de onderhavige strafzaak zijn dat het Nederlandse en het Amerikaanse.

Accountancy is weliswaar technisch van aard, maar het is geen exacte wetenschap. Op dit terrein spreekt niet alles steeds vanzelf. Vragen over de waardering van activa, voorzieningen en schulden, en de bepaling van het resultaat, laten zich niet noodzakelijkerwijze eenduidig beantwoorden. Zo moeten factoren in aanmerking worden genomen waaromtrent op het moment van vaststelling van de jaarrekening nog geen zekerheid bestaat. Risico’s kunnen hooguit worden ingeschat.

Binnen de grenzen van redelijkheid moet dan ook aan (het bestuur van) een rechtspersoon een zekere beoordelingsvrijheid worden gegund bij het maken van keuzes voor de waardering van bepaalde posten op de balans en de bepaling van het resultaat. Indien de rechtspersoon bij de vaststelling van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen en bepalingen die stroken met normen van financiële verslaggeving die in het Nederlandse maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, is dat een aanwijzing dat het wettelijk vereiste inzicht is gegeven en de grenzen van de genoemde beoordelingsvrijheid niet zijn overschreden. Alleen indien de ondernemingsleiding de betrokken post uit de jaarrekening op grond van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen presenteren zoals zij heeft gedaan, moet worden geoordeeld dat de jaarrekening in zoverre geen getrouw beeld geeft van de maatschappelijke werkelijkheid en onwaar is.

Voorgaande overwegingen, die zijn gestoeld op de aard van de normen van financiële verslaggeving in het algemeen, en de rol en verantwoordelijkheid van het ondernemingsbestuur, dragen naar ’s hofs oordeel een dermate evident karakter dat het hof de daarin verwoorde noties onverkort zal toepassen op zijn toetsing van de feiten en omstandigheden van deze zaak aan de normen van het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.

Indien normen (in bijvoorbeeld het Amerikaanse jaarrekeningenrecht) stringenter zijn geformuleerd, is de marge waarbinnen het ondernemingsbestuur vrij is te oordelen minder ruim dan in het geval de normen een meer open en vaag karakter dragen. Wanneer een ‘bright line’ is overschreden laat zich nu eenmaal nauwkeuriger vaststellen dan wanneer de grenzen van de beoordelingsvrijheid diffuser zijn. Dit heeft ook gevolgen voor de bewijslast in strafzaken.

De toetsingsbevoegdheid van de strafrechter is geen andere, en gaat niet verder dan die van de civiele rechter in procedures die voor de ondernemingskamer van dit hof worden gevoerd. Indien de civiele rechter een jaarrekening onjuist oordeelt, is de jaarrekening in strafrechtelijke zin onwaar, en vice versa.

Ten aanzien van de in deze toetsing betrokken feiten en omstandigheden geldt bovendien nog de eis dat de strafrechter alleen van belastende feiten en omstandigheden mag uitgaan indien zij op basis van wettige bewijsmiddelen kunnen bijdragen tot de bewijsovertuiging. Voor het aannemen van strafbaarheid op de grondslag van genoemde strafbepalingen moet voorts niet alleen worden vastgesteld dat de jaarrekening geheel of ten dele onwaar is en niet overeenkomt met de werkelijkheid, maar ook dat zulks opzettelijk is bewerkstelligd, en – wat betreft artikel 225 Sr - met het oogmerk het valse document als echt en onvervalst te gebruiken, en - wat betreft artikel 47 Wte 1995 (oud) – met de bedoeling het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen.

2.4. De geconsolideerde jaarrekening

2.4.1. Consolidatie

Zoals overwogen vormde in de door de tenlastelegging gemarkeerde periode een geconsolideerde jaarrekening ‘slechts’ onderdeel van de toelichting op de enkelvoudige jaarrekening die iedere rechtspersoon in beginsel moet opstellen. Desalniettemin stelde Ahold naar goed gebruik van holdingmaatschappijen in haar jaarverslagen de geconsolideerde jaarrekening voorop. Aholds enkelvoudige balans en winst- en verliesrekening, die in verkorte vorm werden opgenomen, kregen telkens een weinig prominente plaats vrijwel achter in de jaarrekening en het jaarverslag.

De gedachte achter het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening is de volgende. In het handelsverkeer komt het veelvuldig voor dat twee of meer rechtspersonen (ondernemingen) op bepaalde gronden zozeer hun operationele en financiële beleid op elkaar afstemmen dat zij in economisch opzicht samen als een eenheid optreden. Zij vormen één concern, of - in de terminologie van het Nederlandse jaarrekeningenrecht - een groep. Door middel van een geconsolideerde jaarrekening verschaft de rechtspersoon die aan het hoofd staat van die groep inzicht in de economische prestaties en de vermogenstoestand van zijn groep. De gegevens van de rechtspersonen die onderdeel zijn van deze groep worden in dat geval volledig opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening. Dit wordt volledige of integrale consolidatie genoemd, hierna ook wel zonder predicaat: consolidatie.

Artikel 2:405, lid 1 (oud) BW omschrijft consolidatie aldus:

Een geconsolideerde jaarrekening is de jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersoon en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen.

In de preambule van de hieronder te bespreken Zevende EEG-richtlijn is onder meer overwogen:

dat een groot aantal vennootschappen deel uitmaakt van een geheel van ondernemingen; dat een geconsolideerde jaarrekening moet worden opgesteld om de financiële informatie over een dergelijk geheel van ondernemingen ter kennis van aandeelhouders en derden te brengen; (…)

dat de geconsolideerde jaarrekening een getrouw beeld moet geven van het vermogen, de financiële positie en de resultaten van het geheel van de ondernemingen die in de consolidatie zijn begrepen; dat te dien einde de consolidatie in beginsel alle ondernemingen van dat geheel moet omvatten; dat die consolidatie alle activa en passiva, alsmede alle baten en lasten van deze ondernemingen moet omvatten, met afzonderlijke vermelding van de belangen van personen buiten dit geheel; dat evenwel de noodzakelijke correcties moeten worden aangebracht om de gevolgen van de financiële betrekkingen tussen de in de consolidatie opgenomen ondernemingen te laten wegvallen.

Consolidatie is ook in het Amerikaanse jaarrekeningenrecht een bekend fenomeen. In het hieronder nog te bespreken Accounting Research Bulletin No. 51 wordt de volgende omschrijving gegeven van het doel van ‘consolidated statements’:

The purpose of consolidated statements is to present, primarily for the benefit of the shareholders and creditors of the parent company, the results of operations and the financial position of a parent company and its subsidiaries essentially as if the group were a single company with one or more branches or divisions.

In de eerste plaats rijst de vraag onder welke omstandigheden moet worden aangenomen dat de ene rechtspersoon onderdeel is van de groep van een andere. Met andere woorden, aan de hand van welke maatstaven wordt bepaald of de financiële gegevens van de eerstgenoemde rechtspersoon – in beginsel - moeten worden verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van de rechtspersoon die aan het hoofd staat van de groep? Dit betreft de vraag naar de consolidatiecriteria. Deze vraag zal in dit arrest uitgebreid aan de orde komen in hoofdstukken die zijn gewijd aan het Nederlandse en het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.

De vraag zou bovendien kunnen worden opgeworpen in hoeverre het gerechtvaardigd is dat een rechtspersoon de financiële gegevens van een deelneming in volle omvang verwerkt in haar geconsolideerde jaarrekening in het geval zij weliswaar deze deelneming leidt en/of beheerst, maar juridisch niet voor 100% eigenaar is.

Een verwerking in volle omvang van de financiële gegevens van een deelneming is onder bepaalde voorwaarden verplicht. Daartoe is niet noodzakelijk dat voor 100% wordt deelgenomen in het kapitaal. Hieronder zal blijken dat niet zozeer de eigendom, maar de zeggenschap doorslaggevend is voor de vraag of volledige consolidatie verplicht is, zij het dat (een vermoeden van) zeggenschap onder omstandigheden kan worden afgeleid uit eigendomsverhoudingen.

Het hier aangesneden aspect van de verwerking van de gegevens van een partiële deelneming komt enkel aan de orde bij de techniek van aggregatie van financiële gegevens in een geconsolideerde jaarrekening. In dat geval wordt namelijk een correctie toegepast voor het aandeel van niet tot de groep behorende derden in het vermogen en het resultaat van de groep.

2.4.2. Consolidatiemethoden

Hierboven is als eerste aan de orde gekomen de methode van integrale consolidatie. Hieronder komt nog een tweetal andere methodes aan de orde.

Ahold heeft de financiële gegevens van de hiervoor beschreven vijf joint ventures verwerkt in haar geconsolideerde jaarrekening volgens de methode van integrale consolidatie. Het hof begrijpt het standpunt van het openbaar ministerie aldus dat Ahold deze methode niet had mogen toepassen, maar had moeten volstaan met de verwerking van de financiële gegevens van de joint ventures in haar geconsolideerde jaarrekening aan de hand van de hieronder onder c te bespreken vermogensmutatiemethode, dan wel - hooguit - langs de weg van proportionele consolidatie die onder b wordt beschreven.

a. Integrale consolidatie

De techniek van integrale consolidatie houdt meer concreet het volgende in.

Alle activa, voorzieningen en schulden van de in de consolidatie betrokken vennootschap worden integraal, dus voor 100%, in de geconsolideerde balans opgenomen. Alle baten en lasten van de in de consolidatie betrokken vennootschap worden integraal in de geconsolideerde winst- en verliesrekening verwerkt. Onderlinge vorderingen en schulden, respectievelijk onderlinge baten en lasten van vennootschappen binnen de consolidatiekring, zoals intercompany leveranties, worden geheel buiten beschouwing gelaten, evenals de op de balansdatum in groepsverband nog ongerealiseerde winsten.

In het geval de rechtspersoon die de geconsolideerde jaarrekening opstelt niet direct of indirect voor 100% deelneemt in het kapitaal van de in de consolidatie betrokken vennootschap, wordt (naar Nederlands jaarrekeningenrecht) in de geconsolideerde balans het aandeel van buiten de consolidatiekring vallende derden in het groepsvermogen direct na het eigen vermogen van de consoliderende rechtspersoon als “aandeel van derden in het groepsvermogen” weergegeven. In dat geval wordt in de geconsolideerde winst- en verliesrekening een post “aandeel van derden in groepsresultaat” in mindering gebracht op het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen.

In het Amerikaans jaarrekeningenrecht wordt ‘full consolidation’ door Opinion No. 18 van the Accounting Principles Board als volgt omschreven:

Consolidated financial statements combine the assets, liabilities, revenues and expenses of subsidiaries with the corresponding items of the parent company. Intercompany items are eliminated to avoid double counting and prematurely recognizing income. Consolidated financial statements report the financial position and results of operations of the parent company and its subsidiaries as an economic entity.

De hier beschreven methode van ‘(full) consolidation’ komt overeen met integrale consolidatie.

b. Proportionele consolidatie

Proportionele of evenredige consolidatie wil zeggen consolidatie naar evenredigheid tot het belang in het kapitaal van de vennootschap die in de consolidatie wordt betrokken. Naar hieronder zal blijken is deze methode naar Nederlands jaarrekeningenrecht alleen toegestaan in geval van joint ventures waarin de joint venture-partners in gelijke mate de zeggenschap binnen de joint venture delen.

De techniek van proportionele consolidatie houdt meer concreet het volgende in.

Alle activa, voorzieningen en schulden van de in de consolidatie betrokken vennootschap worden naar evenredigheid tot het daarin gehouden belang in de geconsolideerde balans opgenomen. Er is geen post “aandeel van derden in het groepsvermogen” ter correctie voor het aandeel van derden buiten de consolidatiekring, want dat aandeel is reeds buiten beschouwing gelaten bij de proportionele verwerking van de activa en de genoemde passiva.

Alle opbrengsten en lasten van de in de consolidatie betrokken vennootschap worden naar evenredigheid tot het daarin gehouden belang in de geconsolideerde winst- en verliesrekening opgenomen. Er is geen post “aandeel van derden in groepsresultaat”.

Onderlinge verrichtingen van vennootschappen binnen de consolidatiekring worden zowel in de geconsolideerde balans als in de geconsolideerde winst- en verliesrekening geëlimineerd naar rato van het deelnemingspercentage.

In het Amerikaanse jaarrekeningenrecht is de methode van proportionele consolidatie als zodanig niet toegestaan voor retailondernemingen.

c. De vermogensmutatiemethode / “equity method”

Ten slotte stelt het hof een methode aan de orde waarin deelnemingen van een rechtspersoon worden gewaardeerd tegen nettovermogenswaarde. Van consolidatie in eigenlijke zin is dan geen sprake.

Indien de rechtspersoon daartoe voldoende gegevens ter beschikking staan wordt deze methode als volgt toegepast.

De activa, voorzieningen en schulden van een deelneming worden gewaardeerd, en het resultaat van de deelneming wordt berekend op dezelfde grondslagen als waarop de rechtspersoon de omvang van de corresponderende posten in de eigen jaarrekening bepaalt. Het aandeel van de rechtspersoon in het aldus vastgestelde eigen vermogen en resultaat van de deelneming wordt op de balans als financieel vast actief onder de post “deelnemingen” verantwoord, en in de winst- en verliesrekening van de rechtspersoon als “aandeel in resultaat deelnemingen”. Hoewel de boekhoudkundige grondslagen dezelfde zijn als bij consolidatie leidt deze vorm van verwerking slechts tot één post (“one line”) op de balans, en één post in de winst- en verliesrekening.

In het Amerikaanse jaarrekeningenrecht wordt de vermogensmutatiemethode de “equity method” genoemd. Deze wordt in Opinion No. 18 van the Accounting Principles Board, die deze methode tot onderwerp heeft, als volgt en langs iets andere weg dan hierboven omschreven:

An investor initially records an investment in the stock of an investee at cost, and adjusts the carrying amount of the investment to recognize the investor’s share of the earnings or losses of the investee after the date of acquisition. The amount of the adjustment is included in the determination of net income by the investor, and such amount reflects adjustments similar to those made in preparing consolidated statements including adjustments to eliminate intercompany gains and losses, and to amortize, if appropriate, any difference between investor cost and underlying equity in net assets of the investor at the date of investment. The investment of an investor is also adjusted to reflect the investor’s share of changes in the investee’s capital. Dividends received from an investee reduce the carrying amount of the investment.

(…)

Under the equity method, an investment in common stock is generally shown in the balance sheet of an investor as a single amount. Likewise, an investor’s share of earnings or losses from an investment is ordinarily shown in its income statement as a single amount.

2.4.3. De effecten van consolidatie

Bij de samenstelling van geconsolideerde jaarrekeningen worden de financiële gegevens van twee of meer juridisch zelfstandige eenheden dus op een bepaalde manier samengevoegd. Volledige consolidatie leidt in het eenvoudigste geval tot het simpelweg optellen van de bedragen waarvoor activa, voorzieningen en schulden zijn gewaardeerd, en de baten en lasten zijn berekend in de jaarrekening van de in de consolidatie te betrekken vennootschap, bij de corresponderende posten in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Uiteraard moeten de onderscheidene jaarrekeningen gelijke boekjaren betreffen en volgens dezelfde grondslagen zijn opgemaakt. Er wordt vervolgens gecorrigeerd voor het aandeel van derden in het vermogen en het resultaat van de in de consolidatie te betrekken vennootschap, zodat het aandeel van derden niet wordt opgenomen in het eigen vermogen en het nettoresultaat van de moedermaatschappij.

Proportionele consolidatie leidt in dit eenvoudigste geval tot optelling van die bedragen naar rato van het in de betreffende vennootschap gehouden belang.

De vermogensmutatiemethode leidt niet tot optelling; het betreft een methode waarmee het aandeel in het vermogen en het resultaat van de deelneming worden gewaardeerd.

Een en ander heeft onder meer de volgende effecten op kengetallen en ratio’s.

De door de moedermaatschappij gerapporteerde omvang van het eigen vermogen en van het nettoresultaat (de nettowinst) blijft gelijk bij toepassing van om het even welke van de drie hier genoemde methodes. Dat is niet alleen een bijkomend effect van de aan deze methoden ten grondslag liggende techniek. Het is in het algemeen een beoogd resultaat, ertoe strekkend een gelijk eigen vermogen en een gelijk nettoresultaat te presenteren in enerzijds de geconsolideerde anderzijds de enkelvoudige jaarrekening.

In het Amerikaanse jaarrekeningenrecht wordt eveneens een gelijkheid van eigen vermogen en nettoresultaat bereikt, ongeacht de toegepaste methode, aldus Opinion No. 18 van de Accounting Principles Board:

The difference between consolidation and the equity method lies in the details reported in the financial statements. Thus an investor’s net income for the period and its stockholders’ equity at the end of the period are the same whether an investment in a subsidiary is accounted for under the equity method or the subsidiary is consolidated.

Ook belangrijke, aan voorgaande grootheden gerelateerde kengetallen als de omvang van de winst per aandeel, de groei daarvan, de jaarlijkse groei van het nettoresultaat en de koers/winst-verhouding zijn ongevoelig voor de toegepaste (consolidatie)methode, als ook de rentabiliteit van het eigen vermogen (‘return on equity’).

Verschillen naar gelang de gepraktiseerde methode ontstaan echter wél bij posten als de geconsolideerde netto-omzet (‘net sales’) en het geconsolideerde bedrijfsresultaat (‘operating results’ of ‘operating income’). Volledige consolidatie leidt evident tot de presentatie van een hogere netto-omzet en een hoger bedrijfsresultaat in de geconsolideerde winst- en verliesrekening dan bij toepassing van de twee andere genoemde methoden. Dat is naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet anders. Er is immers geen wezenlijk verschil tussen de gehanteerde consolidatietechnieken.

Indien en voor zover de grootte en groei van een onderneming worden afgemeten aan de hand van omzetcijfers, respectievelijk de totale groei van de omzet op jaarbasis, dat wil zeggen zowel autonome groei als groei door acquisities die dat boekjaar hebben plaatsgevonden, heeft volledige consolidatie van die acquisities dus een gunstig effect op de getoonde grootte en groei ten opzichte van het geval waarin de financiële gegevens van de nieuw verworven deelnemingen enkel volgens de vermogensmutatiemethode (of proportioneel) worden verantwoord.

Voor de gerapporteerde solvabiliteit heeft consolidatie daarentegen een ongunstig effect indien daartoe de verhouding tussen het eigen vermogen enerzijds en het vreemd vermogen van de gehele groep anderzijds in ogenschouw worden genomen. Er wordt immers op de geconsolideerde balans méér vreemd vermogen getoond.

Een andere solvabiliteitsratio, te weten de ‘interest coverage ratio’, is gevoelig voor consolidatie, maar niet noodzakelijkerwijze in hetzij gunstige, hetzij ongunstige zin. De richting van de uitkomst is in concreto namelijk mede afhankelijk van de mate waarin de in de consolidatie te betrekken vennootschap wordt gefinancierd door vreemd vermogen.

Integrale consolidatie toont overigens niet alleen méér vreemd vermogen op de geconsolideerde balans. De actiefposten laten eveneens hogere bedragen zien.

Ten slotte werden de economische prestaties van Ahold tevens beoordeeld op basis van de verbetering van de economische waarde van de onderneming die het bestuur door zijn management het betreffende boekjaar heeft kunnen genereren, de zogeheten ‘EVA improvement’. Hiervoor geldt dat de omvang en de jaarlijkse groei van de EVA wel kunnen worden beïnvloed door de toegepaste consolidatiemethode, maar niet per definitie in hetzij gunstige, hetzij ongunstige zin. Dit kengetal komt hieronder opnieuw ter sprake.

Wat betreft de hier genoemde kengetallen en ratio’s is de conclusie dat volledige consolidatie van joint ventures ten opzichte van de andere genoemde methoden naar zowel Nederlands als Amerikaans jaarrekeningenrecht een gunstige werking heeft op de gerapporteerde omvang van de netto-omzet en het bedrijfsresultaat, alsmede op de groei van deze grootheden, voor zover bewerkstelligd door acquisities die in het betreffende boekjaar hebben plaatsgevonden.

2.4.4. Werden deze effecten door Ahold beoogd?

De vraag rijst of deze door consolidatie gesorteerde effecten door Ahold specifiek werden beoogd, dan wel dat zij een bijkomend effect zijn van de al dan niet gerechtvaardigde beslissing om de genoemde joint ventures te consolideren. Daartoe is in zowel het voorbereidend onderzoek als ter zitting stilgestaan bij de eventuele belangen die Ahold of haar management kan hebben gehad bij het majoreren van met name omzet en omzetgroei. Het hof onderzoekt een viertal belangengroepen in deze en de volgende subparagraaf.

a. Persoonlijk gewin van leden van de raad van bestuur?

De in strafvervolging betrokken leden van de raad van bestuur van Ahold hebben met klem ontkend dat hun persoonlijk gewin voor ogen heeft gestaan bij volledige consolidatie van de vijf joint ventures. De FIOD heeft evenmin een directe relatie kunnen vaststellen tussen integrale consolidatie en de beloning van leden van het management. Daarover het volgende.

Op jaarbasis heeft de beloning van leden van de raad van bestuur van Ahold tijdens de tenlastegelegde periode bestaan uit:

(1) een basissalaris, inclusief vergoeding voor pensioenlasten,

(2) een bonus, die afhankelijk was van de groei van de winst per aandeel, en die met ingang van 2002 (voor de Nederlandse leden van de raad van bestuur) afhankelijk was van de verbetering van de EVA van Ahold als geheel (‘global EVA improvement’), en

(3) de toekenning van aandelenoptierechten, waarvan het aantal afhankelijk was van de groei van de winst per gewoon aandeel na preferent dividend.

Hierboven heeft het hof reeds overwegingen gewijd aan de te verwachten effecten van volledige consolidatie op de in de jaarrekeningen gerapporteerde kengetallen. Een rechtstreekse relatie tussen volledige consolidatie en de beloning van bestuurders is – naar blijkt – inderdaad niet te leggen.

Het openbaar ministerie heeft in navolging van de FIOD gewezen op een vermoedelijk indirect verband tussen volledige consolidatie en de bedoelde beloning, aangezien:

1. de waarde van de verkregen aandelenopties een relatie heeft met de beurskoers;

2. de hoogte van het basissalaris en het percentage van de bonus mede zouden zijn bepaald door ‘benchmarking’ met vergelijkbare vennootschappen, en vergelijking plaatsvindt aan de hand van omzetcijfers, aldus het openbaar ministerie.

Het hof heeft deze stellingen tegen het licht gehouden.

Ad 1.

Uiteraard is er een relatie tussen de waarde van de verworven aandelenopties en (de stijging van) de beurskoers van het aandeel Ahold. Ervan uitgaande dat de (verwachte) prestaties en toestand van de onderneming tot uitdrukking komen in de beurskoers, wordt met het toekennen van aandelenopties immers beoogd het financiële belang van de betrokken leden van de raad van bestuur te verbinden aan het economische belang van de onderneming, althans over de periode waarbinnen de opties (nog) kunnen of moeten worden verzilverd. Of consolidatie het economische belang van de onderneming dient is een kwestie waarover het hof nog komt te spreken.

Ad 2.

Over de door het openbaar ministerie bedoelde vergelijking met andere vennootschappen, zulks met het oog op het bepalen van de beloningen van leden van de raad van bestuur (onderdeel van het “EVA based Incentive Plan to Senior and Top management” ), is niet veel meer vast te stellen dan dat die vergelijking klaarblijkelijk is verricht aan de hand van bepaalde (financiële) kenmerken van Ahold over het boekjaar 2001 en dat zij heeft plaatsgehad op enig moment na medio 2002. Of volledige consolidatie in deze specifieke context invloed van betekenis heeft uitgeoefend op de uitkomsten van die vergelijking staat niet vast, nu over de “market data” in het strafdossier niet meer informatie vastligt dan dat “market is based on a blend of remuneration data of 30% Eurotop 100 EU-companies and for 70% Eurotop 100 NL companies; source Towers Perrin Survey of Top Executive Remuneration 2001”.

Er zijn geen aanwijzingen en het ligt het ook niet in de rede dat leden van de raad van bestuur - behoudens met de beslissing om tot dit ‘EVA based’-managementsysteem over te gaan - bemoeienis hebben gehad met de bedoelde ‘benchmarking’ en vergelijkingen.

Er is in deze strafzaak dus geen rechtstreeks verband kunnen worden gelegd tussen volledige consolidatie en de beloning van bestuurders, laat staan een verband tussen de beloningen van bestuurders enerzijds en anderzijds de jaarcijfers die zijn opgesteld overeenkomstig Amerikaans jaarrekeningenrecht.

b. Banken

Met de deskundige J. Klaassen acht het hof onaannemelijk dat kredietverschaffers als banken en andere kredietinstellingen hun oordeel over de kredietwaardigheid van Ahold zouden laten beïnvloeden door de gerapporteerde hoogte en groei van geconsolideerde omzet en bedrijfsresultaten. Banken maken gebruik van de diensten van gespecialiseerde medewerkers die de jaarverslagen van hun grote cliënten analyseren en beoordelen. De solvabiliteit wordt door hen onderzocht aan de hand van eigen definities van kengetallen en ratio’s, en de vraag welke rechtspersonen in de groep precies borg staan voor welke leningen. Dat zij onder meer – in de woorden van Meurs – “door de consolidatie heenkijken” naar de ontwikkeling van belangrijke kengetallen in de tijd, is buitengewoon aannemelijk. De solvabiliteit van een onderneming als Ahold wordt door banken genuanceerder beoordeeld dan met een enkele blik op de interest coverage ratio van de gepresenteerde groep.

c. Leveranciers

Ter zitting is langer stilgestaan bij de vraag of leveranciers van werkmaatschappijen van Ahold zich wat betreft hun prijsstelling laten leiden door de omzetcijfers die Ahold in haar jaarverslagen rapporteerde. Daarbij is met name gewezen op een uitspraak die Van der Hoeven blijkens de notulen van een vergadering van het audit committee van de raad van commissarissen van 6 maart 2000 zou hebben gedaan:

To the question of mr. [lid raad van commissarissen] mr. Van der Hoeven answered that to show full consolidation is important from a purchasing point of view towards suppliers.

Ter zitting noemde Van der Hoeven desgevraagd zijn uitspraak van destijds “te kort door de bocht”, en het hof geeft hem daarin gelijk indien daarmee zou zijn bedoeld dat consolidatie ‘purchase power’ teweegbrengt. De uitspraak slaat echter ook weer niet nergens op. Het verband ligt subtieler.

De inkoopkracht van een onderneming is op zichzelf niet afhankelijk van het al dan niet consolideren van bepaalde joint ventures. Indien mede namens die joint ventures wordt ingekocht, zal niet slechts voor het eigen deel van iedere joint venture-partner afzonderlijk worden afgenomen, maar – zo mogelijk en zo nodig - voor de gehele joint venture. Dat zijn immers synergievoordelen die door beide joint venture-partners worden beoogd, ongeacht de zeggenschapsverhoudingen binnen de joint venture en de vraag of die joint venture onderdeel van de groep mag worden genoemd.

Bovendien is de leverancier niet zozeer geïnteresseerd in de over het afgelopen boekjaar gerapporteerde omzet van een holdingcompany als Ahold, maar in het bijzonder in wat hij zelf binnen een bepaald segment, binnen een bepaalde regio en/of aan één of meer werkmaatschappijen of joint ventures – in de toekomst - zal kunnen afzetten. Het al dan niet consolideren van een joint venture heeft daarop ‘an sich’ geen invloed.

Meurs verwoordde het ter zitting van de rechtbank van 7 maart 2006 aldus:

U, voorzitter, vraagt mij of met betrekking tot consolidatie van de omzet het specifieke karakter van Koninklijke Ahold N.V. nog van belang is voor bijvoorbeeld leveranciers of financiers. Ik ben geen inkoper geweest, maar ik kan mij niet voorstellen dat er inkooptransacties plaatsvonden met het jaarverslag in de hand. Ik kan mij wel voorstellen dat het voor inkopers van belang is om te weten hoeveel winkels en distributiecentra men heeft. Het gaat erom wat je gaat afnemen, op grond daarvan kun je kortingen krijgen. De manier van boekhouden heeft daarop geen enkele invloed.

Het hof volgt hem daarin. Kortom, de werkmaatschappijen van Ahold kregen bij hun leveranciers wat betreft prijsstelling niet méér voor elkaar door de omzetcijfers van joint ventures te consolideren. Consolidatie creëert geen inkoopkracht. Die inkoopkracht is er (al), of niet.

Het hof komt hierop nog terug bij de thans te bespreken vierde belangengroep: beleggers en aandeelhouders.

2.4.5. Beleggers en aandeelhouders, alsmede het verweer “Consolideren is niet misleidend”

a. Van der Hoeven en Meurs hebben ter zitting betoogd dat rationele aandeelhouders en beleggers weinig tot geen interesse hebben in de omvang van de omzet van Ahold. Beleggers hebben belangstelling voor kengetallen als de winst, de winst per aandeel, de groei daarvan, en voorts het rendement op het geïnvesteerd kapitaal. Wat betreft omzetgroei is vooral autonome groei van belang. Omzet als zodanig is geen belangwekkend kengetal, zo begrijpt het hof de verdachten. Met andere woorden: waar hebben we het (nog) over?

De verdachten moet worden toegegeven dat de grootte van de omzet en de omzetgroei - door acquisities - voor rationele aandeelhouders en beleggers mogelijk niet de belangrijkste kengetallen zijn van de economische prestaties van Ahold. Als beleggers al kennis hebben genomen van de jaarrekeningen van Ahold, is het denkbaar dat zij zich bij de beslissing tot aanschaf van aandelen Ahold zullen laten leiden door andere overwegingen dan die omtrent de omzet en de totale groei daarvan. (Groei van) de winst per aandeel en het rendement op geïnvesteerd kapitaal (ROIC) zijn meer geschikte toetstenen, evenals uiteraard de beurskoers, koers/winstverhouding en de verwachte ontwikkeling daarvan.

Anderzijds roept het hof de volgende passages in herinnering, waarvan moet worden aangenomen dat de hele raad van bestuur het daarmee eens was.

De toespraak van Van der Hoeven ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van Ahold van 15 mei 2001 hield onder meer het volgende in:

Het jaar 2000 was voor Ahold het 13e opeenvolgende jaar waarin onze nettowinst sterk is gegroeid. In deze periode heeft Ahold altijd aan haar winstdoelstellingen voldaan. De omzet steeg vorig jaar met 56%, het bedrijfsresultaat met 61%, (…).

En het heeft Ahold en u als aandeelhouder geen windeieren gelegd. Ik noem u enkele cijfers. In de afgelopen tien jaar is onze omzet verzesvoudigd, de nettowinst vernegenvoudigd en onze marktkapitalisatie 15 keer zo groot geworden. U zult zich wellicht herinneren dat we in 1995 erg ambitieus klonken, toen we ons ten doel stelden om in 2000 een omzet te halen van 50 miljard gulden en een nettowinst van 1 miljard gulden. We hebben dit doel vorig jaar ruimschoots gehaald en dan niet in guldens maar in Euro’s. Over de laatste vijf jaar is de omzet gestegen van Euro 16,5 naar 52,5 miljard.

Uit het jaarverslag over 1999:

RECORDOMZET EN –RESULTATEN

In 1999 groeide de omzet 27% tot € 33,6 miljard. (...). De gemiddelde hogere koers van de Amerikaanse dollar (..) beïnvloedde omzet en resultaat positief. Bij een ongewijzigde omrekenkoers van de dollar zou de omzet zijn toegenomen met 25% en het nettoresultaat met 33%. (...).

Uit het Jaarverslag over 2000:

BELANGRIJKE GEGEVENS

Nettoresultaat steeg 48% naar € 1,1 miljard

De op groei gerichte strategie maakt Ahold tot een vooraanstaande onderneming op de wereldmarkt van voeding, zowel in detailhandel als in foodservice. De omzet van 1999 zal naar verwachting in 2002 verdubbeld zijn, waarbij het bedrijfsresultaat over dezelfde periode ook aanzienlijk zal groeien.

De missie en de strategie van Ahold in die jaren is al aan de orde gekomen. Meurs heeft hierover onder meer ook verklaard:

Ahold had ingezet op groei en dat was acquisitie op volwassen markten en joint ventures op nieuwe markten. U vraagt mij of de groeistrategie gehaald werd door het aangaan van joint ventures. Ik kan daarop zeggen dat Ahold onder andere groeide door het aangaan van joint ventures. Waardoor Ahold verder nog groeide waren acquisities zoals door het overnemen van bijvoorbeeld Stop & Shop. U vraagt of de doelstelling van Ahold zijnde 15% groei van winst per aandeel door Ahold werd behaald mede dankzij de joint ventures. Ik kan daarop aangeven dat de groei mede werd behaald door het aangaan van joint ventures. De groei werd door het geheel behaald. Hiermee bedoel ik autonome groei, aangaan van joint ventures en acquisities.

Hierboven gaf het hof twee voorbeelden van passages uit jaarverslagen van Ahold waarin opzichtig melding werd gemaakt van omzet(groei). De toespraak van Van der Hoeven bij gelegenheid van de jaarvergadering maakte eveneens met grote nadruk melding van – uiteraard onder veel meer – de omzetten en de omzetgroei. Daarvan zijn nog diverse voorbeelden te vinden in jaarverslagen, persberichten e.d. De hier bedoelde omzetgroei betreft de totale geconsolideerde omzetgroei van Ahold, dat wil zeggen zonder onderscheid: zowel autonome groei als groei door acquisities en het aangaan van joint ventures. Die omzetgroei is (was) klaarblijkelijk onderdeel van de groeistrategie van Ahold, zoals verwoord door in dit geval Meurs. Groei houdt – wederom – in: autonome groei alsmede groei door acquisities en het aangaan van joint ventures.

De crux is naar ’s hofs oordeel tweeledig:

1. Niet kan worden staande gehouden dat de vermelding van omzet en totale omzetgroei in de geconsolideerde jaarrekening voor aandeelhouders en beleggers – althans naar de opvattingen van Meurs en Van der Hoeven van destijds - zonder enige betekenis was. De nadruk die in bovenstaande passages op deze grootheden werd gelegd laat zich anders niet begrijpen.

2. Omzet en omzetgroei die overeenkomstig de groeistrategie van Ahold worden gegenereerd door acquisities en het aangaan van joint ventures, worden alleen als zodanig gepresenteerd aan de aandeelhouders en beleggers indien de financiële gegevens van de betreffende vennootschappen worden geconsolideerd in de jaarrekening van Ahold.

Voor de goede orde: daarmee wordt geen oordeel uitgesproken over de groeistrategie van Ahold en over de beslissing tot het consolideren van de joint ventures. Het hof beoogt hier enkel vast te stellen dat de vermelding van de netto-omzet en de totale omzetgroei in de geconsolideerde jaarrekening van Ahold substantiële betekenis had in het licht van de groeistrategie van Ahold.

b. Desalniettemin houden verdachten en hun raadslieden vol dat integrale consolidatie niet misleidend kan zijn. Consolidatie is slechts boekhouden. De waarde van een onderneming hangt niet af van het al of niet consolideren. Integrale consolidatie is hoe dan ook het meest informatief. Ahold hield in dit verband geen informatie achter. “Full consolidation is the most meaningful statement”, aldus telkens de verdediging.

Het hof volgt dit standpunt echter niet volledig.

Toegegeven, integraal consolideren geeft meer informatie over de financiële gegevens van de in de consolidatie betrokken deelneming dan de vermogensmutatiemethode. De financiële gegevens van de deelneming worden bij consolidatie immers opgenomen in iedere toepasselijke post op de geconsolideerde jaarrekening en niet - zoals bij de vermogensmutatiemethode - slechts verwerkt in de posten ‘deelnemingen’ op de balans, en ‘aandeel in resultaat deelnemingen’ in de winst- en verliesrekening. Deze laatste methode staat om die reden ook wel bekend als ‘one-line consolidation’.

Ahold maakte bovendien in de jaarrekeningen inderdaad telkens zichtbaar dat zij slechts voor maximaal 50% deelnam in het stemgerechtigde kapitaal van de betreffende joint ventures. Hieronder zal bij de bespreking van de jaarverslagen van Ahold immers blijken dat in de toelichting op iedere jaarrekening een overzicht van (geconsolideerde) deelnemingen werd gegeven, waarin tevens de omvang van de kapitaaldeelneming was vermeld.

Desalniettemin verliest het argument een belangrijk aspect uit het oog.

1. Het integraal consolideren van de financiële gegevens van een deelneming heeft meer betekenis dan het enkele presenteren van geaggregeerde financiële informatie. Deugdelijke integrale consolidatie impliceert immers dat is voldaan aan de voorwaarden die door het toepasselijke jaarrekeningenregime worden gesteld aan de aanwending van die consolidatiemethode. De rechtspersoon rapporteert daarmee dat hij ten opzichte van de deelneming beschikt over de daartoe verlangde zeggenschap. De lezer van de geconsolideerde jaarrekening mag er immers van uitgaan dat de rechtspersoon een getrouw beeld geeft van de toestand en prestaties van de groep, zulks overeenkomstig de maatstaven van het jaarrekeningenregime waaronder wordt gerapporteerd.

2. Berispelijke consolidatie, dat wil zeggen zonder de verlangde mate van zeggenschap, correspondeert dus naar de maatstaven van het toepasselijke jaarrekeningenregime in zoverre niet met een juiste voorstelling van zaken.

3. Zeggenschap is geld waard. Zeggenschap stelt de rechtspersoon in staat om een deelneming zodanig te sturen dat zijn economische belangen worden gediend op de door hem verkozen wijze. De verwerving van 0,2% in het aandelenkapitaal van een deelneming waarin reeds 49,9% wordt gehouden, kan onder omstandigheden een hoge ‘control’-premie waard zijn.

4. Consolidatie veronderstelt dus een bepaalde zeggenschap, conform de eisen van het toepasselijke regime. Zeggenschap over een deelneming brengt mee dat de onderneming synergieën kan bewerkstelligen en ten eigen bate kan aanwenden. Toename van inkoopkracht is daar één van.

5. Synergievoordelen zijn echter niet onlosmakelijk verbonden met zeggenschap. Toename van inkoopkracht kan ook worden bereikt met ongeconsolideerde joint ventures waarin de zeggenschap wordt gedeeld, in het bijzonder wanneer het beide joint venture-partners daar om te doen was. Anderzijds wil zeggenschap over een deelneming niet zonder meer zeggen dat de synergievoordelen daadwerkelijk worden uitgebuit. Dat hangt af van de kwaliteit van het management. Voorts geldt, zoals in de vorige subparagraaf al overwogen, dat consolidatie op zichzelf geen inkoopkracht genereert.

Inkoopkracht kan dus niet zonder meer worden afgemeten aan de omvang van de consolidatiekring.

6. Aangenomen mag worden dat de aandeelhouders en beleggers geïnteresseerd zijn in het succes van het samenwerkingsverband en de daaruit voortvloeiende voordelen. Voor hen is consolidatie van het samenwerkingsverband een indicatie van zeggenschap. Ondeugdelijke consolidatie wendt slechts voor dat aan de toepasselijke zeggenschapsmaatstaven is voldaan, en dat dus ten onrechte.

Het gaat echter te ver om daaruit af te leiden, zoals de vertegenwoordiger van een benadeelde partij heeft gedaan, dat de (eventuele) schade die het gevolg is van ondeugdelijke consolidatie gelijk is aan de omvang van de gesuggereerde maar niet aanwezige inkoopvoordelen. Correct is dat berispelijke consolidatie zeggenschap ‘suggereert’. Onjuist is dat als de consolidatie achteraf als onterecht moet worden aangemerkt, daarin zonder meer ligt besloten dat inkoopvoordelen slechts zijn voorgewend en (dus) niet aanwezig zijn.

c. “Most meaningful”

Uit het voorgaande volgt dat de door Ahold gerapporteerde consolidatie van joint ventures:

(1) van belang was voor de presentatie van het succes van de groeistrategie, en

(2) informatie verschafte over de reikwijdte van de zeggenschapsclaims van Ahold.

Ondeugdelijke consolidatie is dus in deze opzichten misleidend voor aandeelhouders en beleggers.

Een en ander strookt met de volgende passage in Aholds annual report on Form 20-F over 2001 (met onderstreping door het hof):

If circumstances were such that there was a change in control, or we are deemed not to control management in one of our consolidated subsidiaries this would prevent us from consolidating its results of operations with ours. Any such determination of whether we could continue to consolidate would be based on whether we still have a “controlling financial interest” within the meaning of Dutch and US GAAP. If we were to become unable to consolidate a subsidiary, that subsidiary’s results would no longer be included in our operating results. Instead, the proper portion would be reflected as a separate line item called “Income from unconsolidated companies” in our consolidated statements of earnings. In addition, we would no longer be able to consolidate the assets and liabilities of that subsidiary and would have to reflect the net investment in the line item “Investments in unconsolidated companies” in our consolidated balance sheets.

In deze passage deelt Ahold mee dat consolidatie van deelnemingen plaatsvindt indien en voor zover Ahold een “controlling financial interest” heeft naar maatstaven van Dutch GAAP en (naar het hof begrijpt: indien van toepassing) US GAAP. Het alternatief voor consolideren – bij gebreke van “controlling financial interest” – is naar mededelingen van Ahold de toepassing van de vermogensmutatiemethode, zulks naar de “proper portion”. Onder supervisie van de verdachten pretendeerde in elk geval niet Ahold dat integrale consolidatie onder alle omstandigheden zinvol en informatief is.

Meer specifiek naar Amerikaans jaarrekeningenrecht wordt bij volledige bestudering van de brondocumenten duidelijk dat integrale consolidatie niet onder alle omstandigheden “the most meaningful statement” wordt geacht te zijn. Rule 3A-02 van Regulation S-X die is uitgevaardigd door de SEC luidt voor zover relevant (onderstreping afkomstig van het hof):

In deciding upon consolidation policy, the registrant must consider what financial presentation is most meaningful in the circumstances and should follow in the consolidated financial statements principles of inclusion or exclusion which will clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant. There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one entity directly or indirectly has a controlling financial interest in another entity. Other particular facts and circumstances may require combined financial statements, an equity method of accounting, or valuation allowances in order to achieve a fair presentation. In any case, the disclosures required by Rule 3A-03 should clearly explain the accounting policies followed by the registrant in this area, including the circumstances involved in any departure from the normal practice of consolidating majority owned subsidiaries and not consolidating entities that are less than majority owned.

De belangwekkende door het hof onderstreepte passage is een vrijwel woordelijke kopie van de tweede volzin van de hieronder eveneens te bespreken ARB No. 51 over ‘consolidated financial statements’.

Met andere woorden, uit deze passage volgt dat integrale consolidatie wordt geacht “more meaningful” te zijn in geval van een “controlling financial interest” in de betreffende deelneming. Deze bepaling voorziet echter niet in een rechtsvermoeden dat de geconsolideerde jaarrekening onder alle of in elk geval méér omstandigheden dan hier genoemd “the most meaningful statement” oplevert. Andere feiten of omstandigheden kunnen nopen tot toepassing van de vermogensmutatiemethode en dus niet tot consolidatie.

Ten slotte wijst het hof op uitlatingen van de SEC in de twee ‘Court Complaints’ van 13 oktober 2004 tegen Meurs en Van der Hoeven, respectievelijk Andreae, waarin de SEC het standpunt inneemt dat

As a result of the improper consolidation of joint ventures, Ahold materially misstated net sales, operating income, and other line items in SEC filings and other public statements for at least fiscal years 1999 through 2001 and for the first three quarters of 2002.

Onderstreping hof. Naar het hof begrijpt wenst de SEC in te scherpen dat het ook naar Amerikaans jaarrekeningenrecht zaak is zich aan de consolidatiecriteria te houden. Welke dat zijn komt hieronder nog aan de orde.

d. De volgende overweging is meer principieel. Ook al zou op objectieve gronden moeten worden aangenomen dat omzet en omzetgroei (anders dan autonome groei) relatief minder informatieve kengetallen van de prestaties van Ahold zijn, dan nog is het uiteindelijk aan de (potentiële) aandeelhouder en belegger zelf om waarde toe te kennen aan hetgeen hem in de jaarrekeningen op dit punt door de ondernemingsleiding wordt voorgehouden. Hij kan en mag er immers anders over denken. Het is niet de CEO maar de belegger die dat bepaalt. Deze gegevens, die verplicht in de jaarrekening moeten worden opgenomen, dienen dus hoe dan ook betrouwbaar te zijn.

e. Voorgaande overwegingen gelden mutatis mutandis voor de vermelding van ‘net sales’ en ‘operating results’ in de condensed financial statements die zijn opgenomen in de hieronder te bespreken ‘reconciliation note’ in de annual reports on Form 20-F. Hieronder zal duidelijk worden dat de Amerikaanse belegger in staat behoort te worden gesteld om naar Amerikaanse maatstaven een jaarrekening te reconstrueren aan de hand van de in die reconciliation note opgenomen financiële gegevens.

Er moet echter één zeer belangrijke nuance worden aangebracht, en daarmee grijpt het hof terug op het onderwerp waarmee deze subparagraaf aanving. Ahold presenteerde het succes van haar groeistrategie niet aan de hand van financiële gegevens die naar US GAAP waren opgesteld, maar aan de hand van kengetallen die waren becijferd op de voet van Nederlandse beginselen van financiële verslaggeving. US GAAP speelde in dit verband een volstrekt ondergeschikte rol. Indien en voor zover de consolidatiekring conform US GAAP zou afwijken van die naar Nederlandse beginselen en zodoende een ‘tweesporenbeleid’ (woordkeuze van het hof) moest worden gevolgd, zou dat niettemin ongetwijfeld aanleiding zou zijn voor lastige vragen van de kant van financiële analisten en beleggers. Om die voor te zijn, is het op zichzelf niet onbegrijpelijk dat Aholds voorkeur daarnaar niet uitging.

2.5. Financiële verslaggeving en de externe accountant

2.5.1. De jaarrekening in jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en prospectussen

a. Nederlandse jaarverslagen

Ahold presenteerde in haar jaarverslagen haar (geconsolideerde) jaarrekening over het betreffende boekjaar. Volgens haar mededelingen dan wel die van haar externe accountant voldeed de jaarrekening aan de wettelijke bepalingen van het Nederlandse jaarrekeningenrecht en was zij in overeenstemming met de normen voor financiële verslaggeving die in het Nederlandse maatschappelijk verkeer algemeen zijn aanvaard.

In de Nederlandstalige jaarverslagen is telkens in de volgende bewoordingen een goedkeurende verklaring opgenomen van de externe accountant van Ahold:

Accountantsverklaring

Opdracht

Wij hebben de in dit verslag opgenomen jaarrekening (over het betreffende boekjaar) van Koninklijke Ahold N.V. te Zaandam gecontroleerd. De jaarrekening is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een accountantsverklaring inzake de jaarrekening te verstrekken.

Werkzaamheden

Onze controle is verricht overeenkomstig algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot controleopdrachten in Nederland. Volgens deze richtlijnen dient onze controle zodanig te worden gepland en uitgevoerd, dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de jaarrekening geen onjuistheden van materieel belang bevat. Een controle omvat onder meer een onderzoek door middel van deelwaarnemingen van informatie ter onderbouwing van de bedragen en de toelichtingen in de jaarrekening. Tevens omvat een controle een beoordeling van de grondslagen voor financiële verslaggeving die bij het opmaken van de jaarrekening zijn toegepast en van belangrijke schattingen die de leiding van de vennootschap daarbij heeft gemaakt, alsmede een evaluatie van het algehele beeld van de jaarrekening. Wij zijn van mening dat onze controle een deugdelijke grondslag vormt voor ons oordeel.

Oordeel

Wij zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen op 31 december (…) en van het resultaat over (het betreffende boekjaar) in overeenstemming met algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW.

b. Annual reports on Form 20-F

Zoals overwogen waren American Depositary Receipts van Ahold genoteerd aan de New York Stock Exchange. Bij en krachtens voorschriften van de Securities Exchange Act of 1934 diende Ahold ieder jaar een ‘annual report on Form 20-F’ te deponeren bij de Securities and Exchange Commission (SEC), de Amerikaanse federale effectentoezichthouder. Deze annual reports on Form 20-F betreffen jaarverslagen opgesteld in de Engelse taal en ingekaderd in een door de SEC voorgeschreven formulier dat Form 20-F wordt genoemd. Dit Form 20-F is bestemd voor niet in de VS gevestigde ondernemingen die aan een Amerikaanse effectenbeurs zijn genoteerd.

Het annual report on Form 20-F werd telkens na het laatste Item, en voorafgaande aan de exhibits, ondertekend door Van der Hoeven.

Ook de jaarrekeningen in deze annual reports on Form 20-F werden door Ahold volgens haar mededelingen en die van haar externe accountant opgesteld naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht en in overeenstemming met de in het Nederlandse maatschappelijk verkeer aanvaarde normen van financiële verslaggeving, ook wel de Dutch generally accepted accounting principles, of Dutch GAAP genoemd.

In ieder in dit strafdossier aanwezig annual report on Form 20-F vangt de introductie aan met een mededeling van de volgende strekking:

The consolidated financial statements of Koninklijke Ahold N.V., (…), appear in Item 18 of this annual report. Our consolidated financial statements are prepared in accordance with accounting principles generally accepted in The Netherlands (“Dutch GAAP”). Dutch GAAP differs in certain material respects from generally accepted accounting principles in the United States (“U.S. GAAP”). The differences between Dutch GAAP and U.S. GAAP which materially affect our reported net earnings and stockholders’ equity are explained in the notes to the consolidated financial statements, followed by a reconciliation of Dutch GAAP net earnings and stockholders’ equity to amounts computed under U.S. GAAP.

De geconsolideerde jaarrekening van Ahold werd zoals hiervoor vermeld telkens opgenomen in Item 18 (“Financial Statements”) van het annual report on Form 20-F. Een andere optie was het opnemen van de geconsolideerde jaarrekening in Item 17, met – naar het hof begrijpt uit onder meer een e-mail van [getuige 2] (Deloitte US) aan [getuige 3] (Ahold) - enigszins afwijkende voorschriften, zulks met voor- en nadelen.

De ‘consolidated financial statements’ werden telkens vergezeld van de volgende mededeling:

See notes to the consolidated financial statements

Het annual report on Form 20-F over 2001 meldt:

The accompanying notes are an integral part of the consolidated financial statements.

De annual reports on Form 20-F zijn alle voorzien van de tekst van de goedkeurende verklaring van de externe accountant. Wat betreft 2001 luidt het:

Independent Auditors’ Report

To the Supervisory Board and Shareholders of Koninklijke Ahold N.V.:

We have audited the accompanying consolidated balance sheets of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the related consolidated statements of earnings, shareholders’ equity and cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001. These consolidated financial statements are the responsibility of Koninklijke Ahold N.V.’s management. Our responsibility is to express an opinion on the financial statements based on our audits.

We conducted our audits in accordance with auditing standards generally accepted in The Netherlands and the United States of America. Those standards require that we plan and perform the audit to obtain reasonable assurance about whether the financial statements are free of material misstatements. An audit includes examining, on a test basis, evidence supporting the amounts and disclosures in the financial statements. An audit also includes assessing the accounting principles used and significant estimates made by management, as well as evaluating the overall financial statement presentation. We believe that our audits provide a reasonable basis for our opinion.

In our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the results of their operations and their cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001, in conformity with accounting principles generally accepted in The Netherlands.

Accounting principles generally accepted in The Netherlands vary in certain significant respects from accounting principles generally accepted the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30 2001 and the determination of shareholders’ equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.

Deloitte & Touche

Accountants

March 7, 2002 (March 13, 2002 as to Note 20, March 22, 2002 as to Note 26)

Amsterdam, The Netherlands

Over de ‘reconciliation note’ en de betekenis van de goedkeurende verklaring van de accountant komt het hof terug na de bespreking van de consolidatiekring.

c. Prospectus-supplementen

Ahold maakte op 28 april 2000 haar wereldwijde emissie van gewone aandelen en achtergestelde converteerbare obligaties van in totaal circa 3 miljard euro bekend. In een ander persbericht werd gemeld dat de opbrengst onder meer zou worden gebruikt voor de herfinanciering van de acquisitie van US Foodservice en van haar 50% belang in de joint venture ICA Ahold. Inschrijven op de emissie was volgens deze berichten mogelijk vanaf 1 mei 2000, met een sluiting van de termijn op 15 mei 2000 bij het sluiten van de beurshandel in New York, zo mogelijk zelfs eerder. Het voorlopige prospectus zou volgens mededelingen beschikbaar zijn vanaf 1 mei 2000.

Het voorlopige prospectus waarvan in de persberichten melding werd gemaakt betreft naar het hof begrijpt document D/190 (vanwege de rode opdruk ‘subject to completion’ ook wel de ‘red herring’ genoemd). Dit document bestaat uit de volgende onderdelen:

- een voorlopig prospectus-supplement van 28 april 2000, behorend bij het prospectus van 8 juni 1999; dit supplement bestaat uit een tweetal subonderdelen:

- Het S-deel, met gegevens die specifiek betrekking hebben op deze emissie, waaronder begrepen een mededeling over de besteding van de opbrengst van de emissie en de ‘unaudited pro forma financial data’, waarin de ongecontroleerde financiële gegevens van ICA Ahold en US Foodservice zijn geconsolideerd in de winst- en verliesrekening en de balans van ‘historical’ Ahold;

- Het F-deel, met de consolidated financial statements; dit deel is wat betreft inhoud en vorm van informatieverwerking exact gelijk aan het onderdeel ‘Item 18’ (financial statements) uit het annual report on Form 20-F over 1999, inclusief de goedkeurende verklaring en notes, waaronder de hierna te bespreken reconciliation note, genummerd 23. Alleen de typografie en bladindeling zijn enigszins afwijkend van het originele Item 18;

- het prospectus van 8 juni 1999, een document met meer algemene informatie, dat als basis kan dienen voor de prospectus-supplementen die bij gelegenheid van een emissie worden gepubliceerd (“a shelf for equity offerings” ).

Twee andere documenten, D/107 en D/191, betreffen beide het definitieve prospectus-supplement van 15 mei 2000, waarbij D/107 een faxafschrift betreft (zonder bijvoeging van het prospectus van 8 juni 1999) van het definitieve prospectus-supplement dat is gericht tot de Amerikaanse primaire markt. D/191 is een kopie van een door Meurs gewaarmerkte kopie (inclusief het prospectus van 8 juni 1999) van het prospectus-supplement dat is gericht tot de Nederlandse primaire markt. Het F-deel is wederom in beide gevallen volkomen gelijk aan Item 18 in het annual report on Form 20-F 1999. Onderling zijn van D/107 en D/191 ook het S-deel vrijwel aan elkaar gelijk. Ten opzichte van het voorlopige prospectus-supplement van 28 april 2000 (D/190) is thans de emissiedatum ingevuld en is een aantal bedragen vermeld die in het voorlopige prospectus-supplement waren opengelaten, te weten (onder meer) het aantal gewone aandelen, het aantal achtergestelde converteerbare obligaties, en voor beide de emissieprijs. Daarentegen bevat het voorlopige prospectus-supplement (D/190) ten opzichte van het definitieve (D/191/107) een extra ‘note 6’ (financial impact of various offering combinations), onder doornummering van de opvolgende notes.

In het S-deel van het prospectus-supplement zijn ‘Pro Forma Combined Statements’ verwerkt, waarbij de financiële gegevens van US Foodservice en ICA Ahold samen met ‘historical Ahold’ zijn geconsolideerd op de balans en in de winst- en verliesrekening van ‘pro forma combined Ahold’. Voor ‘historical Ahold’ is telkens uitgegaan van de geconsolideerde jaarrekening van Ahold over 1999. De eerste volzin van de tekst die aan deze ‘pro forma’ jaarrekening vooraf gaat laat er geen misverstand over bestaan dat deze jaarrekening is opgesteld naar Dutch GAAP.

Het definitieve prospectus-supplement is volgens Meurs overeenkomstig de bookbuilding-methode op 15 mei 2000 na sluiting van de beurs in New York voltooid en aangevuld met de ontbrekende gegevens over emissiedatum, -prijs en –omvang. Naar mag worden aangenomen kunnen de gegevens in het definitieve prospectus-supplement het publiek dus niet tot inschrijving of deelneming hebben bewogen.

2.5.2. De aansluiting naar US GAAP en de ‘reconciliation note’

Zoals hiervoor al naar voren gekomen worden Aholds jaarrekeningen c.q. financial statements in de jaarverslagen en annual reports on Form 20-F volgens de mededelingen van de vennootschap c.q. haar externe accountant opgesteld naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht en van in het Nederlandse maatschappelijk verkeer aanvaardbaar geachte normen voor financiële verslaggeving.

Een uitzondering op deze regel wordt gevormd door bepaalde onderdelen van de jaarverslagen en annual reports.

a. Annual reports on Form 20-F

Een annual report on Form 20-F bevat telkens als onderdeel van Item 18 (de ‘financial statements’) bij wijze van toelichting een ‘reconciliation note’. Deze ‘note’ is voluit geheten:

Reconciliation of individual material variations in net earnings, net earnings per Common Share and stockholders’ equity according to US GAAP.

In het annual report on Form 20-F over 2001 heet deze note:

Differences between Dutch and United States generally accepted accounting principles.

Naar deze note wordt niet alleen verwezen in de introductie op het annual report on Form 20-F maar ook bij iedere inhoudsopgave van Item 18:

Royal Ahold’s condensed consolidated financial statements prepared under U.S. GAAP are presented in note 23 to the consolidated financial statements.

Deze ‘reconciliation note’ verschaft in de eerste plaats tekst en uitleg over de voor Ahold relevante verschillen, voornamelijk in algemene zin, tussen Dutch GAAP en US GAAP.

In deze note worden de verschillen tussen Dutch GAAP en US GAAP voor Ahold als volgt gekwantificeerd:

1. Een Reconciliation of reported net earnings to US GAAP voor het betreffende boekjaar en twee voorafgaande boekjaren, waarin middels een verloopschema op de net earnings in accordance with Dutch GAAP als beginwaarde correcties worden toegepast waaruit de (approximate) net earnings in accordance with US GAAP als eindwaarde worden afgeleid. Van die correcties springt de vermindering van de beginwaarde voor goodwill(amortization) qua omvang telkens veruit het meest in het oog, als gevolg van de verschillen in goodwill-accounting tussen US GAAP en Dutch GAAP.

Tevens volgt een berekening van de earnings per common share conform US GAAP.

2. Een Reconciliation of reported stockholders’ equity to US GAAP voor het betreffende boekjaar en één voorafgaand boekjaar, waarin middels een verloopschema op de stockholders’ equity in accordance with Dutch GAAP als beginwaarde correcties worden toegepast die uiteindelijk leiden tot de (approximate) stockholders’ equity in accordance with US GAAP als eindwaarde. Van die correcties springt de substantiële vermeerdering van de beginwaarde voor goodwill(capitalization) qua omvang telkens veruit het meest in het oog.

3. Vervolgens zijn in deze note opgenomen: Condensed consolidated financial statements prepared under US GAAP, inhoudende Condensed Consolidated Statements of Earnings over het betreffende boekjaar en twee voorafgaande boekjaren, Condensed Consolidated Balance Sheets over het betreffende boekjaar en één voorafgaand boekjaar, alsmede Condensed Consolidated Statements of Cash Flows (indirect, namelijk afgeleid van onder meer de net earnings) over het betreffende boekjaar en twee voorafgaande boekjaren.

b. Jaarverslagen

De relevante Nederlandse jaarverslagen 1998 – 2001 bevatten een paragraaf genaamd “Resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de V.S.”, hierna ook de ‘aansluiting’ (naar US GAAP) genoemd. Deze is in die jaarverslagen telkens onmiddellijk na de tekst van de goedkeurende verklaring van de externe accountant opgenomen.

In de aansluiting wordt een beschrijving gegeven van de verschillen (hoofdzakelijk in algemene zin) tussen de Nederlandse grondslagen van de jaarrekening en die naar US GAAP. Vervolgens wordt met een tweetal verloopschema’s op gelijke wijze als in de hierboven onder a, sub 1 en 2 genoemde reconciliations een aansluiting gegeven tussen enerzijds het resultaat na belastingen, respectievelijk het eigen vermogen volgens Nederlandse grondslagen, en anderzijds het (benaderd) resultaat na belastingen en het eigen vermogen volgens US GAAP.

De in deze verloopschema’s genoemde bedragen voor begin- en eindwaarde en de tussenliggende correcties zijn telkens op één uitzondering na exact gelijk aan die vermeld in de daarmee corresponderende reconciliations in de annual reports on Form 20-F, met dien verstande dat in deze paragrafen enkel de financiële gegevens over het betreffende boekjaar en in alle gevallen slechts één voorafgaand boekjaar worden weergegeven. Voorts ontbreken de verkorte geconsolideerde balans, winst- en verliesrekening en een kasstroomoverzicht naar US GAAP volledig. In de drie jaarverslagen over 1998 tot en met 2000 wordt in een grafiekje onder meer het groepsvermogen als percentage van het balanstotaal naar zowel Dutch als US GAAP gepresenteerd.

c. Prospectus-supplementen

Ten slotte de prospectus-supplementen. Hetgeen hiervoor in verband met Item 18 is overwogen is van overeenkomstige toepassing op dat deel van het prospectus-supplement dat inhoudelijk overeenstemt met Item 18 uit het annual report on Form 20-F 1999. In note 23 is de reconciliation opgenomen.

Bovendien bevindt zich in note 7 van het voorlopige prospectus-supplement, respectievelijk note 6 van het definitieve prospectus-supplement een tweetal verloopschema’s houdende een reconciliation of net earnings c.q. stockholders’ equity to US GAAP over het afgelopen boekjaar van een ‘historical Ahold’ alsmede een ‘pro forma combined Ahold’, waarin US Foodservice en ICA Ahold zijn geconsolideerd.

d. In de hiervoor beschreven aansluitingen en reconciliations wordt geen melding gemaakt van eventuele verschillen tussen enerzijds de consolidatiekring die de basis vormt voor de geconsolideerde jaarrekening naar Dutch GAAP en anderzijds de consolidatiekring op grond waarvan in de aansluitingen en reconciliations het nettoresultaat en het eigen vermogen conform US GAAP is bepaald. Geen blijk van divergerende consolidatiekringen dus.

2.5.3. De consolidatiekring in de jaarrekeningen

a. Jaarverslagen

Wat betreft de jaarverslagen is telkens in de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening een ‘overzicht deelnemingen’ opgenomen. In dat overzicht deelnemingen is een opsomming gegeven van de op een bepaalde datum in de consolidatie begrepen deelnemingen, onder vermelding van de kapitaaldeelname indien afwijkend van (nagenoeg) 100%. Bovendien is opgesomd welke deelnemingen niet in de consolidatie zijn begrepen.

Op de volgende pagina is onder het hoofd ‘Consolidatie’ telkens het volgende meegedeeld:

In de consolidatie zijn begrepen Koninklijke Ahold N V en alle tot de groep behorende maatschappijen. Op basis van de bestuurlijke verantwoordelijkheid en de tussen partners gesloten overeenkomsten worden de joint ventures tenzij anders vermeld in de consolidatie opgenomen. Het aandeel van derden aandeelhouders in het vermogen en in het resultaat is op de balans en in de winst en verliesrekening afzonderlijk vermeld. De in de consolidatie opgenomen maatschappijen staan vermeld op (voorgaande) pagina (…).

Op diezelfde pagina wordt vervolgens meer concrete informatie verstrekt over acquisities, desinvesteringen en mutaties in de consolidatiekring gedurende het betreffende boekjaar.

Specifiek is aan de jaarverslagen te ontlenen:

Jaarverslag 1998:

Blijkens het overzicht deelnemingen en de toelichting op de volgende pagina zijn volledig in de consolidatie begrepen onder meer de deelnemingen JMR, Brompreço en Disco Ahold, die laatste met ingang van het vierde kwartaal van 1998.

Jaarverslag 1999:

Blijkens het overzicht deelnemingen en de daarop volgende toelichting zijn in de consolidatie volledig begrepen onder meer de deelnemingen JMR, Brompreço, en Disco Ahold. Van Paiz Ahold, verworven op 20 december 1999, is dat boekjaar alleen de balans (per einde boekjaar) geconsolideerd.

Jaarverslag 2000:

In de jaarrekening die is opgenomen in dit jaarverslag zijn JMR, Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold volledig geconsolideerd. ICA Ahold is volgens dit jaarverslag met ingang van het tweede kwartaal volledig geconsolideerd. Het annual report on Form 20-F vermeldt evenwel meer specifiek dat de consolidatie van de gegevens van ICA Ahold met ingang van 1 mei 2000 heeft plaatsgehad.

Jaarverslag 2001:

In de hierin opgenomen jaarrekening zijn JMR, Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold volledig geconsolideerd.

b. Annual reports on Form 20-F en prospectus-supplementen

In de geconsolideerde jaarrekeningen die onder Item 18 (“financial statements”) zijn opgenomen in de onderscheidene annual reports on Form 20-F is, anders dan in de jaarverslagen, niet stelselmatig ieder jaar opnieuw een overzicht deelnemingen verwerkt. Een uitzondering vormen het annual report over 2000 en over 2001.

Desalniettemin is verspreid over die (andere) annual reports wel degelijk informatie te vinden over de deelnemingen die het betreffende boekjaar in de consolidatie zijn betrokken. Die informatie strookt telkens met de gegevens die hierboven in de jaarverslagen zijn opgenomen. Voorts komen de posten die in de geconsolideerde jaarrekeningen in de onderscheidene jaarverslagen zijn gerapporteerd qua omvang telkens geheel overeen met de daarmee corresponderende posten die zijn vermeld in de ‘financial statements’ in Item 18 van de annual reports on Form 20-F, alsmede – voor zover mogelijk – met die in de ‘condensed consolidated financial statements’ in de ‘reconciliation note’ in de annual reports on Form 20-F.

Ter staving van deze conclusie dient het volgende overzicht van de omvang van de netto-omzet / net sales in de daarin genoemde documenten. De voetnoten verwijzen naar de vindplaatsen.

Netto-omzet / net sales

x 1000 1998 1999 2000 2001

Jaarverslag: geconsolideerde jaarrekening NLG 58.363.518 33.560.391 52.470.832

Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065

Form 20-F:

consolidated financial statements in Item 18 NLG 58.363.518 33.560.391 52.470.832

Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065

Form 20-F:

condensed consolidated financial statements in note 23 (US GAAP) NLG

58.363.518 33.560.391 52.470.832

Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065

Prospectus-supplement:

consolidated financial statements 33.560.391

33.560.(000)

Idem in note 23 (US GAAP) 33.560.391

Tenzij anders vermeld: in euro’s.

Hieruit blijkt dat in elke jaarrekening die is opgenomen in een hier genoemd jaarverslag, annual report en prospectus-supplement als geconsolideerde netto-omzet over een bepaald boekjaar een gelijk bedrag werd gerapporteerd.

Hieruit leidt het hof af dat de consolidatiekring van Ahold in de geconsolideerde jaarrekeningen die over het corresponderende boekjaar zijn opgenomen in de betreffende jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en (indien van toepassing) in het F-deel van de prospectus-supplementen steeds geheel overeenkomt. Bovendien stemt die consolidatiekring overeen met de consolidatiekring die aan de basis heeft gestaan van de betreffende (verkorte) geconsolideerde jaarrekening die naar mededelingen van Ahold is opgesteld in overeenstemming met US GAAP, voor zover in de annual reports on Form 20-F en de prospectus-supplementen opgenomen. Met andere woorden, voor de Nederlandse jaarverslagen en de annual reports, alsmede voor de jaarrekening naar Nederlandse c.q. Amerikaanse maatstaven werd telkens over corresponderende boekjaren dezelfde consolidatiekring gehanteerd. Wederom geen blijk van een ‘tweesporenbeleid’.

Zulks is ook bevestigd door Meurs bij gelegenheid van zijn verhoor bij de FIOD:

Deze joint ventures zijn in de betreffende perioden op basis van zowel Dutch GAAP als US GAAP volledig geconsolideerd.

Het hof concludeert dat in de jaarrekeningen die zijn opgenomen in de hierboven genoemde jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en prospectus-supplementen telkens – voor zover relevant – de volgende joint ventures zijn geconsolideerd, zonder onderscheid naar (al dan niet correcte) toepassing van Nederlandse dan wel Amerikaanse maatstaven van financiële verslaggeving.

Boekjaar Joint venture

1998 JMR

Brompreço

Disco Ahold (met ingang van 4e kwartaal)

1999 JMR

Brompreço

Disco Ahold

Paiz Ahold (alleen balansconsolidatie per einde boekjaar)

2000 JMR

Bompreço

Disco Ahold

Paiz Ahold

ICA Ahold met ingang van 1 mei 2000

2001 JMR

Bompreço

Disco Ahold

Paiz Ahold

ICA Ahold

Bovendien blijkt dat met betrekkelijk eenvoudige middelen valt te achterhalen welke van de relevante joint ventures in de consolidatie zijn begrepen en voor welk percentage door Ahold globaal wordt deelgenomen in het (naar het hof begrijpt: stemgerechtigde) kapitaal van de betreffende joint venture.

Ten slotte nog een opmerking over de pro forma combined statements in het S-deel van de prospectus-supplementen. Zoals hierboven overwogen werden daartoe als basis genomen de jaarcijfers van ‘historical Ahold’, dat wil zeggen de gegevens van de geconsolideerde jaarrekening van Ahold over boekjaar 1999. Daarin werden vervolgens de financiële gegevens van US Foodservice en ICA pro forma geconsolideerd. Het schema hierboven geeft dus ook - wat betreft de relevante joint ventures - de consolidatiekringen weer waarop de ‘pro forma combined statements’ in de prospectus-supplementen zijn gebaseerd.

Omtrent de consolidatiekring bevatten de annual reports on Form 20-F (behoudens die over 2001) de volgende mededelingen:

Consolidation

The financial statements of Royal Ahold presented herein, and the notes thereto, are prepared on a consolidated basis in conformity with Dutch GAAP. Generally, all companies in which (Royal) Ahold can exercise control or where (Royal) Ahold has a direct or indirect interest of more than 50% are included in the consolidation. All significant intercompany transactions and accounts are eliminated in consolidation.

Het annual report on Form 20-F over 2001 bevat een mededeling die het hof meer uitgebreid weergeeft (inclusief de passage die het hof hierboven reeds heeft aangehaald):

The financial statements of Royal Ahold presented herein, and the notes thereto, are prepared on a consolidated basis in conformity with accounting principles generally accepted in The Netherlands (“Dutch GAAP”). (…)

Consolidation

Royal Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management. Companies over which Royal Ahold can exercise considerable influence in terms of business and financial policy, and where Royal Ahold owns more than a 20% interest, are accounted for using the equity method. Other unconsolidated companies are stated at historical cost unless there is a permanent decline in value.

If circumstances were such that there was a change in control, or we are deemed not to control management in one of our consolidated subsidiaries this would prevent us from consolidating its results of operations with ours. Any such determination of whether we could continue to consolidate would be based on whether we still have a “controlling financial interest” within the meaning of Dutch and US GAAP. If we were to become unable to consolidate a subsidiary, that subsidiary’s results would no longer be included in our operating results. Instead, the proper portion would be reflected as a separate line item called “Income from unconsolidated companies” in our consolidated statements of earnings. In addition, we would no longer be able to consolidate the assets and liabilities of that subsidiary and would have to reflect the net investment in the line item “Investments in unconsolidated companies” in our consolidated balance sheets. We could lose our controlling position if market conditions were such that it would be more beneficial for us to sell a participating ownership interest.

Verderop in datzelfde annual report is in lijn hiermee vermeld:

Investments in unconsolidated companies

Royal Ahold participates in certain joint ventures and partnerships, as well as maintains investments in other companies. Royal Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management. Companies over which Royal Ahold can exercise considerable influence in terms of business and financial policy, and where Royal Ahold owns more than a 20% interest, are accounted for using the equity method. Other unconsolidated companies are stated at historical cost unless there is a permanent decline in value.

Het is hierboven al eerder ter sprake gekomen. Naar de mededelingen van Ahold in het annual report on Form 20-F over het boekjaar 2001 correspondeert consolidatie (naar Dutch en US GAAP) met “controlling financial interest” c.q. “control” (zeggenschap), en de ‘equity method’ met de enkele “considerable influence”. Van op dit punt afwijkende grondslagen van boekhouden met betrekking tot de voorgaande boekjaren blijkt niets.

2.5.4. Zijn verschillen in consolidatiekring van invloed op de aansluiting c.q. reconciliation?

In hoeverre zouden uiteenlopende consolidatiekringen als gevolg van discrepanties tussen de maatstaven voor consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht enerzijds en naar US GAAP anderzijds, zichtbaar moeten worden in de aansluiting respectievelijk de reconciliation note die Ahold opnam in haar jaarverslagen c.q. annual reports on Form 20-F (in note 23/27 bij Item 18)?

Die vraag kan op twee manieren worden geherformuleerd:

(1). In hoeverre wordt een materieel verschil tussen de bedoelde consolidatiekringen automatisch, dat wil zeggen uitsluitend als de uitkomst van accounting, zichtbaar in de genoemde aansluiting/reconciliation note in de vorm waarin deze door Ahold in de praktijk was ingericht?

(2). In hoeverre zou een materieel verschil tussen de hier bedoelde consolidatiekringen tot uitdrukking behoren te komen in de genoemde aansluiting / reconciliation note?

De eerste betreft een technische vraag. De tweede is een normatieve vraag. Dat is namelijk de vraag tot het doen van welke mededelingen de rechtspersoon verplicht is, en onder welke omstandigheden de rechtspersoon dus in verzuim is zijn verplichtingen na te komen. Zonder verplichting tot handelen is een nalaten daarvan immers niet denkbaar. Die tweede is tevens de vraag naar de voorschriften voor het inrichten van de reconciliation note en de aansluiting.

Hieronder zal inderdaad blijken dat deze vragen relevant zijn. Het hof zal vaststellen dat aan de hand van de toepasselijke maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht in deze strafzaak niet kan worden aangetoond dat de in de tenlastelegging genoemde joint ventures niet mochten worden geconsolideerd in de jaarrekening van Ahold. Naar maatstaven van US GAAP was dat anders; Ahold mocht naar ‘s hofs oordeel bij haar toepassing van US GAAP de bedoelde joint ventures aantoonbaar niet consolideren na het fabriceren van de control- en sideletters. Vanwege deze verschillende conclusies zouden de consolidatiekringen van Ahold – wat er ook zij van de wenselijkheid daarvan – uiteen moeten lopen bij toepassing van het ene dan wel het andere jaarrekeningenregime.

a. De eerste vraag wat betreft de verloopschema’s in de aansluiting c.q. de reconciliation

Wat betreft de eigenlijke reconciliation c.q. aansluiting van het nettoresultaat en het eigen vermogen van Ahold van Dutch GAAP naar US GAAP, die door middel van verloopschema’s (met beginwaarde, correcties en eindwaarde) werden weergegeven, kan niet worden bewezen dat het bedoelde verschil in consolidatiekring zichtbaar zou worden in de verloopschema’s. Dit oordeel verdient enige toelichting.

Nogmaals, welke consolidatiemethode toepassing vindt maakt geen verschil voor het nettoresultaat en voor het eigen vermogen die door Ahold in haar (geconsolideerde) jaarrekeningen werden gerapporteerd. Dit geldt voor zowel Nederlands als Amerikaans jaarrekeningenrecht. Dit betekent dat de beginwaarde (naar Dutch GAAP) en de eindwaarde (naar US GAAP) in de respectieve verloopschema’s telkens ongewijzigd blijven bij veranderingen in de consolidatiekring.

Ten aanzien van de in het verloopschema vermelde correcties gaat het om de route waarlangs dezelfde eindwaarde van dezelfde beginwaarde wordt afgeleid, en over de vraag of in die route wijzigingen ontstaan. Dat in die correcties mutaties en verschuivingen optreden laat zich wel denken, hoewel het totaal daarvan per saldo niet zou mogen veranderen.

De enige die er in dit strafdossier enigszins helder - en overigens niet implausibel - over heeft verklaard is [getuige 4]:

De reconciliatie zoals die staat in het jaarverslag en in de form 20F geeft aan wat de verschillen zijn tussen Dutch GAAP en US GAAP. Als er een verschil is in die zin dat er onder Dutch GAAP volledig geconsolideerd wordt en onder US GAAP kan je niet consolideren, dan zal er een verandering optreden in de reconciliatie. De omvang van het resultaat en eigen vermogen onder US GAAP verandert niet. Het verschil zal tot uiting komen in de samenstelling van het resultaat en het vermogen, er vinden verschuivingen plaats. Er zal een regel resultaat deelnemingen in de reconciliatie van het resultaat komen en een regel deelnemingen in de reconciliatie van het eigen vermogen.

Door het wel consolideren onder Dutch GAAP en niet consolideren onder US GAAP zullen er verschuivingen binnen de reconciliatie plaatsvinden van de bestaande verschillen naar resultaat deelneming en deelneming.

Vanzelfsprekend zal ook de condensed financial statements volgens US GAAP in Form 20F veranderen.

Het betreft hier een relatief technisch accountancyvraagstuk. De verklaring van [getuige 4] wordt onderschreven door [getuige 5] en [getuige 6]. [getuige 5] is controller, [getuige 6] is evenals [getuige 4] registeraccountant. [getuige 5] en [getuige 6] hebben evenwel slechts volstaan met een enkele mededeling zonder daaraan enige uitleg te verbinden. [getuige 1], ook accountant, heeft daarentegen opgemerkt dat er door wijziging van consolidatie naar US GAAP in de verloopschema’s geen verschillen optreden, overigens met uitzondering voor herstructureringsvoorzieningen. Nogmaals gevraagd of het al dan niet consolideren van joint ventures onder US GAAP dan geen enkele invloed heeft op het annual report on Form 20-F die Ahold moest deponeren, verklaarde hij:

Niet voor wat betreft het verplichte onderdeel reconciliatie netto-resultaat en eigen vermogen opgenomen onder note 23 van het Form 20-F.

[getuige 7], accountant van Deloitte US, is naar dit vraagstuk niet goed doorgevraagd. Hij verklaarde wel over kwesties rond de zogeheten ‘purchase accounting’, maar dat is niet het huidige onderwerp van bespreking in deze subparagraaf. [getuige 7] gaf op zichzelf niet te kennen dat er in de hier bedoelde reconciliation/aansluiting, dat wil zeggen de specifieke verloopschema’s, mutaties ontstaan als gevolg van consolidatieverschillen tussen Dutch en US GAAP.

Twee medewerkers van de US Securities and Exchange Commission zijn hetzij niet goed doorgevraagd, hetzij onzeker in hun antwoord:

For the situation that a reconciliation is given between shareholders’ equity and net income according to home country GAAP and shareholder’s equity and net income according to US GAAP it is difficult to state that the above described difference - under home country GAAP consolidation is used and under US GAAP consolidation is not allowed – will have an impact on this reconciliation. It might have an impact on the composition of the reconciliation of shareholders’ equity and net income according to home country GAAP to shareholder’s equity and net income according to US GAAP.

Een enkel globale verwijzing naar het in dit opzicht buitengewoon omvangrijke jaarverslag over 2002 en dito annual report on Form 20-F over 2002 levert geen antwoorden op. De daarin vermelde geconsolideerde financiële gegevens conform enerzijds Dutch en anderzijds US GAAP zijn gegrond op consolidatiekringen die als gevolg van deconsolidatie naar de vermogensmutatiemethode weliswaar zijn aangepast, maar nog immer aan elkaar gelijk zijn. De hypothetische situatie die het hof thans onderzoekt betreft het geval waarin verschillen zijn ontstaan tussen de gehanteerde consolidatiekringen naar enerzijds Dutch GAAP en anderzijds US GAAP.

Aan de vele verloopschema’s die zijn opgenomen in de betreffende onderdelen van dit jaarverslag en annual report 2002 zijn bovendien geen bruikbare gegevens te ontlenen, mede doordat hierin niet slechts is gecorrigeerd voor deconsolidatie maar tevens – onder veel meer - voor de aanzienlijke schade die de kwestie rond US Foodservice heeft teweeggebracht.

Op louter vermoedens mag geen bewijs worden gebouwd. Niet mag worden verwacht dat het strafdossier zonder nadere aanvulling op dit specifieke punt voldoende gegevens biedt om het hof in staat te stellen de argumenten van het openbaar ministerie op hun juistheid te kunnen beoordelen. Niet dat het hof op zich aanleiding heeft te twijfelen aan de kundigheid van de personen wier verklaringen door het hof hiervoor zijn aangehaald of waarnaar is verwezen, maar het lag zeer voor de hand om over dit technische onderwerp in het voorbereidend onderzoek in overeenstemming met wettelijke procedurevoorschriften een deskundige op het terrein van accountancy te raadplegen, zoals ook aangaande andere vraagstukken is gebeurd. Om die reden acht het hof niet bewezen dat de verloopschema’s in de aansluiting naar US GAAP in het jaarverslag c.q. in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F telkens in strijd met de waarheid zijn opgesteld in geval de joint ventures naar US GAAP daarin ten onrechte zijn geconsolideerd.

b. De eerste vraag wat betreft de condensed financial statements in de reconciliation note

Van de condensed consolidated financial statements die in de reconciliation note volgens mededelingen van Ahold werden opgemaakt naar maatstaven van US GAAP kan daarentegen wel worden vastgesteld dat zich naar aanleiding van een materiële wijziging in de consolidatiekring verschillen zullen voordoen. De hiervoor aangehaalde verklaring van [getuige 4] eindigde met een uitlating van die strekking.

De oorzaak daarvan is in voorgaande paragrafen al uitgebreid ter sprake gekomen. In deze condensed consolidated financial statements wordt méér gerapporteerd dan alleen het nettoresultaat en het eigen vermogen, maar ook geconsolideerde ‘net sales’, ‘operating results’, activa en schulden die als gevolg van consolidatie ten opzichte van de equity method in opwaartse zin worden bijgesteld.

Dergelijke verkorte jaarrekeningen conform US GAAP waren in de Nederlandse jaarverslagen echter niet opgenomen in de paragraaf over de aansluiting naar US GAAP.

Dit betekent dat een materieel verschil in consolidatiekringen naar enerzijds Nederlandse, anderzijds Amerikaanse maatstaven in de aansluiting in de Nederlandse jaarverslagen niet, en in de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F wel automatisch zichtbaar zou worden, althans in de vorm waarin deze onderdelen door Ahold gangbaar werden ingericht.

Op basis van het voorgaande en vooruitlopend op de conclusies die zullen worden getrokken in de hoofdstukken 3 en 4, stelt het hof vast dat de waardering van posten als ‘net sales’ en ‘operating results’ op de verkorte geconsolideerde winst- en verliesrekening, alsmede de ‘assets’ en ‘liabilities’ op de verkorte geconsolideerde balans, die beide werden opgesteld en gepresenteerd in note 23/27 bij Item 18 in de annual reports on Form 20-F, niet voldeden aan de maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht, en dat deze reconciliation notes dus een onjuiste voorstelling van zaken gaven. Indien Ahold zulks willens en wetens heeft bewerkstelligd, zijn deze reconciliation notes telkens valselijk opgemaakt doordat zij niet overeenstemmen met de werkelijkheid zoals die naar normen van Amerikaans jaarrekeningenrecht heeft te gelden.

Doordat een verschil in consolidatiekringen geen aantoonbare wijzigingen teweeg brengt in de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen, zulks vanwege de wijze waarop die aansluiting telkens was ingekleed, kan daarentegen thans niet tot de aantoonbare onjuistheid daarvan worden geconcludeerd.

Deze conclusie over de onjuistheid van de verkorte jaarrekening naar US GAAP in de onderscheidene reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F laat buiten beschouwing of deze verkorte jaarrekening door Ahold op vrijwillige basis werd opgenomen in de reconciliation note, zoals Meurs heeft aangevoerd. Ook vrijwillig verstrekte informatie moet immers correct zijn.

Die vermeende vrijwilligheid komt thans aan de orde. De vraag doet zich immers voor welke informatie de aansluiting en de reconciliation note behoren te bevatten, en of Ahold hoe dan ook niet meer informatie had moeten opnemen in deze onderdelen van het jaarverslag c.q. annual report on Form 20-F.

c. De tweede vraag wat betreft de reconciliation note

Behoren de verschillen in consolidatiekring naar Dutch GAAP enerzijds en US GAAP anderzijds tot uitdrukking te worden gebracht door de mededeling daarvan in de aansluiting c.q. de reconciliation note dan wel anderszins?

Omtrent de voorschriften voor de reconciliation note bij de financial statements in Item 18 heeft de FIOD op 10 mei 2004 twee medewerkers van de US Securities and Exchange Commission (de SEC) gehoord, te weten [getuige 8] en [getuige 9], zulks in aanwezigheid van nog eens drie medewerkers van de SEC. Het daarvan door de FIOD gemaakte gespreksverslag is vervolgens aan de twee genoemde SEC-medewerkers voorgelegd, waarop zij een e-mail hebben teruggestuurd. De neerslag van een en ander is (in de indirecte rede) te vinden in een als ambtshandeling opgemaakt proces-verbaal, genummerd AH/82. De functieomschrijving van de genoemde medewerkers indiceert dat de FIOD heeft gesproken met SEC-medewerkers van wie een zekere competentie mag worden verwacht. Aan de wijze waarop de ambtshandeling is opgesteld, naar het hof begrijpt aan de hand van het verslag dat door die SEC-medewerkers is voorzien van correcties, ontleent het hof het vertrouwen dat de door de SEC opgestelde voorschriften correct zijn weergegeven.

Het ontbreken van desbetreffend bronmateriaal acht het hof desalniettemin een onbegrijpelijk gemis. Het hof wil volstaan met enkel deze constatering.

Het hof haalt uit AH/82 het volgende aan:

The reconciliation note in the form 20-F containing the reconciliation between home country GAAP and US GAAP needs to include two items:

1. description of differences between home country GAAP and US GAAP;

2. numerical quantification of differences between home country GAAP and US GAAP.

All material differences need to be included in the reconciliation note.

A company is free to choose a method of reconciling home country GAAP to US GAAP. Whatever method is used the reader should be able to reconstruct a US GAAP balance sheet from the information provided in the reconciliation note. The most common method is reconciling shareholders’ equity and net income according to home country GAAP to shareholder’s equity and net income according to US GAAP. In certain situations this may not provide enough information to reconstruct a US GAAP balance sheet, for example a difference between home country GAAP and US GAAP which effects every line item in the balance sheet. In that case it is probably necessary to provide a condensed balance sheet under US GAAP.

If under home country GAAP consolidation is used and under US GAAP consolidation is not allowed this difference should be included in the reconciliation note in form 20F, if it is material, since every difference in balance sheet line item should be disclosed. The method of how to reconcile this difference is not prescribed. The two most common methods used are:

1. Separate condensed financial statements of the consolidated company (for example the financial statements of the consolidated joint venture) under home country GAAP;

2. Condensed financial statements for the whole entity, after deconsolidating the company consolidated under home country GAAP.

Geheel verrassend kan deze informatie niet zijn voor de bij het opmaken van de jaarrekening betrokken medewerkers van Ahold. [getuige 2] (Deloitte US) heeft bij faxbericht van 21 juli 1998 heeft het volgende bericht aan [getuige 3] (Ahold), door wie aan [getuige 2] de vraag was voorgelegd of rapporteren onder het eventueel minder strenge Item 17 in de annual reports on Form 20-F het mogelijk maakt in de reconciliation note US GAAP-informatie in meer beperkte vorm weer te geven:

Although Item 18 (unlike Item 17) does require full disclosure of all information required by U.S. GAAP and Regulation S-X promulgated by the SEC, I do not think that the U.S. GAAP reconciliation items of Item 18 are any different than those in Item 17. Both require disclosure of any material variation in any Balance Sheet item. I assume Deloitte & Touche has given or will give you guidance as to what you actually avoid disclosing under Item 17 versus 18.

Het hof concludeert dat de SEC de volgende eisen stelt aan de reconciliation note bij de financial statements:

1. “All material differences” tussen de naar Dutch GAAP en de naar US GAAP gewaardeerde posten in de jaarrekening moeten worden vermeld in de reconciliation note.

2. De onderneming heeft keuzevrijheid wat betreft de wijze van presentatie, maar de lezer van het annual report on Form 20-F moet in staat worden gesteld om met de in die note verstrekte informatie een balans naar US GAAP te reconstrueren. Dat is kennelijk de materiële norm die door de SEC voorop wordt gesteld.

3. Om die reden is het onder omstandigheden onvoldoende om te volstaan met een enkele reconciliation van net income en shareholders’ equity.

4. Een verschil tussen de consolidatiekring naar Dutch GAAP en die naar US GAAP moet, indien dit verschil materieel is, worden vermeld in de reconciliation note, aangezien elk materieel verschil in een “balance sheet item” moet worden weergegeven.

Kortom, aan de inhoud van de reconciliation note worden door de SEC geen geringe eisen gesteld. Met het weergeven van de condensed consolidated financial statements vervulde Ahold haar informatieverplichtingen. Die weergave was dus niet slechts op vrijwillige basis, bij wijze van serviceverlening aan de lezer van de annual reports on Form 20-F.

Over de onjuistheid van de in die condensed consolidated financial statements opgenomen gegevens heeft het hof reeds het een en ander overwogen. Gelet op bovengenoemde verplichtingen ontkwam Ahold er daardoor niet aan om in de reconciliation note expliciet melding te maken van het verschil in consolidatiekring dat zich zou manifesteren bij een correcte toepassing van de maatstaven van Dutch GAAP, onderscheidenlijk die van US GAAP. Aholds reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F bevatten derhalve – blijkens voorgaande paragraaf - niet alleen onjuiste gegevens, maar waren ook onvolledig.

Thans komt aan de orde welke implicaties de inhoud van de reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F hadden op de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen.

d. De tweede vraag wat betreft de aansluiting naar US GAAP

Voor de reden waarom in de Nederlandse jaarverslagen een aansluiting naar US GAAP is opgenomen wordt door getuigen al dan niet impliciet verwezen naar artikel 25 van het Fondsenreglement.

Nederland heeft met – onder meer - het Fondsenreglement (oud) uitvoering gegeven aan een aantal EEG-richtlijnen. Het Fondsenreglement is uitgevaardigd door de als zodanig aangewezen bevoegde autoriteit, te weten de toenmalige houder van de Amsterdamse effectenbeurs, Amsterdam Exchanges N.V. en nadien Euronext Amsterdam N.V. Daardoor heeft (had) het Fondsenreglement een status die verder gaat dan die van een civielrechtelijke verplichting die een vennootschap waarvan de aandelen ter beurze zijn genoteerd, zoals Ahold, ten opzichte van de houder van de effectenbeurs is aangegaan bij het sluiten van de noteringsovereenkomst. Het Fondsenreglement betreft een naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regeling, die op behoorlijke wijze bekend is gemaakt.

[getuige 1], directeur administratie van Ahold, heeft over de aansluiting naar US GAAP het volgende verklaard:

Dit is ter informatie opgenomen. De Nederlandse beursautoriteiten schrijven voor dat dezelfde informatie gelijktijdig aan alle markten ter beschikking moeten worden gesteld. Als gevolg van het feit dat Ahold ook aan de Amerikaanse beurs genoteerd staat moet Ahold bij de SEC een Form 20-F filen. Onderdeel van de Form 20-F is een reconciliatie van het netto resultaat en het eigen vermogen naar US GAAP. Deze informatie moet dus ook aan de Nederlandse markt beschikbaar worden gesteld.

Overigens is dit een verplichting van de Nederlandse beurs. De Wet op de Nederlandse Jaarrekening schrijft dit niet voor. Dit is dan ook geen onderdeel van de jaarrekening.

[getuige 11], directeur Listings & Primary Market van Euronext N.V., heeft verklaard:

Ik kan u hierover verklaren dat deze informatie niet vrijblijvend door de onderneming in het prospectus wordt vermeld. De situatie is zo dat de Amerikaanse regelgeving strenger is dan de Nederlandse regelgeving. De informatie die in Amerika gepubliceerd wordt zal daarmee ook automatisch in Nederland gepubliceerd moeten worden. Het is dus een verplichting voor een Nederlandse onderneming om deze informatie te vermelden in het prospectus. Deze verplichting vindt u terug in artikel 25 van het Fondsenreglement (hof: oud).

Dit artikel luidt:

De uitgevende instelling welker aandelen, of certificaten hiervan, zijn toegelaten en waarvan de aandelen tevens zijn toegelaten tot de officiële notering aan:

a. (…)

b. één of meer buiten de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap gelegen of werkzame effectenbeurzen,

moet aan de Nederlandse markt de informatie verstrekken welke ten minste gelijkwaardig is aan die welke zij verstrekt aan de markt van de hiervoor bedoelde effectenbeurzen, voor zover deze informatie van belang kan zijn voor de waardering van de aandelen respectievelijk certificaten.

In dit voorschrift wordt aan de rechtspersoon die een jaarverslag of prospectus opstelt een verplichting opgelegd tot het verschaffen van additionele informatie, gelijkwaardig aan de informatie die door hem wordt verschaft aan de buitenlandse markt. Dit voorschrift stelt eisen aan het jaarverslag en het prospectus die naar luidt van deze bepaling alleen voortvloeien uit de wijze waarop feitelijk gevolg wordt gegeven aan voorschriften die samenhangen met een notering aan een buiten de EG gelegen effectenbeurs, en niet uit de wijze waarop gevolg zou behoren te worden gegeven aan de – kort gezegd – buitenlandse voorschriften.

Zoals overwogen zijn de reconciliation note en de aansluiting naar US GAAP inhoudelijk niet volstrekt congruent. In de reconciliation note zijn immers – anders dan in de aansluitingen die zijn opgenomen in de jaarverslagen - telkens tevens condensed financial statements verwerkt, en wordt over meer (twee) boekjaren voorafgaande aan het afgelopen boekjaar informatie gegeven dan in de aansluitingen naar US GAAP. Daarentegen werd in de Nederlandse jaarverslagen tot en met boekjaar 2000 ten behoeve van de lezer melding gemaakt van de publicatie van annual reports on Form 20-F en de manier waarop een exemplaar daarvan kon worden verkregen.

Het is denkbaar dat de aansluiting naar US GAAP door de hier omschreven betrekkelijk beperkte informatievoorziening telkens tekort schoot ten opzichte van de reconciliation note. Deze eventuele tekortkoming is echter niet tenlastegelegd en is voor zover het hof bekend ook overigens nimmer opgeworpen in en buiten deze strafzaak. Het hof begrijpt de tenlastelegging namelijk aldus dat niet wordt gevraagd om een rechterlijk oordeel over de vraag of Ahold op deze wijze aan de Nederlandse kapitaalmarkt informatie heeft verschaft die ongelijkwaardig is aan de informatie die wordt verstrekt in de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F. De tenlastelegging stelt in dit verband alleen dat in de aansluiting naar US GAAP in strijd met de waarheid is nagelaten te vermelden of te verwerken dat volledige consolidatie van de vijf genoemde joint ventures naar Amerikaans (en Nederlands) jaarrekeningenrecht niet was toegestaan. Deze informatie was echter ook niet vermeld in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F. Zulks ten onrechte, maar dat terzijde.

Het verwijt dat is nagelaten om bepaalde informatie te verschaffen, dat wil zeggen een verzuim daartoe, vooronderstelt een verplichting tot het verstrekken van die informatie.

Daartoe heeft de officier van justitie – naar het hof begrijpt - expliciet gewezen op artikel 25 van het Fondsenreglement, onder toevoeging van de onjuiste stellingen (1) dat in het Fondsenreglement ook een verplichting tot gelijke (bedoeld zal zijn: gelijkwaardige) informatieverschaffing voor (zowel de Nederlandse als) de Amerikaanse markt is opgenomen en (2) dat “als je in de 20-F een verschil zou moeten melden dan ook in de Nederlandse jaarrekening.” (onderstreping hof).

Een en ander kan het hof in het Fondsenreglement niet lezen. (1) Artikel 25 van het Fondsenreglement is niet geredigeerd ten behoeve van de Amerikaanse markt, doch slechts ten behoeve van de Nederlandse markt. (2) Zoals overwogen ontstaat de verplichting tot gelijkwaardige informatieverschaffing in de aansluiting naar US GAAP pas zodra daadwerkelijk in de reconciliation note meer en andere informatie wordt gegeven. Over verschillen in consolidatiekring wordt in de reconciliation note met geen woord gerept.

Artikel 25 van het Fondsenreglement (oud) vormt onder de concrete omstandigheden van het geval derhalve niet de grondslag van een verplichting tot het vermelden van de bedoelde consolidatieverschillen. Hierop kan de stelling dat de aansluiting naar US GAAP misleidend was niet worden gebaseerd.

Het hof werpt ambtshalve nog de vraag op of het onvermeld laten van de mededeling dat bepaalde joint ventures naar US GAAP niet mogen worden geconsolideerd, niet sowieso valselijk en misleidend is, dat wil zeggen ongeacht het bepaalde in artikel 25 Fondsenreglement (oud).

Herhaald zij dat de informatie die daadwerkelijk in de aansluiting naar US GAAP was opgenomen in deze strafzaak niet aantoonbaar onjuist was, in het bijzonder doordat een verkorte jaarrekening naar US GAAP telkens ontbrak. Mutaties in de consolidatiekring maken geen (materieel) verschil voor de financiële gegevens die in de verloopschema’s in de aansluiting naar US GAAP waren vermeld, althans het tegendeel is niet bewezen. Van belang is voorts om daarbij in ogenschouw te nemen welk verwijt de tenlastelegging verwoordt, en dat is het valselijk opmaken van een (onderdeel van het) jaarverslag met het oogmerk dat als echt en onvervalst te gebruiken.

Het verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt echter alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.

Naar ’s hofs oordeel is dat ten aanzien van de in jaarverslagen opgenomen aansluiting naar US GAAP echter niet het geval, met name vanwege de – betrekkelijk bescheiden - vorm waarvoor door Ahold was gekozen. De aansluiting naar US GAAP pretendeert niet te voorzien in informatie over de consolidatiekring, aangezien uitsluitend de verschillen tussen het nettoresultaat en het eigen vermogen naar maatstaven van enerzijds Dutch GAAP en anderzijds US GAAP werden gekwantificeerd. Daarmee wordt geen vals beeld van de werkelijkheid voorgespiegeld, want voor die financiële gegevens is de omvang van de consolidatiekring irrelevant. Met andere woorden, aan de aansluiting naar US GAAP in de jaarverslagen van Ahold kon op zichzelf geen informatie worden ontleend over de consolidatiekring die daaraan ten grondslag was gelegd. Aan het onvermeld laten van verschillen in consolidatiekring kon dus ook geen (onjuiste) betekenis worden toegekend.

Dit onderdeel van de tenlastelegging kan niet tot veroordeling leiden.

2.5.5. Letters of representations

a. De brieven zelf

Een ander document waarvan de tenlastelegging melding maakt zijn de zogeheten ‘letters of representations’. Dat zijn wat zij zijn: brieven op briefpapier van Aholds CEO, die in alle gevallen zijn ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1], en waarin zij jegens de externe accountant, steeds vertegenwoordigd door [getuige 12], uitspraken (“representations”) doen voor de juistheid waarvan zij naar beste weten instaan. De relevante passages komen hierna aan de orde. Het hof gaat ervan uit dat de brieven zijn opgemaakt ten kantore van Ahold, waarvan het adres is vermeld in het brievenhoofd.

Dat het hier brieven betreft die afkomstig zijn van de ondertekenaars tezamen en gericht aan Deloitte, wordt niet anders doordat de tekst van de letters of representations telkens in concept is opgesteld door de geadresseerde. Door brieven te ondertekenen geven de ondertekenaars ieder voor zich te kennen dat zij kunnen instaan voor de inhoud ervan. Door ondertekening met ieders handtekening is de brief niet langer een concept, maar kan deze worden aangemerkt als een door de ondertekenaars voltooide brief, waaraan alle ondertekenaars ieder voor zich hebben bijgedragen.

Een van deze brieven dateert van 9 maart 1999, is ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1] en is gericht aan Deloitte, ter attentie van (“John”) [getuige 12]. Deze brief bevat onder meer de volgende passages:

Dear John,

We are providing this letter in connection with your audit of the financial statements of Royal Ahold N.V. for the year ended January 3, 1999 for the purpose of expressing an opinion as to whether the financial statements present fairly, in all material respects, the financial position, results of operations, and cash flows of the Company in conformity with generally accepted accounting principles. We confirm that we are responsible for the fair presentation in the financial statements of financial position, results of operations, and cash flows in conformity with generally accepted accounting principles.

We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit.

1. The financial statements referred to above are fairly presented in conformity with generally accepted accounting principles.

2. The Company has made available to you all:

a. Financial records and related data.

(…).

De brieven van 10 maart 1998 en van 7 maart 2000 beginnen analoog.

De brief van 6 maart 2001 bevat een iets afwijkende passage die volgens het hof in het licht van de tenlastelegging geen materiële betekenis heeft. Overigens is de brief in het aangehaalde deel analoog.

De brief van 7 maart 2002 bevat ten opzichte van de hierboven geciteerde brief van 9 maart 1999 in het aangehaalde deel een drietal afwijkingen, waarvan de eerste ook al was opgenomen in de brief van 6 maart 2001. Die afwijkingen zijn naar ’s hofs oordeel in het licht van de tenlastelegging telkens niet van materiële betekenis. Het hof zal die passages niettemin voor de duidelijkheid hieronder onderstrepen.

Dear John,

We are providing this letter in connection with your audit of the financial statements of Koninklijke Ahold N.V. for the year ended December 30, 2001 for the purpose of expressing an opinion as to whether the financial statements as prepared in accordance with Dutch GAAP and our annual report on Form 20-F, present fairly, in all material respects, the financial position, results of operations, and cash flows of the Company in conformity with generally accepted accounting principles. We confirm that we are responsible for the fair presentation in the financial statements of financial position, results of operations, and cash flows in conformity with generally accepted accounting principles.

We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit(s).

1. The financial statements for statutory purposes and the annual financial statements on Form 20-F as referred to above are fairly presented in conformity with the appropriate generally accepted accounting principles.

2. The Company has made available to you al1:

a. Financial records and related data.

(…).

Bovendien bevat deze brief van 7 maart 2002 een passage onder punt 10 die het hof hierbij aanhaalt:

10. We have consolidated our joint ventures because we are exercising control over these partnerships which is further substantiated by specific actions subsequent to the agreement of the different partnerships.

De brief van 16 mei 2000, wederom ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1], heeft betrekking op de prospectus-supplementen. De brief bevat de volgende passages:

Dear John:

The following representations, made to the best of our knowledge and belief, are being provided to you in connection with your review of financial and accounting matters of Koninklijke Ahold N.V. and subsidiaries (the “Company”) as to transactions and events after January 2, 2000 and to the date of this letter, your review having been performed in connection with a registration statement filed by the Company with the Securities and Exchange Commission on or about May 16, 2000:

1. The audited financial statements and schedules included in the prospectus or elsewhere in the registration statement present fairly the financial position, results of operations, and cash flows of the Company for the periods given.

2. No events have occurred subsequent to January 2, 2000 that have a material effect on the financial statements that are in the filing or that should be disclosed in order to keep those statements from being misleading.

b. Verweren en oordelen

Het hof oordeelt dat onder “financial records and related data” redelijkerwijze niet anders kan worden verstaan dan de financiële administratie van Ahold en alle gegevens die daarmee verband houden, voor zover ook maar enigszins relevant voor de beoordeling van de juistheid en getrouwheid van datgene waarover het onderzoek van de externe accountant zich uitstrekt. Dat de externe accountant toegang heeft gekregen tot alle voor hem relevante gegevens is immers een fundamenteel vertrekpunt van het accountantsonderzoek.

Uiteraard is de omvang van de financiële administratie van Ahold aanzienlijk. Om die reden staan Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1] dan ook ‘naar beste weten’ in voor de juistheid van het in de brief gestelde. Vergissingen leiden niet tot valsheid van de letter of representations. Dat wordt anders als een document dat essentieel is voor de juridische beoordeling van de zeggenschap binnen joint ventures welbewust wordt achtergehouden, zoals het geval is met de tweede sideletters. Hoe omvangrijk een administratie ook moge zijn, vergissingen acht het hof in deze kwestie uitgesloten.

Zelfs als het document naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht uiteindelijk niet doorslaggevend wordt geoordeeld voor de vraag of Ahold feitelijk overwicht had op de joint venture, dan nog is het document zeer relevant voor de externe accountant. Het is immers aan hem om daar als deskundige een oordeel over te hebben. Degene die naar eigen zeggen in dit verband “ten onrechte op de stoel van de accountant is gaan zitten” bekent naar ’s hofs oordeel schuld aan het verhullen van relevante gegevens.

Het opzettelijk achterhouden van de tweede sideletters leidt dus tot valsheid van de betreffende letter of representations.

2.5.6. De goedkeurende verklaring van de externe accountant

a. De schriftelijke vorm

De externe accountant brengt omtrent zijn door artikel 2:393, lid 1 (oud) BW voorgeschreven onderzoek van de jaarrekening verslag uit aan de ondernemingsleiding en hij geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening.

De verklaringen van de externe accountant (Deloitte) hadden in het geval van Ahold in de tenlastegelegde periode telkens de vorm van een goedkeurende verklaring. De bewoordingen van alle (en meer) van de in de tenlastelegging genoemde goedkeurende verklaringen van de externe accountant zijn hierboven reeds besproken, onder vermelding van vindplaatsen in het dossier.

Naar algemeen bekend wordt de goedkeurende verklaring van een accountant op schrift gesteld, zulks ter kennisgeving van de verklaring aan onder meer het orgaan dat bevoegd is tot vaststelling c.q. goedkeuring van de jaarrekening. De verklaring dient bovendien, zoals hieronder ter sprake zal komen, aan de jaarrekening te worden toegevoegd. Dit laat zich in andere dan schriftelijke vorm slecht denken.

Met ingang van 27 juli 2005 is het vereiste van een schriftelijke vorm in de wet neergelegd, zijnde dus een codificatie van de in Nederland gangbare praktijk. Dat Deloitte zich aan deze praktijk had geconformeerd blijkt overigens ook uit de aanbiedingsbrieven en de op schrift gestelde goedkeurende verklaringen die zich in het dossier bevinden. Dit betreffen de aanbiedingsbrief d.d. 26 maart 2001 van de goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2000, de (vermoedelijk daarbij behorende) Engelstalige versie van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring van 6 maart 2001, en de aanbiedingsbrief van 26 april 2002, met als bijlage de Nederlandstalige en Engelstalige versies van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2001. De redactie van de Nederlandstalige versie van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2001 is – naar mocht worden verwacht - gelijkluidend aan de tekst die in dat jaarverslag is opgenomen.

Er is geen enkele reden om te veronderstellen dat Deloitte zijn goedkeurende verklaringen ten aanzien van Item 18 (financial statements en notes) in de annual reports on Form 20-F - anders dan ten aanzien van de Nederlandse jaarverslagen - niet aan het papier toevertrouwde. [getuige 14] heeft in algemene bewoordingen over de accountantsverklaring van 10 maart 1998 in het annual report on Form 20-F over 1997 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard in antwoord op de vraag wanneer deze accountantsverklaring is afgegeven:

Je kunt niet zien wanneer deze is afgegeven. Hij is gedateerd op de datum van de laatste dag van onze controlewerkzaamheden, te weten 10 maart 1998, net als bij de verklaring ten behoeve van de Nederlandse jaarrekening. Ter afsluiting van de controle vindt er over het algemeen een vergadering van het audit committee plaats waarin Deloitte & Touche aan de onderneming toestemming verleent om een goedkeurende accountantsverklaring te gebruiken. Enige tijd later wordt dan daadwerkelijk een ondertekende verklaring aan de onderneming afgegeven. Indien inderdaad zo’n afsluitende vergadering van het audit committee heeft plaatsgevonden wordt de accountantsverklaring op de datum van die vergadering gedateerd.

Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat Deloitte in alle gevallen de ondertekende, goedkeurende verklaring in schriftelijke vorm aan Ahold deed toekomen.

De aldus schriftelijk vastgelegde goedkeurende verklaringen van de externe accountant zijn telkens ‘enig goed’ als bedoeld in artikel 326 Sr. Het geschrift dat getuigt van de goedkeurende verklaring betreft in de woorden van de twee aanbiedingsbrieven die het strafdossier rijk is “de originele getekende accountantsverklaringen”.

Dat voor Ahold in alle gevallen de essentie slechts was gelegen in “de onstoffelijke” verklaring, in de “intrinsieke” goedkeuring, zoals de verdediging van Van der Hoeven in dit verband heeft aangevoerd, blijkt overigens niet en ligt ook niet bepaald voor de hand. Desnoods moest Ahold immers kunnen aantonen dat de externe accountant werkelijk een goedkeurende verklaring had afgegeven en dat gaat nu eenmaal beter indien zij is belichaamd in een geschrift. Daarin ligt besloten dat het document waarin de accountantsverklaring is vastgelegd voor Ahold waarde heeft.

Weliswaar werd de inhoud daarvan, de tekst, overgenomen in de betreffende jaarverslagen en annual reports on Form 20-F, maar uiteindelijk moet in alle gevallen kunnen worden teruggegrepen op het origineel. Dat werd overhandigd door Deloitte aan Ahold en dat geraakte zodoende uit de beschikkingsmacht van Deloitte.

Het strafdossier bevat niet alle ‘originele getekende accountantsverklaringen’. Dat is echter geen noodzakelijke voorwaarde voor het bewijs dat telkens daadwerkelijk een dergelijk goed is afgegeven. Op grond van het bovenstaande acht het hof vaststaan dat in alle gevallen waarin een jaarverslag, een annual report on Form 20-F of een prospectus-supplement melding maakt van de goedkeurende verklaring van de externe accountant door de tekst daarvan integraal weer te geven op één van de bladzijden van dat document, een originele getekende brief met die goedkeurende verklaring door Deloitte aan Ahold is verstrekt.

b. Het onderzoek van de externe accountant

Omtrent het, door de accountant te verrichten onderzoek van de jaarrekening schrijft lid 3 van artikel 2:393 (oud) BW het volgende voor:

De accountant onderzoekt of de jaarrekening het in artikel 362 lid 1 vereiste inzicht geeft. Hij gaat voorts na, of de jaarrekening aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften voldoet, of het jaarverslag, voor zover hij dat kan beoordelen, overeenkomstig deze titel is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is, en of de in artikel 392 lid 1, onderdelen b tot en met g vereiste gegevens zijn toegevoegd.

Voor een beter begrip van deze bepaling is van belang te weten dat de wet in artikel 2:391 (oud) BW aan het begrip ‘jaarverslag’ een andere, meer beperkte betekenis toekent dan de betekenis naar het wijdverbreid spraakgebruik dat door het hof in dit arrest is gevolgd. Onder het jaarverslag (in ruime zin) verstaat het hof het gehele document waarin een rechtspersoon (Ahold) verslag doet van het afgelopen boekjaar, haar toekomstplannen ontvouwt en waarin de jaarrekening (inclusief toelichting) is opgenomen. De documenten die in dit dossier bekend zijn onder de nummer D/98 tot en met D/102 zijn dus jaarverslagen in ruime zin.

De wet heeft daarentegen een beperkter begrip ‘jaarverslag’ op het oog.

Artikel 2:391 (oud) BW luidt voor zover in dit verband relevant als volgt:

1. Het jaarverslag geeft een getrouw beeld omtrent de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurende het boekjaar van de rechtspersoon en van de groepsmaatschappijen waarvan de financiële gegevens in zijn jaarrekening zijn opgenomen. (…).

2. In het jaarverslag worden mededelingen gedaan omtrent de verwachte gang van zaken; daarbij wordt, voor zover gewichtige belangen zich hiertegen niet verzetten, in het bijzonder aandacht besteed aan de investeringen, de financiering en de personeelsbezetting en aan de omstandigheden waarvan de ontwikkeling van de omzet en van de rentabiliteit afhankelijk is. Mededelingen worden gedaan omtrent de werkzaamheden op het gebied van onderzoek en ontwikkeling. Vermeld wordt hoe bijzondere gebeurtenissen waarmee in de jaarrekening geen rekening behoeft te worden gehouden, de verwachtingen hebben beïnvloed.

3. Het jaarverslag mag niet in strijd zijn met de jaarrekening.

Bovendien dient het bestuur van de onderneming krachtens artikel 2:392 BW ‘overige gegevens’ aan het jaarverslag en de jaarrekening toe te voegen, waaronder de accountantsverklaring en een opgave van gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon en de in de consolidatie betrokken maatschappijen, onder mededeling van de omvang van de gevolgen.

Het wettelijke jaarverslag, kortom het jaarverslag in enge zin, in de literatuur ook wel bestuursverslag genoemd, omvat derhalve berichten van de ondernemingsleiding over verleden, heden en toekomst van haar onderneming, en mededelingen als hierboven in lid 2 van artikel 2:391 (oud) BW opgesomd, een en ander met uitzondering van de jaarrekening en van de ‘overige gegevens’ waarvan artikel 2:392 (oud) BW melding maakt.

Indien deze bepalingen in onderling verband en samenhang worden bezien, leidt dat tot de volgende conclusie.

Bondig geformuleerd: het jaarverslag in ruime zin bestaat uit (1) het jaarverslag in enge zin, (2) de jaarrekening, en (3) de overige gegevens, waaronder de accountantsverklaring en opgave gebeurtenissen na balansdatum.

De accountant is dus niet alleen wettelijk verplicht te onderzoeken of de jaarrekening het wettelijk vereiste inzicht geeft en voldoet aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften, maar ook of het jaarverslag – in enge zin -, voor zover hij dat kan beoordelen, overeenkomstig titel 9 van Boek 2 BW is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is. Bovendien moet hij onderzoeken of bepaalde overige gegevens zijn toegevoegd.

Het is de vraag waarop de goedkeurende verklaringen van Deloitte in dit Ahold-dossier betrekking hebben, en tot welk onderdeel van het jaarverslag in ruime zin de paragraaf over de aansluiting naar US GAAP telkens behoort.

c. Het bereik van de goedkeurende verklaring in de Nederlandse jaarverslagen

De bepalingen van titel 9 van Boek 2 BW schrijven niet voor dat een aansluiting naar US GAAP onderdeel is van de jaarrekening, noch van het jaarverslag in enge zin, noch van de overige gegevens. Hierboven heeft het hof reeds overwogen dat Ahold met de paragraaf over de aansluiting voldeed aan artikel 25 van het Fondsenreglement, althans daarmee niet in strijd handelde. Deze laatste bepaling schrijft niet voor in welk onderdeel van het jaarverslag in ruime zin de aansluiting moet worden opgenomen.

Wat betreft feitelijke positionering van de aansluiting naar US GAAP in de relevante jaarverslagen in ruime zin die zich in het dossier bevinden, valt op dat de bedoelde aansluiting telkens is opgenomen na het onderdeel van het jaarverslag in ruime zin dat als jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) moet worden aangemerkt, en vervolgens ná de tekst van goedkeurende verklaring, die naar luidt van artikel 2:392 BW tot de ‘overige gegevens’ moet worden gerekend. Een en ander acht het hof een aanwijzing dat in de optiek van zowel Ahold als Deloitte de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen buiten de jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) viel. Het tegendeel is in elk geval niet aantoonbaar.

De goedkeurende verklaring van Deloitte had evenwel naar zeggen van externe accountants die ten behoeve van Deloitte aan de Ahold-account werkten slechts betrekking op de jaarrekening en – zo begrijpt het hof - niet op het jaarverslag in enge zin, en in het bijzonder niet op de aansluiting naar US GAAP.

[getuige 13] verklaarde over het Nederlandse jaarverslag over 1997 in antwoord op de vraag (in rechtop staand schrift):

9. Ziet de accountantsverklaring op zowel de geconsolideerde jaarrekening, enkelvoudige jaarrekening als het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS?

Zij ziet op de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening, maar niet op het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS (hof: i.e. de aansluiting naar US GAAP). Je kunt zeggen dat de verklaring alleen slaat op hetgeen vóór die verklaring in de jaarrekening is opgenomen.

[getuige 12] heeft verklaard ten overstaan van de rechter-commissaris in antwoord op de volgende vragen:

18. Op welke onderdelen van het jaarverslag ziet de accountantsverklaring?

Op de jaarrekening.

19. Ziet de accountantsverklaring op zowel de geconsolideerde jaarrekening, enkelvoudige jaarrekening als het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS?

De verklaring heeft betrekking op de geconsolideerde jaarrekening, en de vennoot¬schappelijke jaarrekening. Wij bezien wel of het overzicht resultaat en waardering volgens waarderings¬grondslagen in de VS aan de voorwaarden voldoet, maar onze verantwoordelijkheid omvat wat ik zojuist heb gezegd.

Ook de beide eerdergenoemde aanbiedingsbrieven van goedkeurende verklaringen hechten kennelijk wat betreft het bereik van Deloitte’s goedkeurende verklaring alleen gewicht aan de jaarrekening en niet aan het jaarverslag (in zowel enge als ruime zin). De term ‘jaarverslag’ komt in die brief zelfs niet voor. De bewoordingen van de goedkeurende verklaringen zelf refereren evenmin aan een onderzoek naar en beoordeling van de betrouwbaarheid van andere gegevens dan vermeld in de jaarrekening.

In een en ander ligt besloten (1) dat de aansluiting naar US GAAP in het jaarverslag in ruime zin geen onderdeel uitmaakte van de betreffende jaarrekening, en (2) dat de accountantsverklaring van Deloitte enkel blijk gaf van het accountantsoordeel over de betreffende jaarrekening en (dus) niet over de aansluiting naar US GAAP.

Hieraan doet niet af dat de externe accountant kennis had van de inhoud van de aansluiting en daar vermoedelijk zelfs een oordeel over had, aangezien – naar hieronder zal blijken – het onderzoek van de externe accountant ten behoeve van het annual report on Form 20-F zich wel uitstrekte over de inhoud van de reconciliation note waarin voor een niet onbelangrijk deel dezelfde en zelfs meer gegevens naar US GAAP waren verwerkt.

In hoeverre Deloitte daarmee het bepaalde in artikel 2:391 (oud) BW helder voor ogen stond kan in het midden blijven, nu het hof in dit verband doende is vast te stellen of een accountantsoordeel over de aansluiting naar US GAAP feitelijk van invloed kan zijn geweest op de afgifte van de op schrift gestelde goedkeurende verklaringen ten behoeve van de Nederlandse jaarverslagen, en niet of het accountantsoordeel over de aansluiting naar US GAAP daarop van invloed had behoren te zijn.

d. Het bereik van goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F

Ten aanzien van de annual reports on Form 20-F zijn de conclusies afwijkend. (1) De reconciliation note is begrepen in de financial statements, althans de reconciliation note is een onderdeel van de toelichting daarop. (2) De goedkeurende verklaring van de externe accountant had wel degelijk betrekking op de betrouwbaarheid van de financiële gegevens die in de reconciliation note waren opgenomen.

In de eerste plaats volgt dat al uit de tekst van die accountantsverklaring, waarin een opmerking wordt gemaakt over US GAAP en waarin wordt verwezen naar de reconciliation note. Het hof citeert wederom uit het desbetreffende onderdeel van de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F over 2001:

Accounting principles generally accepted in The Netherlands vary in certain significant respects from accounting principles generally accepted the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30 2001 and the determination of shareholders’ equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.

Deloitte & Touche

Accountants

March 7, 2002 (March 13, 2002 as to Note 20, March 22, 2002 as to Note 26)

Amsterdam, The Netherlands

Uit de dagtekening volgt dat de goedkeurende verklaring ook ziet op ‘notes’ in het algemeen. In de andere annual reports on Form 20-F zijn analoge passages te vinden.

Bij de consolidated balance sheets en de consolidated statement of net earnings, etc., in Item 18 van de annual reports on Form 20-F wordt in de tweede plaats telkens verwezen naar de bijgaande notes. In het annual report over 2001 wordt zelfs opgemerkt dat bijgaande notes (evenals naar Nederlands jaarrekeningenrecht) integraal onderdeel zijn van de financial statements.

In de derde plaats zal hieronder blijken dat omtrent de financiële gegevens die in de reconciliation note zijn opgenomen tussen Ahold en Deloitte (in het algemeen) en tussen Deloitte en de Amerikaanse branche (het National Office in Wilton) veel en heftig is gecorrespondeerd. Deze activiteiten laten zich alleen begrijpen indien die financiële gegevens voorwerp van accountantsonderzoek zijn en zijn begrepen in de verklaring (het ‘auditors’ report’) die omtrent de betrouwbaarheid van financial statements al dan niet goedkeurend wordt afgegeven.

In de vierde plaats schrijft Deloitte met zoveel woorden in de hieronder te bespreken brief d.d. 24 augustus 1998 van Deloitte aan Meurs, over de consolidatie van joint ventures onder US GAAP:

(…) we have not yet received such (hof: evidence) file per joint venture and have not been able to conclude on the accounting treatment of the joint ventures under US GAAP. The importance of this conclusion should be viewed in the context of our responsibility of issuing an auditors’ report on the Annual report on form 20-F 1998. In our report we specifically address the compliance with US GAAP. This would need the concurring approval of our US National Office.

De beoordeling van de consolidatie van joint ventures naar maatstaven van US GAAP valt binnen het bereik van het ‘auditors’ report’ dat omtrent het annual report on Form 20-F zal worden opgemaakt, aldus begrijpt het hof Deloitte in deze brief. Bovendien is daartoe de instemming van Deloitte’s US National Office vereist.

Ten slotte haalt het hof enkele passages aan uit de getuigenverklaringen van medewerkers van Deloitte die bij de Ahold-account waren betrokken.

De al eerder genoemde [getuige 13], als accountant werkzaam bij Deloitte tot 1999, heeft over de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F over 1997 verklaard:

13. Op basis waarvan is deze accountantsverklaring afgegeven?

Op basis van de controlewerkzaamheden die zijn verricht. Deze zijn verricht in samenwerking tussen de Nederlandse en de Amerikaanse firma’s van Deloitte & Touche. Het basisproces werd door de Nederlandse firma verricht en de aspecten die betrekking hadden op Amerikaanse rapportageregels werden gereviewd door [getuige 15]. [getuige 15] kwam daarvoor ook wel over naar Nederland. De verklaring die u mij getoond heeft, is afgegeven ten behoeve van de Form 20-F, dus voor US purposes.

D/118 Form 20-F 1997; p. 52 note 1, ‘Significant accounting policies’, en p. 73, Note 23 ‘Reconciliation to US GAAP’:

14. Op basis waarvan is er volledig geconsolideerd, en op basis waarvan is Deloitte & Touche akkoord gegaan met de volledige consolidatie van JMR en Bompreço in de Form 20-F 1997:

Op grond van dezelfde veronderstellingen die wij bij Nederlandse jaarrekening hebben toegepast. Onder de Amerikaanse wetgeving zijn de regels iets anders geformuleerd. Het controlewerk komt op hetzelfde neer, maar er werd in dit geval getoetst vanuit de Amerikaanse visie. U vraagt mij naar de concrete verschillen? Dat weet ik nu niet meer. Het is al acht jaar geleden. De issue was echter altijd of er sprake was van control. In zijn algemeenheid kan ik wel zeggen dat de Amerikaanse regelgeving specifieker, formeler van aard is.

Hieruit volgt dat naar de verklaring van [getuige 13] door Deloitte, in samenspraak met de Amerikaanse branche, een beoordeling plaatsvond van de juistheid van de consolidatiekring die aan de basis stond van de financiële gegevens die in de reconciliation note naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht waren opgesteld.

[getuige 12] heeft verklaard in zijn al eerder aangehaalde proces-verbaal van verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris:

D/118 Form 20-F 1997; p47 de accountantsverklaring 10 maart 1998

23. Is dit de verklaring die Deloitte & Touche heeft afgegeven?

Ja.

24. Op basis waarvan is deze accountantsverklaring afgegeven?

Op basis van dezelfde controle als die van de Nederlandse jaarrekening, met dien verstande dat hierin ook is opgenomen een samengevatte (‘condensed form’) balans en resultaten¬rekening, gebaseerd op US GAAP. Ook deze gegevens zijn opgesteld door Ahold.

Deze verklaring geldt voor US GAAP, de Form 20-F wordt immers gefiled bij de SEC.

[getuige 16], werkzaam bij Deloitte, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op de volgende vraag verklaard:

87. Ziet de accountantsverklaring bij de 20-F ook op de reconciliation naar US Gaap?

Volgens mij wel.

Slotsom van dit alles is dat de goedkeurende verklaring van de externe accountant in Item 18 van de onderscheidene annual reports on Form 20-F mede betrekking had op de betrouwbaarheid van de financiële gegevens in de reconciliation note die Ahold naar haar zeggen overeenkomstig US GAAP had opgesteld. Indien het de externe accountant zou blijken dat deze gegevens naar maatstaven van US GAAP een onjuist c.q. onbetrouwbaar beeld gaven, zou dus zonder meer mogen worden verwacht dat de accountant hieraan consequenties zou verbinden.

e. Instemming van Deloitte US vereist

Voor dat laatste bevat het dossier diverse bewijsmiddelen, die hieronder ter sprake zullen worden gebracht bij de behandeling van de totstandkoming van de controlletters en de tweede sideletters.

Van belang daarbij is dat Deloitte Nederland niet louter gewicht toekende aan het oordeel van Deloitte US vanwege hun expertise op het terrein van US GAAP. Deloitte Nederland was gehouden om alleen een goedkeurend ‘auditors’ report’ te verstrekken na instemming van Deloitte US op straffe van eventuele aansprakelijkheid.

Het al eerder besproken proces-verbaal van het gesprek van de FIOD met SEC-medewerkers, AH/82, vermeldt hierover:

If a foreign auditing company issues the auditors’ report with a SEC filing a specific AICPA rule applies (appendix K). This is the SEC practice section. Major US auditing firms are members, foreign affiliates not. Foreign affiliates that sign the auditors’ report of SEC-filings should involve an US auditing firm which is a member. This US firm is responsible for two things:

1. The quality of the internal control of the foreign affiliate; amongst others performing peer reviews of working papers etc.

2. For every annual report and filing with the SEC a US expert person has to look at the SEC-document before it is filed. The SEC is not involved in this aspect: the US expert person is not known with the SEC. It is something internally within the auditor’s firm. If the foreign affiliate of the auditing firm does not follow the advice of the US expert person the foreign affiliate is responsible. There is no requirement for the US expert person to notify the SEC in this case.

[getuige 14] verklaarde hierover ten overstaan van de rechter-commissaris:

Marco (hof: [getuige 16]) belde mij dat op basis van de beschikbare informatie één van de joint ventures, ik weet niet meer welke, mogelijk Disco, naar US GAAP niet kon worden meegeconsolideerd in de 20-F omdat National Office niet akkoord was, zodat wij de 20-F niet zouden kunnen aftekenen.

Dezelfde conclusie wordt gestaafd door de brief van 13 april 2000 van [getuige 12] aan Meurs, waarin onder meer is vermeld:

After some agitated discussions we are pleased that we have been able to solve the consolidation issue, at least temporarily, on the joint ventures in Portugal and Chili/Argentina. Our National Office in the USA has permitted us to issue our opinion on the 20-F for the year ended January 2, 2000 based on your representations that side letters would be obtained from your joint venture partners.

Het hof leidt hieruit af dat in het geval Deloitte US onoverkomelijke bezwaren had tegen de joint venture-accounting van Ahold, Deloitte Nederland niet zou overgaan tot het afgeven van een goedkeurend ‘auditors’ report’ ten aanzien van de jaarrekening die in het annual report on Form 20-F was opgenomen in Item 18, met inbegrip van de ‘reconciliation note’.

2.6. De totstandkoming, de betekenis en de gevolgen van de controlletters en de tweede sideletters

2.6.1. De aanloop

Naar de verklaring van [getuige 13], tot 1999 als accountant werkzaam bij Deloitte, accepteerde het US National Office van Deloitte & Touche in maart 1998, bij werkzaamheden ten aanzien van de Form 20-F 1997, de consolidatie in 1997 nog wel, maar voor de toekomst moest er beter bewijs komen. (Vragen in rechtopstaand schrift).

23. Was er in maart 1998 sprake van aanpassing van de joint-venture overeenkomsten?

Dat kan ik mij niet herinneren. Wel was er sprake van een verzoek van Deloitte & Touche Nederland, na consultatie met de Amerikaanse partner, om helderder bewijs te verkrijgen omtrent de controle en zeggenschap over de deelnemingen, ten behoeve van US GAAP. Als gezegd, waren de Amerikaanse regels op dit punt formeler. Voor de Nederlandse situatie zijn wij afgegaan op feiten en omstandigheden, zoals die bleken uit bijvoorbeeld de verklaringen van het management. Ik kan mij herinneren dat, naar aanleiding van de controle over 1997, [getuige 15] consolidatie accepteerde, maar wel vond dat er voor de toekomst betere bewijsvoering moest komen. Ik weet niet wat hij precies bedoelde met betere bewijsvoering. De feiten en omstandigheden rond control en zeggenschap binnen de joint ventures moesten in elk geval beter gedocumenteerd worden. De management- en financieringsovereenkomsten waren er al, maar nu moesten er bijvoorbeeld ook notulen van bestuursvergaderingen komen. Ik weet niet meer precies op welke exacte documenten er gedoeld werd, maar het moest wel gaan om meer dan circumstantial evidence.

In het dossier bevindt zich een ‘consultation memo’, een verslag van het US National Office van Deloitte (in de persoon van [getuige 17]) naar aanleiding van een verzoek om advies van de zijde van Deloitte Nederland ([getuige 13]). Het verzoek van [getuige 13] is klaarblijkelijk gedaan op 13 maart 1998, en [getuige 17] heeft de ‘clearing’ gedaan op 16 maart 1998. Op basis van in hoofdstuk 4 te bespreken gezaghebbende kenbronnen van US GAAP concludeerde het US National Office naar aanleiding van de voorgelegde casus van klaarblijkelijk JMR en Bompreço dat het voor Ahold niet “appropriate” is om deze joint ventures te consolideren.

In het memo van 16 maart 1998 aan [getuige 1] (directeur administratie van Ahold), waarvan copie conform aan [getuige 13], zetten [getuige 10] en [getuige 3] (beiden werkzaam bij Ahold) de gronden uiteen die volgens Ahold consolidatie van onder andere JMR en Bompreço onder zowel Dutch- als US GAAP rechtvaardigden.

Op 6 juli 1998 vond een vergadering van de raad van bestuur plaats. Uit de notulen van de vergadering, waarbij onder anderen Andreae, Van der Hoeven en Meurs aanwezig waren, blijkt dat consolidatie aan de orde is geweest. Meurs meldde ten aanzien van Bompreço dat Ahold uiteindelijk voor 50% economisch eigenaar zal zijn, dat JCM voor 35% economisch eigenaar zal zijn en dat de overige 15% op de beurs blijft. Meurs heeft volgens de notulen die hiervan zijn opgemaakt verklaard:

“Wij hopen alsdan Bompreço ‘met recht’ te kunnen consolideren.”

Het hof leidt uit een en ander af dat de kwestie van consolidatie naar Dutch GAAP en US GAAP op de agenda van de raad van bestuur heeft gestaan en inmiddels de aandacht had van Meurs, tot wiens takenpakket binnen de raad van bestuur dit onderwerp behoorde.

Op 13 juli 1998 vond een bespreking plaats met Deloitte. Ter voorbereiding van deze bespreking heeft [getuige 10] een memo van 10 juli 1998 met als onderwerp ‘consolidation of JV's under US GAAP’ verstuurd. [getuige 3] heeft desgevraagd naar aanleiding van dit memo verklaard dat consolidatie naar haar herinnering “een issue” bleef. Voorts ontleent het hof uit het voorgaande in deze subparagraaf dat deze discussie zich in het bijzonder concentreerde op de consolidatie naar US GAAP, zulks geëntameerd door het Amerikaanse National Office van Deloitte dat vooralsnog het oordeel was toegedaan dat Ahold de joint ventues JMR en Bompreço naar US GAAP niet mocht consolideren.

2.6.2. De brief van 24 augustus 1998

Het onderwerp consolidatie werd wederom op de agenda gezet voor de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998. Ter behandeling werd een brief van 24 augustus 1998 bijgevoegd. Aanwezig waren onder anderen Andreae, Van der Hoeven, Meurs en [getuige 18]. Blijkens de notulen is de brief van 24 augustus 1998 besproken. Onder de rubriek “2. Joint venture accounting” is vermeld:

AMM (hof: A.M. Meurs) refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards.

De bedoelde brief betreft een brief op naam van [getuige 12] gedateerd 24 augustus 1998 en gericht aan Meurs. Deze brief houdt onder meer het volgende in, waarbij de onderstrepingen telkens van het hof afkomstig zijn.

As you are aware, we have had several meetings over the last few months regarding the accounting treatment of joint ventures under US GAAP. Due to the continuously increasing importance of joint ventures in the growth strategy of Royal Ahold, the relative importance of Ahold’s international operations and increased focus on US capital markets, we feel it is appropriate to clarify the status of our discussions.

As discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached copy). Based on US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP. However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives that the company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full consolidation was continued in the financial statements 1997.

After our discussions at year-end, we had several meetings with Ahold management and were informed that for valid business reasons problems were encountered in modifying the joint venture agreements in such a way that consolidation under US GAAP was acceptable. However, management continued to express their believes that substantial control in all relevant joint-ventures exists and indicated that an evidence file would be prepared per joint venture in which information would be available to substantiate consolidation. For example, although the Board of Directors in most joint ventures consists of 50% members and 50% joint venture partner members, management stated that in reality Ahold was making all the decisions. This would be substantiated by minutes from Board of Directors meetings.

We understand that you are currently in the process of building an evidence file and therefore we have not yet received such file per joint venture and have not been able to conclude on the accounting treatment of the joint ventures under US GAAP. The importance of this conclusion should be viewed in the context of our responsibility of issuing an auditors’ report on the Annual report on form 20-F 1998. In our report we specifically address the compliance with US GAAP. This would need the concurring approval of our US National Office. It should be dear that based on our current information, our National Office would have extreme difficulties in agreeing with the current US GAAP accounting treatment. If we were to conclude, on that basis, that de-consolidation under US GAAP should be performed, we advise the Company to include such accounting treatment in information that will be made available to the public starting with the third quarter results 1998. We were informed that as of such quarter the joint ventures in Chile and Argentina will be consolidated under Dutch GAAP. The impact of this additional joint venture on the US GAAP financial statements would then be such that a change in accounting treatment is warranted.

Het hof trekt uit de aangehaalde passages in het licht van het onder 2.6.1 overwogene de volgende conclusies:

1. In deze brief gaf Deloitte uiting aan ernstige twijfel over Aholds ‘accounting treatment’ van joint ventures onder US GAAP. Bedoeld wordt de vraag of Ahold naar maatstaven van US GAAP deze joint ventures mocht consolideren. De brief gaat dus niet over (twijfels omtrent) consolidatie naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht.

2. Het consolidatievraagstuk is op de agenda gekomen vanwege het toenemende belang van joint ventures in de groeistrategie van Ahold. Het hof heeft in 2.2.1 melding gemaakt van de groeistrategie van Ahold, en daarbij aangetekend dat de strategie een afgeleide was van de missie die Ahold zich ten doel had gesteld. Aan deze passage in de brief van 24 augustus 1998 kent het hof gewicht toe aangezien daarin besloten ligt dat Deloitte pas sedert enkele maanden bijzondere aandacht was gaan besteden aan Aholds financiële verslaggeving van joint ventures. Tot die tijd was daarvoor naar Deloitte’s oordeel onvoldoende reden vanwege het relatief geringe belang van de joint ventures, afgezet tegen de financiële gegevens het gehele concern. Een en ander brengt mee dat aan de enkele omstandigheid dat over boekjaren voorafgaand aan 1997 goedkeurende accountantsverklaringen waren afgegeven niet het vertrouwen mag worden ontleend dat het met Aholds joint venture-accounting wel goed zat. Deloitte geeft immers uitdrukkelijk te kennen dat en om welke reden de omstandigheden inmiddels zijn gewijzigd.

3. Na overleg met hun US National Office heeft Deloitte geconcludeerd dat Aholds consolidatie van de (meerderheid van haar) joint ventures strijdig is met maatstaven van US GAAP.

4. Deloitte heeft desalniettemin ingestemd met voortzetting van integrale consolidatie in de jaarrekening over 1997 doordat namens Ahold (“the company”) is meegedeeld

that the company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), (…).

5. Over de betekenis van deze passage is in dit strafproces veelvuldig gedebatteerd. De positie van de haakjes in deze tekst is niet zonder betekenis voor het goede begrip ervan. De verdediging van Meurs lijkt daaraan voorbij te gaan in haar uitleg van deze passage.

Het hof leidt uit deze passage af dat Ahold jegens Deloitte de intentie heeft uitgesproken om de contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture-partners aan te passen aan de zeggenschapsvereisten die US GAAP aan consolidatie stellen, zulks hetzij (1) door de contracten (hof: de ‘Shareholders’ Agreements’) zelf aan te passen, hetzij (2) door aanpassing van de rechtsverhouding middels sideletters, dat wil zeggen brieven die als annex bij de betreffende Shareholders’ Agreement gelden.

In het licht van ’s hofs uitleg van de consolidatiemaatstaven van US GAAP en het verlangde bewijs van zeggenschap, zal hieronder begrijpelijk worden om welke reden Deloitte de nadruk legde op vastlegging van de rechtsbetrekkingen en niet zozeer van de feitelijke verhoudingen binnen de joint venture.

6. Ahold liet, naar luidt van de brief, nadien weten vanwege “valid business reasons” problemen te hebben met het zodanig aanpassen van de joint venture agreements dat consolidatie van de betreffende joint venture voldeed aan de maatstaven van US GAAP. Ahold handhaafde evenwel haar oordeel dat de toegepaste consolidatie toch al voldeed aan de maatstaven van US GAAP en zij zou dit oordeel onderbouwen door ‘evidence files’ samen te stellen waaruit de zeggenschap over de joint venture zou blijken.

7. Deloitte was nog niet in het bezit gesteld van dergelijke ‘evidence files’ en was dus nog niet in staat om te concluderen over de “accounting treatment” van joint ventures naar US GAAP. Het belang van die conclusie moet – naar schrijven van Deloitte – worden gezien in de context van de verantwoordelijkheid van Deloitte om een accountantsverklaring af te geven aangaande het annual report on Form 20-F over 1998, waarin specifiek zal worden stilgestaan bij de vraag of is voldaan aan de maatstaven van US GAAP. Daartoe is toestemming van het US National Office van Deloitte vereist. Het National Office heeft op basis van de thans bekende informatie “extreme difficulties” om in te stemmen met het huidige consolidatiebeleid naar US GAAP, aldus Deloitte.

Het hof concludeert dat Deloitte in deze brief kenbaar maakt dat zij het derde alternatief (bewijs van control door ‘evidence files’) niet op voorhand wil uitsluiten doch daarover pas kan oordelen na kennisneming van de inhoud van deze ‘files’.

Er volgen nog enige opmerkingen over het door Ahold verlaten van het consolidatiebeleid naar US GAAP en het voorkomen van gedwongen ‘restatements’, waarvoor het hof verwijst naar het document zelf.

Het onderwerp komt opnieuw ter sprake in de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998, waarin volgens de notulen het volgende is besproken:

Our Brazilian joint venture (hof: Bompreço) is seen as the main problem. Meurs also intends to send a letter in which will be explained that ultimately we have control.

Meurs heeft er klaarblijkelijk voor gekozen in navolging van de opmerkingen van Deloitte bij brief van 24 augustus 1998 een sideletter op te stellen. Deze sideletters zijn in dit dossier bekend geworden als ‘controlletters’.

Aldus is het ook begrepen door Deloitte, want [getuige 16] (Deloitte) stuurde op 24 november 1998 per fax aan Ahold de volgende (concept)tekst voor de managementletter over 1998:

During the year, we have had several discussions with management regarding the joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company intends to adjust the joint venture agreements to enable Ahold to continue consolidating the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue before year end 1998.

Deze tekst is later inderdaad goeddeels overgenomen in de betreffende managementletter over 1998. Deloitte heeft, zo oordeelt het hof, op goede gronden begrepen dat Ahold voornemens was om door middel van een sideletter de joint venture agreement aan te passen (“to adjust”) teneinde de consolidatie van de joint ventures onder zowel Dutch als US GAAP te kunnen continueren. Tot die conclusie was het hof hiervoor ook al gekomen.

Aan de vermelding van de frase ‘both Dutch and US GAAP’ verbindt het hof echter niet de betekenis dat een controlletter thans ook een noodzakelijke voorwaarde vormde voor voortzetting van consolidatie van de joint ventures onder Dutch GAAP, doch hoogstens dat – in de visie van de opsteller van de tekst - de controlletter het mogelijk maakte ook de consolidatie onder US GAAP voort te zetten, naast die naar Dutch GAAP (die klaarblijkelijk op andere gronden reeds mogelijk werd geacht). Deze en ander documenten onderbouwen naar ’s hofs oordeel namelijk niet, althans onvoldoende de stelling dat Deloitte indertijd aandrong op het verkrijgen van een controlletter mede ter staving van de consolidatie naar Dutch GAAP.

Met het voorgaande strookt bijvoorbeeld een passage in de notulen van de vergadering van het audit committee van 7 december 1998:

Deloitte & Touche is discussing with Ahold management how to bring the consolidation of the Brazilian joint-venture in conformity with US-GAAP.

Het annual report on Form 20-F over 1998 is voorzien van de tekst van een (goedkeurend) ‘auditors’ report’ van 9 maart 1999, een datum die is gelegen vóór de totstandkoming van de Bompreço-controlletter. Gelijk over 1997 hebben Deloitte Nederland en Deloitte US klaarblijkelijk ingestemd met de consolidatie van JMR, Bompreço en Disco Ahold over 1998 nog voordat de verlangde controlletter daadwerkelijk was overgelegd. Die brief moest immers nog worden gemaakt. De belofte dat die zou worden opgemaakt was – op dat moment nog – voldoende.

2.6.3. De totstandkoming van de controlletter inzake Bompreço – “for the foreseeable future”

Meurs heeft een eerste concept controlletter d.d. 9 september 1998 opgesteld. Deze brief is vervolgens door Ahold aan Deloitte gegeven, waarna Deloitte in overleg met hun US National Office de inhoud van deze controlletter heeft afgestemd. Dit werd Meurs meegedeeld bij brief van 15 oktober 1998 van [getuige 12]. Deze brief houdt onder meer in:

We have reviewed your draft side letter to the joint venture agreement with Bompreço (see attachment). We were advised by our national office that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US Generally Accepted Accounting Principles (“US GAAP”), assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control (e.g. through Board seats, Board votes, etc.).

Based on our earlier discussions, we assume that you are also gathering evidence that warrants consolidation of the other Ahold joint ventures. Please let us know if we van be of any further assistance in this process.

In samenhang met de brief van 24 augustus 1998 leidt het hof hieruit af dat continuering van de consolidatie van bepaalde joint ventures zonder nader bewijs van ‘control’ naar US GAAP zou afstuiten op de “extreme difficulties” van Deloitte US en dat productie van de controlletter, indien gefinaliseerd, voldoende zou zijn voor voortzetting van de consolidatie.

Volgens Meurs is het concept van de controlletter bij fax van 26 oktober 1998 door hem aan [getuige 19] (medewerker Bompreço) gestuurd. In de notulen van het zogenoemde ‘maandagochtendgebed’ van 30 november 1998 wordt melding gemaakt van het verzenden van de conceptbrief aan Bompreço.

Bij faxbrief van 22 december 1998 stelde [getuige 14] (van Deloitte) zijn Amerikaanse collega [getuige 17] (Deloitte US National Office) als volgt op de hoogte van een door Bompreço voorgestelde toevoeging aan de tekst van de (concept) controlletter:

A couple of months ago we discussed a side letter for the joint venture agreements of Royal Ahold. You indicated that the draft side letter they prepared was sufficient to warrant consolidation of the JV (unless other information in the contract contradicted this letter). They have discussed this letter with their joint venture partner Bompreço. Bompreço wants to add a sentence to the letter indicating that this side letter is valid for the foreseeable future (see attachment). Could you please let me know if this impacts your earlier conclusion?

Hieruit kan wederom worden afgeleid dat naar de opinie van Deloitte US National Office de (concept-) controlletter (“draft sideletter”) voldoende was voor voortzetting van consolidatie van de joint ventures, tenzij andere informatie in het contract in strijd zou zijn met die controlletter.

Als bijlage bij deze faxbrief aan [getuige 17] is gevoegd de tekst van het eerder gezonden concept van 9 september 1998, thans voorzien van een handgeschreven toevoeging. De tekst met inbegrip van de handgeschreven toevoeging, die door het hof is onderstreept, luidt als volgt:

Dear João Carlos

This letter serves to confirm the contents of our recent discussion with regard to the interpretation of our mutual shareholder agreement for Bompreço.

The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to Bompreço will be made in consensus between you and us. As discussed this is and remains the cornerstone of our partnership. However, in addition to that, we agreed that for the foreseeable future the interpretation of the shareholder agreement included that in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve in mutual satisfaction, that Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that in the unlikely event that this occurs, Ahold will always act in such a way that your interests are best protected.

We appreciate your cooperation in clearing this matter.

Bompreço heeft dus de geldigheid van de voorgestelde controlletter in de tijd willen beperken tot “the foreseeable future”.

Vervolgens ontspint zich per e-mail een discussie tussen Deloitte US en Deloitte Nederland. Op de boven weergegeven faxbrief van 22 december 1998 van [getuige 14] (Deloitte Nederland) aan [getuige 17] (Deloitte US) schreef Danielle [getuige 20] (Deloitte US) de volgende reactie per e-mail van 22 december 1998:

Karel,

Joe (hof: [getuige 17]) and I have reviewed your fax with the additional sentence added to the letter stating, “for the foreseeable future”.

We would like to ensure that Bompreço does not interpret “the foreseeable future” as any time they decide. For example, we would be troubled if they could decide next week that the foreseeable future has ended and Ahold no longer has the final say.

We are assuming that “the foreseeable future” means until another arrangement has been mutually decided between both parties (Ahold and Bompreço).

Thanks,

[getuige 14] reageerde de volgende dag met de volgende e-mail:

Danielle:

Thanks for your quick response. Bompreço does not interpret the sentence as “any time they wish”, but they are OK with the side letter as long as it is Ahold they are dealing with. They wanted to make sure that if Ahold merges with for instance Carrefour (which is not likely to happen, but you never know), and management changes, they are not stuck to this side letter. They feel fine with it as long as they are dealing with Ahold management.

Do you propose changes to the wording to make this more explicit or is documenting this in our workpapers OK?

regards,

[getuige 20] retourneerde die middag de volgende mail aan [getuige 14]:

Karel,

We do not propose any changes to the wording of the letter....workpaper documentation should be sufficient.

Thanks and happy holidays!

Danielle

Op basis van een en ander constateert het hof het volgende.

1. Deloitte US, en in haar voetspoor ook Deloitte Nederland, was akkoord gegaan met de tekst van het concept van de controlletter van september 1998. Deze was geconcipieerd door Meurs.

2. De partner in de joint venture Bompreço en de adressant van de controlletter, heeft de door Meurs geboden gelegenheid voor opmerkingen op het concept aangegrepen door de geldigheid van de voorgestelde controlletter te amenderen tot “the foreseeable future”.

3. Deloitte US had bezwaar tegen dit wijzigingsvoorstel, met name als die passage zo zou kunnen worden uitgelegd dat de geldigheid van de controlletter in de zeer nabije toekomst als beëindigd kon worden beschouwd. De temporele geldigheid van de controlletter moest, met andere woorden, substantie hebben.

4. Deloitte Nederland heeft daarop medegedeeld dat Bompreço met “the foreseeable future” bedoelt: voor zolang Ahold hun joint venture-partner is.

5. Daarmee kon Deloitte US instemmen. Met vastlegging van deze interpretatie van de frase “the foreseeable future” in de “workpaper documentation” kon worden volstaan, aldus Deloitte US.

Hieruit kan worden opgemaakt dat Deloitte US geen problemen had met een betrekkelijk geringe beperking op de geldigheid van de (voorgestelde) controlletter. Voor zolang Ahold de joint venture-partner van [getuige 21] was, gold de tekst van de controlletter onverkort. Voor de consolidatiekwestie was deze temporele beperking van de geldigheid van de controlletter dan ook irrelevant: Ahold consolideert Bompreço naar US GAAP uiteraard alleen voor zolang zij joint venture-partner is. Voor de periode waarvoor Deloitte om bewijs van contractuele zeggenschap had verzocht werd dat bewijs door de controlletter na ondertekening ervan geleverd, ondanks dat deze specificatie van de temporele beperking niet in de brief zelf was vermeld maar wel vastlag in de ‘workpaper documentation’.

Het hof heeft langer stilgestaan bij deze ontwikkelingen, aangezien de verdediging van Meurs heeft betoogd dat hij, Meurs, hieraan het vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen dat de hierna te bespreken tweede sideletter die diende om nog meer zorgen van BompreçoPar ([getuige 21]) weg te nemen, niet ter beoordeling aan Deloitte (US) behoefde te worden voorgelegd en dat opname daarvan in de ‘workpaper documentation’ volstond. Deloitte accepteerde immers dat er buiten de inhoud van de geconcipieerde en besproken controlletter door [getuige 21] nuanceringen werden aangebracht die niet tot uitdrukking behoefden te komen in de tekst van de controlletter. Er werd geen relevante informatie achtergehouden door het niet-produceren van wat de tweede sideletter wordt genoemd, aldus de verdediging. Hierop komt het hof terug onder 2.6.7, onder f.

Ten slotte nog de vermelding van de managementletter van Deloitte aan de raad van commissarissen, het audit committee en de raad van bestuur van Ahold, over de ‘financial statements’ over het boekjaar 1998. Daarin staat onder meer:

During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP.

A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still being discussed with management.

2.6.4. De control- en de tweede sideletter inzake Bompreço

De controlletter is gedateerd 12 mei 1999, is gericht aan J.C.P. (“João Carlos”) [getuige 21] van BompreçoPar, en ondertekend door (“Michael”) Meurs. . Deze controlletter houdt in:

Dear João Carlos,

During our meeting of February 5, 1999 in Recife I have discussed with you the subject of Ahold being able to consolidate the Bompreço financial results and balance sheet into its own. Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for Bompreço. This letter serves to confirm our interpretation referring to the contents of the abovementioned discussion.

The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to Bompreço will be made in consensus between BompreçoPar and Ahold. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that in the unlikely event that this occurs, Ahold will always act in such a way that your interests are best protected.

Rechtsonderaan heeft [getuige 21] getekend onder “aware” en de dagtekening “May 17, 1999”.

De tweede sideletter is gedateerd 17 mei 1999. Het is een brief afkomstig van [getuige 21], ondertekend door [getuige 21], en gericht aan Meurs. Hierin staat onder meer het volgende:

Dear Michael,

Aware of the contents of your May 12, 1999’s letter, reference AMM/bm 1696c, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.

Rechtsonderin staat op een exemplaar schuin onder de handtekening van [getuige 21] enkel nog de handtekening van Meurs met datumvermelding “May 21, 1999”. Meurs heeft getekend voor “aware”.

Op een volgend exemplaar staat bovendien nog de handtekening van Van der Hoeven.

Meurs heeft verklaard de handtekening van [getuige 21] op bladzijde 5 van het document D/137 te herkennen. De andere handtekeningen op deze bladzijde zijn volgens Meurs van hemzelf en van Van der Hoeven.

Meurs neemt aan dat hij de controlletter in Zaandam heeft getekend op 12 mei 1999 en hij heeft verklaard de sideletter te hebben getekend op 21 mei 1999 te Zaandam.

De ontvangst door Ahold van de door [getuige 21] ondertekende controlletter is kort voor 2 juni 1999 aan Deloitte bekend gemaakt.

Een afschrift van de controlletter is door Deloitte Nederland per fax verzonden naar Deloitte US, zodat ervan mag worden uitgegaan dat daaraan voorafgaand een kopie van de controlletter door Ahold aan Deloitte ter hand is gesteld. Een afschrift van de controlletter is aangetroffen bij gelegenheid van een doorzoeking van het kantoor van Deloitte op 5 juli 2003.

Over de bijdrage en wetenschap van Van der Hoeven komt het hof pas te spreken in het op Van der Hoeven specifiek betrekking hebbende hoofdstuk.

2.6.5. Verklaringen van Meurs over de controlletter en de tweede sideletter

a. Meurs heeft over deze gang van zaken rond het opstellen van de control- en sideletter vele verklaringen afgelegd. Hieronder zal het hof passages uit enkele van deze verklaringen weergeven. Uitdrukkelijk zij opgemerkt dat het hof deze weergegeven passages niet integraal als bewijsmiddel hanteert. Bepaalde passages verhouden zich immers slecht met een bewezenverklaring. Het hof neemt deze passages in dit arrest op omdat het verweer dat Meurs omtrent de betekenis van de sideletters heeft gevoerd, en dat hieronder zal worden besproken, daarin door hemzelf wordt verwoord. Het hof zal hieronder expliciet aangeven tot welke vaststellingen deze passages aanleiding geven.

Ter zitting van de rechtbank van 14 maart 2006 heeft Meurs blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal verklaard:

Ik heb het vervolgens op mij genomen om een ‘controlletter’ naar Bompreço te verzenden en met J.C.P. [getuige 21] te bespreken. Ik deed dat omdat ik Portugees sprak en ik vooralsnog het aanspreekpunt van Bompreço was, nu [getuige 18] nog maar net was aangetreden. Ik heb Deloitte & Touche gevraagd wat er in die brief moest komen. Deloitte & Touche heeft de bouwstenen aangeleverd voor de ‘controlletter’ en daar heb ik een brief van gemaakt. Ik heb geen juridisch advies ingewonnen met betrekking tot de tekst van de ‘controlletter’. In november 1998 heb ik de ‘controlletter’ met J.C.P. [getuige 21] besproken. Hij ondertekende de brief niet onmiddellijk, niet omdat hij het niet eens was met de tekst, maar hij maakte een onderscheid tussen zijn rol in het bestuur en als aandeelhouder. Als aandeelhouder moest hij er nog over nadenken en vervolgens is de kwestie blijven liggen tot de volgende ‘boardmeeting’ in februari 1999. Dat de suprematie van Koninklijke Ahold N.V. nooit ter discussie heeft gestaan, blijkt overigens uit de door J.C.P. [getuige 21] bij de SEC afgelegde verklaring (D/5026). Carrefour was [getuige 21]’s grote concurrent. Zijn schrikbeeld was dat Ahold met Carrefour kon gaan samenwerken en hij wilde zijn aandeelhouders hiertegen beschermen. Zijn zorg was of hij later nog wel met Ahold te maken zou hebben. Ik zei: “Wat wil je dan? Hoe kunnen we dit oplossen?”. Hij kwam vervolgens met tekst van de ‘sideletter’. Omdat we precies van elkaar wisten wat de bedoeling hiervan was en het ook een feitelijke kwestie betrof, heb ik ook geen juristen ingeschakeld bij de tekst van de ‘sideletter’. Zo ga je als partners met elkaar om.

(…).

Dat ik zelf de ‘controlletter’ heb gemaakt en dit niet heb uitbesteed aan [getuige 1], is geen bewuste keuze geweest. Het was geen ingewikkelde brief en ik zou de brief toch met J.C.P. [getuige 21] moeten gaan bespreken.

Uit gemak is gekozen voor een ‘controlletter’ in plaats van het aanpassen van de ‘Shareholders Agreement’. Ik heb snel gevolg willen- geven aan de suggestie van Deloitte & Touche en op werkniveau is vervolgens de afweging gemaakt dat een ‘controlletter’ de meest snelle en praktische oplossing was.

(…).

J.C.P. [getuige 21] kwam met de ‘sideletter’ om zijn zorgen weg te nemen. Hij had er comfort mee en wij wisten waar het over ging. Achteraf bezien had de ‘sideletter’ misschien iets duidelijker moeten zijn, maar ik had er geen problemen mee. (…). De ‘controlletter’ is een interpretatie van de ‘Shareholders Agreement’. De ‘controlletter’ is pas na negen maanden totstandgekomen, omdat ik met [getuige 21] over zijn zorgen had gesproken en omdat ik die zorgen wilde wegnemen. Via [getuige 1] en [getuige 10] vernam ik echter dat Deloitte & Touche niet wilde dat de ‘controlletter’ werd aangepast, maar dat de bezwaren zouden worden opgenomen in de ‘working papers’. Toen kwam [getuige 21] met de oplossing: een ‘sideletter’.

Met ondertekening van de ‘sideletter’ gaf ik [getuige 21] comfort met betrekking tot zijn zorgen. Het was niet de bedoeling dat de ‘sideletter’ de ‘controlletter’ terugnam. Aan de hele feitelijke situatie, dat Ahold domineert, verandert ook niets. Deze ‘sideletter’ was dan ook niet ten behoeve van Deloitte & Touche en is ook niet aan hen verstrekt. De ‘sideletter’ had slechts te maken met aandeelhoudersrelaties.

Ik weet niet waarom het niet allemaal in één document terecht is gekomen. Het is gegaan, zoals het is gegaan.

De ‘controlletter’ is een interpretatie van de ‘Shareholders Agreement’, de wijze van besluitvorming wordt hierin geïnterpreteerd. Het is een beschrijving van de operationele dagelijkse gang van zaken. Met de ‘controlletter’ wordt de zogenaamde ‘deadlock’ procedure voorkomen.

In de ‘controlletter’ staat geen verwijzing naar bepalingen van de ‘Shareholders Agreement’. De ‘controlletter’ heeft mijns inziens betrekking op de paragraaf ‘major decisions’ uit de ‘Shareholders Agreement’. Uw conclusie dat de ‘controlletter’ een aanvulling is op de ‘Shareholders Agreement’, is onjuist. Ik heb na de twijfel van [getuige 21] nooit overwogen om een extra alinea in de ‘controlletter’ op te nemen of dit even met de accountant te bespreken. U vraagt mij of wij dan nooit, een beroep op de ‘controlletter’ kunnen of willen doen om onze zin door te drukken. Daarop kan ik verklaren dat we nooit een beroep op de ‘controlletter’ zullen doen. Dat is de praktijk van alle dag, zo ga je als partners met elkaar om. We hebben ook nooit een beroep op de ‘Shareholders Agreement’ gedaan.

Als Ahold zijn zin had willen doordrukken, dan zou dat zo gegaan zijn door te overtuigen en niet met de ‘controlletter’.

U vraagt mij of Ahold niet meer in handen had gekregen na het verkrijgen van de ‘controlletter’ en of het overtuigen daarna dus niet meer zo aan de orde was om iets af te kunnen dwingen. Ik kan daarop zeggen dat het nooit zo gebeurd zou zijn. De wijze van samenwerken is voor, tijdens en na de ‘controlletter’ niet veranderd.

De ‘controlletter’ is niets meer dan een vastlegging van hoe het was. Het had wel op allerlei andere manieren gekund, maar dit was de bedoeling, er zat niets anders achter.

Bij de rechter-commissaris gehoord als getuige op 2 februari 2006 heeft Meurs als getuige verklaard in antwoord op de volgende vraag:

5. Klopt het dat Bompreço op een gegeven moment aangaf dat zij de control letter wilden tekenen, maar ook dat zij een side letter wilden ontvangen?

[getuige 21] wist precies hoe de hazen liepen. Binnen zijn familie was geen geschikte opvolger beschikbaar. Ahold was in Brazilië in de bedrijfsvoering allerlei zaken aan het invoeren. [getuige 21] zat in een positie dat hij afstand moest gaan nemen. Toen ik hem de vraag over het ondertekenen van een control letter stelde, heb ik hem gezegd dat wij die voor onze accountant nodig hadden ten behoeve van de consolidatie. Wij hebben toen absoluut geen discussie over de feitelijke control gehad. Het was meteen evident dat hij de brief wilde tekenen, maar hij wilde er nog wel over nadenken omdat hij bang was dat een control letter hem zou kunnen tegenwerken in zijn rol als aandeelhouder. Hij twijfelde er dus niet aan dat Ahold feitelijk in control was. Het verdere proces heeft een maand of negen geduurd. Uiteindelijk zijn de twee brieven eruit gekomen. De zorgen van [getuige 21] hadden dus niet betrekking op control, maar alleen op zijn positie als aandeelhouder, op de waarde van zijn aandelenpakket.

Meurs heeft in zijn eerste verklaring tegenover de FIOD als volgt verklaard nadat hem document D/137, p.2, was voorgehouden:

Hierop kan ik verklaren dat dit de control brief is. (…) Deze control brief had Ahold nodig om de volledige consolidatie van Bompreço onder US GAAP te documenteren en te continueren.

Meurs heeft verklaard tegenover de FIOD:

Zoals ik eerder heb verklaard was het doel van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço niet het ontkennen van de control letter. Het had een ander doel dat ik naar mijn beste herinneringen met Van der Hoeven heb besproken voordat hij de 2e side letter ondertekende. Zoals ik eerder heb verklaard was het doel dat [getuige 21] niet gebonden wilde zijn aan de control letter als er weer een liason officer zou komen waar hij niet mee overweg kon (zoals met [getuige 22]). Verder was [getuige 21] aan het nadenken wat te doen met zijn aandelen in de joint venture Bompreço aangezien hij geen goede opvolger had. Het was duidelijk dat Ahold de meest voor de hand liggende koper zou zijn. Het tekenen van de control letter zou de waarde van zijn aandelenpakket naar beneden kunnen brengen. Om bij de onderhandeling die gevoerd zouden moeten worden over de prijs van de aandelen die [getuige 21] hield in Bompreço, moest [getuige 21] een goede positie in die onderhandeling met Ahold kunnen innemen. Met het tekenen van de control letter zou het voor [getuige 21] heel moeilijk worden om zijn pakket aandelen aan een derde partij te kunnen verkopen. Dit was dan ook de reden voor het tekenen van de 2e side letter. Door de 2e side letter had Ahold in wezen dezelfde positie die een derde zou innemen met betrekking tot het overnemen van de aandelen van [getuige 21] in de joint venture Bompreço.

Ik heb deze werking en doel ook met C. v/d Hoeven besproken op het moment dat hij de 2e side letter tekende. Ik heb van [getuige 23] begrepen dat C. v/d Hoeven ergens in november 1999 heeft getekend. Ik weet niet hoe zij dit weet, zij heeft het mij verteld toen ik nog bij Ahold werkte.

Meurs verklaarde bij een andere gelegenheid tegenover de FIOD:

U vraagt mij of het op het moment van het sluiten de 20-F over het jaar 1998 al duidelijk was dat er een 2e side letter getekend zou gaan worden voor de joint venture Bompreço. Ik weet niet hoe het qua timing zit met de 2e side letter. Er is correspondentie geweest met de Braziliaanse partner en ik ben enkele keren in Brazilië geweest, maar ik weet niet wanneer er is gesproken over de 2e side letter. U vraagt mij of het bij mij en de Braziliaanse partner bekend was dat er een 2e side letter zou komen vóór het ondertekenen van de control letter voor Bompreço. Voor het tekenen van de control letter met betrekking tot Bompreço was het duidelijk dat er een 2e side letter zou komen. Ik weet niet meer wanneer er precies voor het eerst is gesproken over de 2e side letter. Ik weet wel dat we het in februari eens waren over de vraag of Ahold in control is en in principe was [getuige 21] bereid een control letter te tekenen. Maar [getuige 21] is blijven zitten met zijn zorgen zoals ik u al eerder aangaf. Op basis van deze zorgen van [getuige 21] en met het doel om deze zorgen weg te nemen is hij met het voorstel van een 2e side letter gekomen. Ik denk dat [getuige 21] is gekomen met een mondeling voorstel of een schriftelijk concept van de 2e side letter, dit was voordat ik de 1e side letter heb gemaakt en getekend en naar hem heb toe gestuurd om te ondertekenen. Ik heb [getuige 21] de door mij getekende control letter gestuurd. Ik heb toen van hem de door mij en hem getekende control letter terug ontvangen tezamen met de door [getuige 21] getekende 2e side letter. Deze 2e side letter heb ik getekend en naar [getuige 21] gestuurd. Ik kan mij niet herinneren of ik op het moment dat duidelijk is dat er een 2e side letter gaat komen, ik met iemand binnen Ahold daar over heb gesproken. Ik wist dat de 2e side letter er zou komen voordat ik de control letter heb getekend en deze door [getuige 21] was getekend.

In antwoord op de volgende vraag verklaarde Meurs tegenover de FIOD:

Moest de control letter er voor zorgen dat er substantive control (overwegende zeggenschap) aan de kant van Ahold zou komen in de verschillende joint ventures?

Ik heb u al eerder gezegd dat dat een manier was en dat we daarvoor hebben gekozen op suggestie van Deloitte & Touche. U vraagt mij wat de andere suggesties waren van Deloitte & Touche. Ik weet niet of er andere suggesties geweest zijn en wat deze dan eventueel waren, maar dat betekent niet dat er geen andere mogelijkheden waren geweest.

U vraagt mij of de control letter het veto recht uit de Shareholders Agreement weg haalt. In de control letter staat op schrift hoe de besluitvorming volgens Ahold tot stand komt. De control letter is een aanvulling op de Shareholders Agreement en is een interpretatie van Ahold over hoe de besluitvorming tot stand komt in de praktijk. Of de control letter het veto recht weghaalt uit de Shareholders Agreement weet ik niet, dat is een interpretatiekwestie.

In de control letter staat dat ‘Ahold’s vote in the end will be decisive’ en dat is een interpretatie van de Shareholders Agreement. Ik weet niet waaruit dit exact naar voren komt. De control letter beschrijft de besluitvormingsprocedure waarin Ahold’s voorstel “in the end” doorslaggevend is.

U vraagt mij of het op het moment van het sluiten de 20-F over het jaar 1998 al duidelijk was dat er een 2e side letter getekend zou gaan worden voor de joint venture Bompreço. Ik weet niet hoe het qua timing zit met de 2e side letter. Er is correspondentie geweest met de Braziliaanse partner en ik ben enkele keren in Brazilië geweest, maar ik weet niet wanneer er is gesproken over de 2e side letter. U vraagt mij of het bij mij en de Braziliaanse partner bekend was dat er een 2e side letter zou komen vóór het ondertekenen van de control letter voor Bompreço. Voor het tekenen van de control letter met betrekking tot Bompreço was het duidelijk dat er een 2e side letter zou komen. Ik weet niet meer wanneer er precies voor het eerst is gesproken over de 2e side letter. Ik weet wel dat we het in februari eens waren over de vraag of Ahold in control is en in principe was [getuige 21] bereid een control letter te tekenen. Maar [getuige 21] is blijven zitten met zijn zorgen zoals ik u al eerder aangaf. Op basis van deze zorgen van [getuige 21] en met het doel om deze zorgen weg te nemen is hij met het voorstel van een 2e side letter gekomen. Ik denk dat [getuige 21] is gekomen met een mondeling voorstel of een schriftelijk concept van de 2e side letter, dit was voordat ik de 1e side letter heb gemaakt en getekend en naar hem heb toe gestuurd om te ondertekenen. Ik heb [getuige 21] de door mij getekende control letter gestuurd. Ik heb toen van hem de door mij en hem getekende control letter terug ontvangen tezamen met de door [getuige 21] getekende 2e side letter. Deze 2e side letter heb ik getekend en naar [getuige 21] gestuurd. Ik kan mij niet herinneren of ik op het moment dat duidelijk is dat er een 2e side letter gaat komen, ik met iemand binnen Ahold daar over heb gesproken. Ik wist dat de 2e side letter er zou komen voordat ik de control letter heb getekend en deze door [getuige 21] was getekend.

Tegenover de FIOD verklaarde Meurs voorts:

Ik denk dat ik in november 1998 voor de eerste keer met [getuige 21] heb gesproken over de control letter. Ik denk dat dit in november 1998 was, aangezien er in november altijd een board meeting was.

U vraagt mij wanneer ik voor het eerst met [getuige 21] heb gesproken over de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Ik denk dat dit ergens april of mei 1999 is geweest. Zoals ik eerder heb verklaard waren wij het eens over de control letter, maar bleef [getuige 21] met zijn zorgen zitten. [getuige 21] had geen moeite met het tekenen van de control letter, maar hij moest ook rekening houden met zijn belangen. De gesprekken over de zorgen [getuige 21] hebben ergens in februari 1999 plaatsgevonden. Zoals gezegd bleef [getuige 21] zitten met zijn zorgen en is hij gekomen met een concept van de 2e side letter. Deze was in het Portugees. U vraagt mij of deze concept afwijkt van de uiteindelijke 2e side letter. Hierop kan ik verklaren dat deze niet inhoudelijk afwijkt. Naar ik mij herinner heb ik de vertaling gemaakt van dit Portugese concept naar het Engels. Ik heb [getuige 21] aangegeven dat ik akkoord was met de 2e side letter en deze ook wilde tekenen. Nadat ik [getuige 21] dit had medegedeeld en hem de Engelstalige 2e side letter heb doen toe komen was hij bereid de control letter te tekenen. Ik weet niet meer hoe het over en weer versturen de 2e side letter is gebeurd, of per post, fax of e-mail. U vraagt mij of [getuige 23] de Engelstalige tekst heeft gemaakt van de 2e side letter. Hierop kan ik verklaren dat ik dit niet weet, het zou best kunnen.

De definitieve control letter en 2e side letter ten aanzien van Bompreço zijn wel per post verzonden naar Brazilië en van Brazilië naar Zaandam.

Tegenover de FIOD heeft Meurs verklaard in antwoord op de volgende vraag:

Is deze control letter d.d. 12 mei 1999 (D/137 2/5) een correcte en juiste weergave van hetgeen tussen partijen is afgesproken met betrekking tot de zeggenschapsverhouding binnen Bompreço?

(…)

Zoals gezegd Ahold had op basis van feiten en omstandigheden control over de joint venture Bompreço. Aan deze feitelijk situatie zou de derde partij niet gebonden zijn, dit in tegenstelling tot de control letter, en diende de beslissing weer in consensus te worden genomen. Door het tekenen van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço hield [getuige 21] een keuze mogelijkheid en daarmee een goede onderhandelingspositie.

U vraagt mij of door het opstellen van de 2e side letter de control letter te niet wordt gedaan. Hierop kan ik verklaren dat dit in bijzondere gevallen het geval kan zijn. Dit is de situatie op het moment dat Ahold de aandelen van [getuige 21] zou gaan overnemen. Zoals verklaard voelde Ahold zich indien Ahold de aandelen van [getuige 21] zou gaan overnemen moreel gebonden om een goede prijs te bieden. De prijs die Ahold zou gaan bieden op de aandelen van [getuige 21] was niet anders in de situatie met de control letter dan in een situatie zonder control letter.

U vraagt mij waarom de 2e side letter dan toch is gemaakt. Hierop kan ik verklaren dat [getuige 21] die wilde, hij wilde de waarde van zijn aandelen beschermen. Verder wilde hij niet gebonden zijn aan de control letter op het moment dat er een nieuwe situatie zou ontstaan met een andere partner of dat Ahold niet meer de Ahold was zoals hij die kende, bijvoorbeeld zoals beschreven in de interne e-mails van 22 en 23 december 1998 van Deloitte & Touche waar als mogelijkheid genoemd wordt een fusie tussen Ahold en Carrefour.

U vraagt mij of de 2e side letter is gecommuniceerd binnen Ahold met de RvB en/of de RvC. Ik kan verklaren dat ik dit niet heb gedaan, aangezien ik vond dat dit niet relevant was voor andere personen binnen Ahold waaronder de RvC en RvB. Hierbij wil ik opmerken dat, zoals ik eerder heb verklaard, ik C. v/d Hoeven later op de hoogte heb gebracht van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Dit heb ik gedaan aangezien [getuige 21] wilde dat C. v/d Hoeven de 2e side letter ten aanzien van Bompreço ook tekende, hetgeen hij ook gedaan heeft. Ook heb ik met [getuige 1] gesproken over de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Zoals ik eerder heb verklaard was dit op het moment dat ik hem de control letter ten aanzien van Bompreço overhandigde.

(…).

Ik wil opmerken dat er bewust is gekozen om te tekenen met “aware”. U vraagt mij hoe dit besproken is. Zoals uit de 2e side letter naar voren komt begint deze met “aware”. Zoals eerder verklaard, heb ik van [getuige 21] voordat de control letter was opgemaakt en getekend een 2e side letter van hem ontvangen, welke was opgesteld in het Portugees. Deze Portugese brief heb ik vertaald. De inhoud van deze Portugese brief komt overeen met de 2e side letter. Toen ik deze Portugese brief had vertaald heb ik vermoedelijk gebeld met [getuige 21] en gezegd dat ik het eens was met de bedoeling van de 2e side letter en de tekst accepteerde. [getuige 21] gaf aan dat hij de control letter met “Aware” zou ondertekenen. De Portugese term voor “Aware” was opgenomen in de concept 2e side letter. Aanvankelijk was mij niet geheel duidelijk wat hij ermee bedoelde. [getuige 21] heeft mij dit toen uitgelegd, zijnde dat hij zich er bewust van was dat Ahold’s stem doorslaggevend was. U vraagt mij of ik op dat moment heb gevraagd aan [getuige 21] of hij er ook mee eens was. Hierop kan ik verklaren dat zoals ik eerder heb verklaard dat [getuige 21] het eens was met Ahold en daarom ook geen probleem had met het tekenen van de control letter, rekening houdend met zijn zorgen. Het wegnemen van deze zorgen werd via de 2e side letter gewaarborgd.

(…).

Ik weet het niet meer precies wanneer ik de door [getuige 21] getekende control letter heb ontvangen. De getekende control letter heb ik gelijktijdig ontvangen met de door [getuige 21] getekende 2e side letter. U toont mij de 2e side letter (D/137 3/5, 4/5 en 5/5), welke ik heb getekend bij de getypte datum 21 mei 1999. Ik neem dus aan dat ik de getekende control letter dus uiterlijk 21 mei 1999 van [getuige 21] heb ontvangen.

Ik heb de getekende control letter (D/137 2/5) aan [getuige 1] gegeven. Ik heb deze control letter aan [getuige 1] gegeven, aangezien hij de contacten met Deloitte & Touche had. [getuige 1] of één van zijn medewerkers heeft deze control letter vervolgens aan Deloitte & Touche overhandigd. Ik heb de control letter binnen een paar dagen nadat ik deze control letter had ontvangen aan [getuige 1] gegeven. Op het moment dat ik [getuige 1] in mei 1999 de getekende control letter heb overhandigd, heb ik hem verteld over de aanwezigheid van de 2e side letter (D/137 4/5). Ik heb met [getuige 1] gesproken over de tekst en de context van de 2e side letter (D/137 4/5).

Ik herken mijn handtekening op de 2e side letter d.d. 17 mei 1999 (D/137 4/5 en 5/5). Ik heb mijn handtekening op de brief gezet. Ik heb deze brief getekend op 21 mei 1999 te Zaandam. Ik herken de handtekening van C. v/d Hoeven op de brief d.d. 17 mei 1999 (D/137 5/5). C. v/d Hoeven heeft niet op 17 mei 1999 getekend. Ik heb van [getuige 23] gehoord dat C. v/d Hoeven ergens in oktober/november 1999 deze brief getekend. De reden dat C. v/d Hoeven heeft getekend is dat [getuige 21] dit wilde. [getuige 21] had meer vertrouwen in mensen dan in een instituut. U vraagt of dit tekenen door C. v/d Hoeven als extra zekerheid was dat [getuige 21] niet gebonden zou zijn aan de control letter. Hierop kan ik verklaren dat ik dit niet weet.

(…).

Zoals ik eerder heb verklaard is het initiatief ten aanzien van deze 2e side letter bij [getuige 21] vandaan gekomen. [getuige 21] wilde deze 2e side letter ter voorkoming van o.a. dat hij bij verkoop van zijn aandelen in een ongunstiger onderhandelingspositie zou komen, dan op het moment dat er geen control letter zou zijn.

Wat is het effect van de 2e side letter d.d. 17 mei 1999 (D/137 5/5) op de control letter d.d. 12 mei 1999 (D/137 2/5)?

Op het moment dat ik naar de bewoording kijk van deze 2e side letter is [getuige 21] het niet eens met de interpretatie van de Shareholders Agreement zoals deze door Ahold is gemaakt. U vraagt mij of ik het eens was met hetgeen door [getuige 21] was geschreven. Hierop kan ik verklaren dat ik in ieder geval “aware” was. Ik begreep waarom [getuige 21] deze brief wilde hebben en daarom heb ik deze brief ook getekend. Hierbij wil ik opmerken dat ik het eens ben met deze brief, echter met de aanvulling zoals ik eerder heb verklaard zijnde het wegnemen van de zorgen die [getuige 21] had. Dit geldt hetzelfde voor [getuige 21] die het eens was met de control letter en die daarom heeft getekend, echter ook met de aanvulling zoals ik die eerder heb gezegd, zijnde zijn zorgen.

Zijn de leden van de Board van Bompreço op de hoogte gebracht van deze 2 e side letter d.d. 17 mei 1999 (D/137 5/5)?

Ik heb de verschillende Board leden van Bompreço niet op de hoogte gebracht. U vraagt mij waarom ik dit niet heb gedaan. Hierop kan ik verklaren door deze 2e side letter er feitelijk niets veranderde.

Is de 2e Side letter 17 mei 1999 (D/137 5/5) overhandigd aan de accountant van Ahold, zijnde Deloitte & Touche?

Deze 2e side letter is niet overhandigd aan Deloitte & Touche. Ik heb de afweging gemaakt dat het in het kader van control vraagstuk niet relevant was. Ik ben hiermee misschien te veel op de stoel van de accountant gaan zitten. Dit zeg ik gezien de situatie zoals deze zich nu voordoet. U vraagt mij of ik toen ik de afweging maakte om de 2e side letter niet te overhandigen aan Deloitte & Touche alleen rekening heb gehouden met het control vraagstuk of ook heb gekeken of Deloitte & Touche dit bescheid nodig had voor haar totale oordeelsvorming. Hierop kan ik verklaren dat ik alleen de afweging heb gemaakt ten aanzien van het control vraagstuk en dan het control vraagstuk in relatie tot US GAAP.

(…)

Zijn de control letter en 2e side letter ten aanzien van Bompreço overeengekomen als een zogenaamde “package deal”?

De control letter en 2e side letter zijn in volgorde tot stand gekomen. Hierbij wil ik wel opmerken dat op het moment dat ik de control letter opmaakte en tekende ik wist van de 2e side letter en dat ik ook de tekst hiervan had gezien. Verder heb ik [getuige 21] aangegeven dat ik geen probleem had met het tekenen van de 2e side letter, voordat de control letter was getekend en opgemaakt. De control letter en 2e side letter zijn een geheel van brieven. Iedere brief had een ander doel. Zoals gezegd had Ahold een control letter nodig om Deloitte & Touche op papier te kunnen aantonen dat Ahold in control was. Door de 2e side letter zijn de zorgen van [getuige 21] weggehaald.

U vraagt mij of [getuige 21] de control letter wilde tekenen op het moment dat Ahold de 2e side letter niet wilde tekenen. Hierop kan ik verklaren dat dit een hypothetische situatie is. Hierbij wil ik opmerken dat [getuige 21] in ieder geval iets wilde hebben wat zijn zorgen wegnam, die waren ontstaan op het moment dat hij de control letter zou tekenen. Deze zorgen waren er niet geweest voor [getuige 21] op het moment dat de control letter niet zou hebben bestaan. Door het maken van de 2e side letter zijn deze zorgen weggenomen, daarmee bestaat er een samenhang tussen de control letter en de 2e side letter.

Bovendien heeft Meurs tegenover de FIOD verklaard in antwoord op de volgende vraag:

Wat is de reden dat de toevoeging “for the foreseeable future,” niet is opgenomen in de control letter d.d. 12 mei 1999 (D/137 1/5 en 2/5)?

Ik weet niet waarom deze toevoeging niet in de control letter is gekomen. U vraagt mij of de 2e side letter er is gekomen in plaats van deze of een andere toevoeging in de control letter, aangezien ze hetzelfde door mij aangegeven doel lijken te beschermen. Ik weet niet of dit exact zo is.

U vraagt mij of er ooit gesproken is over een aanpassing van de tekst van de control letter op een manier waardoor de zorgen van [getuige 21] weg genomen zouden worden. Ik weet dit niet meer precies. Ik kan mij wel herinneren dat er aan de tekst is gewerkt door mij met [getuige 21]. Dat werken aan de tekst zal te maken hebben gehad met de zorgen van [getuige 21], die hij vanaf het begin kenbaar maakte. De oplossing is uiteindelijk gevonden in de vorm van de 2e side letter. Bij deze 2e side letter als oplossing hadden [getuige 21] en ikzelf het goede gevoel en we wisten beiden wat wij met deze control letter en 2e side letter bedoelden.

U vraagt mij wie de zorgen van [getuige 21] zoals die ook staan omschreven in de e-mail wisseling tussen [getuige 20] en [getuige 14] heeft overgebracht naar Deloitte & Touche. Ik kan daarop zeggen dat ik dat niet weet.

Deze voorbeelden zijn echter wel voorbeelden van zorgen die [getuige 21] mij kenbaar had gemaakt. Gezien de logica kan het niet anders dan dat ik met [getuige 1] en / of [getuige 10] heb gesproken over deze zorgen van [getuige 21] ten aanzien van de tekst van de control letter. Kennelijk heeft [getuige 1] dan wel [getuige 10] deze zorgen door gegeven aan Deloitte & Touche gezien het feit dat ze hier in een intern Deloitte & Touche e-mail d.d. 23 december 1998 naar voren komen. Zoals ik al zei sluiten de in deze e-mail beschreven zorgen aan bij de zorgen zoals [getuige 21] mij die had aangegeven en die ik u zojuist noemde.

b. [getuige 21] heeft ter terechtzitting van 30 maart 2006 ten overstaan van de rechtbank verklaard:

Het is juist dat de stemgerechtigde aandelen in de joint venture Bompreço 50/50 werden verdeeld tussen de joint venture partners.

Ik was president van de joint venture, ik was vertegenwoordiger van BompreçoPar als joint venture partner en ik was ook nog aandeelhouder van BromprecoPar.

Ahold kon ons als grote onderneming aanvullende middelen en geavanceerde technologie bieden. Dat hebben ze laten zien. Ahold had zowel expertise op het gebied van financiën als op het gebied van de logistiek. Ze hadden eigen merken. Het was een bedrijf dat ons inziens de voorwaarden had om ons te helpen. Ahold stond bekend als een maatschappij met een hoge ontwikkeling zowel in Europa als in de Verenigde Staten.

Ik wilde zorgen voor een opvolging van de onderneming. De intentie was om op termijn de aandelen aan Ahold te verkopen. De wens van Ahold om in eerste instantie een 50/50 joint venture aan te gaan zodat ik nog aan de onderneming verbonden zou blijven, is mij niet duidelijk geworden. Ik had niet echt de bedoeling om alles te verkopen. Ahold stelde het voor als een samenwerking, waarbij een 50/50-verdeling het beste zou zijn.

Ik weet niet of Ahold wist dat ik op termijn mijn resterende belang wel aan Ahold wilde verkopen.

In de joint venture bracht mijn onderneming de administratie, de betrekkingen met de lokale markt en met de maatschappij in het algemeen in.

Ahold bracht de know how in. Aanvankelijk was de verdeling van de aandelen 50/50, maar uiteindelijk heeft de familie hun belang van 50% verkocht. Ahold heeft zelf geld in gebracht en de familie ook. Er is verder door Ahold nog geld ingebracht in de onderneming zonder dat de familie daar aan mee deed.

Van de kant van Ahold bestond er een financiële macht. Zij hadden de mogelijkheid om geld in te brengen. Wat de technologie betreft, was er bij Ahold een suprematie aanwezig. Ahold had internationale naamsbekendheid. Het was logisch dat er ondanks de 50/50 verdeling van de belangen, toch een bepaalde overheersing van Ahold was voor wat betreft de beslissingen. Het is juist dat [getuige 19] destijds in 1998 als CFO van Bompreço functioneerde.

Naar aanleiding van document D/131 antwoordde [getuige 21]:

Ik kan me nog wel herinneren dat we een brief van Ahold hadden ontvangen. Ahold gaf daarin te kennen dat zij de grootste zeggenschap had in het bedrijf. Met deze interpretatie van Ahold waren wij het niet eens.

(…).

De verklaring van Meurs dat ik als president van Bompreço niet gelijk afwijzend reageerde op dit verzoek, maar dat ik als aandeelhouder wel aarzelingen had, is juist. De wens van Ahold kan met mij besproken zijn. Maar het belangrijkste is dat toen ik deze brief ontving, ik heb laten weten dat ik de brief ontvangen had. Ik heb vervolgens een brief teruggestuurd waarin ik liet weten dat ik het niet eens was met de brief van Ahold.

(…).

Ik sprak Meurs in februari 1999. Dat blijkt uit de correspondentie die ik van hem kreeg. In mei ontvingen wij de brief en toen hebben we gezegd dat we op de hoogte waren van zijn interpretatie maar dat we het er niet mee eens waren.

Ik kan me herinneren dat er in februari 1999 een boardmeeting was. Ik heb toen met Meurs gesproken, ook na de vergadering. In de vergadering werd gesproken over de waardering en de performance van Bompreço. Na de vergadering heb ik Meurs gesproken over de brief die hij ons gestuurd had waarin zijn interpretatie werd gegeven over de manier waarop Ahold met eindbeslissingen zou komen. Meurs zou de correspondentie nog beter bekijken en op 12 mei 1999 heeft hij een brief gestuurd waarin dit gesprek bevestigd werd.

We hadden probleem betreffende het aantal leden in de board. Dat zou gelijk moeten zijn, vier van Ahold en vier van BompreçoPar. Ondanks het feit dat wij de suprematie van Ahold erkenden, hun overheersing in de beslissingen vanwege het belang dat wij gaven aan de know how en het financiële gedeelte, had ik niet graag dat compromis willen ondertekenen omdat bij Ahold de leiders zouden kunnen veranderen of Ahold zou zelfs verkocht kunnen worden aan een andere groep. Dat verbond mij aan hun aanwezigheid in mijn bedrijf. Met deze leden van Ahold zag ik geen probleem om te ondertekenen, maar in de toekomst zou het mijn eigen belang en die van mijn familie kunnen schaden. Ik heb de brief ontvangen, ik heb er “aware” onder gezet en ik heb vervolgens een brief gestuurd waarin ik zei dat ik het niet eens was met de interpretatie van Ahold.

Met deze leiders had ik er geen enkel probleem mee, maar ik wilde geen problemen met een andere groep. Ik zou dan niet blij zijn met de spelregels die zij mij zouden aanbieden. Als ik de brief getekend zou hebben, zouden er problemen kunnen zijn ontstaan met mijn aandelen én met die van mijn familie. Ik erkènde de suprematie van Ahold wel en er was een goede verstandhouding, maar desondanks wilde ik niet ondertekenen. Wij hebben aan Ahold gevraagd of zij dit wilde bevestigen. Ik kan me niet herinneren dat we het er verder nog over gehad hebben.

De brief die is teruggezonden naar Ahold is gemaakt door een advocaat van ons. Ik was het eens met deze brief Ik heb gevraagd of deze brief door twee mensen van Ahold kon worden ondertekend, omdat die beslissing ook aan hun kant genomen moest worden en het voor mij wat comfortabeler zou zijn als daar ook andere mensen achterstonden.

(…).

Ik wist dat de control letter bedoeld was om de accountant iets duidelijk te maken, om de accountant van Ahold een ruggesteun te geven. Dat weet ik omdat dat tegen mij gezegd is. De brieven waren nodig om te consolideren en om steun te geven aan de betrokkenen.

In februari 1999 heb ik het met Meurs over de brief gehad. Vervolgens heb ik de brief ontvangen van Ahold waarin hun interpretatie stond. Die brief heb ik laten vertalen door onze advocaat. Ik heb onze advocaat ook gesproken over de inhoud van de brief. Hij adviseerde mij om de brief met “aware” te tekenen en een brief terug te sturen waarin ik vermeldde dat ik het niet eens was met de interpretatie van Ahold.

Het is juist dat Ahold wel suprematie had, maar dat ik bezorgd was dat ik in de toekomst niet meer te maken zou hebben met dezelfde mensen bij Ahold. Er is niet over gesproken om nog een ander soort brief op te stellen. Het gaat slechts om de brieven die mij zijn getoond. Die waren voor mij voldoende.

Consolidatie is nooit een onderwerp van discussie geweest in de joint venture. Consolidatie was een probleem van Ahold en niet van Bompreço. Ik wist niet of Ahold wel of niet consolideerde.

Ik weet niet of de eerste en de tweede brief tegelijkertijd naar Ahold zijn teruggestuurd. Daar kunnen wat dagen tussen hebben gezeten. Ik weet ook niet of de brieven per post of per fax zijn verstuurd. Ik weet niet meer precies wanneer ik de brief van Ahold terug kreeg met de handtekening van Van der Hoeven er onder. Er zat niet zo veel tijd tussen. Ik geloof niet dat dat in november 1999 zou kunnen zijn geweest.

(…).

In de Shareholdersagreement zijn de aandelen en de zeggenschap 50/50 verdeeld. Het bestuur van Bompreço bestond uit acht ledèn, waarvan vier van Ahold afkomstig waren en vier van BompreçoPar. Het strategisch focuspunt, de investeringen en de begrotingen kwamen van de directeuren af en de board keurde dat dan goed. De dagelijkse gang van zaken werd door Bompreço geregeld. Het is juist dat in de Shareholdersagreement staat dat de beslissingen in consensus werden genomen. Dat is bepaald toen de joint venture werd samengesteld. In de Shareholdersagreement staat niet dat Ahold’s stem doorslaggevend was, omdat het zo niet was. Wij waren op de hoogte van de suprematie van Ahold. Zij had overheersing over wat er in de Shareholdersagreement stond. Dat Ahold’s stem doorslaggevend was, stond niet in de Shareholdersagreement om ons te beschermen voor de toekomst als er andere mensen in de directie van Ahold zouden komen. Er waren nooit discrepanties of meningsverschillen in de joint venture. In de praktijk waren wij het altijd eens. Ahold had de grootste zeggenschap omdat zij een betere technologie hadden en de financiële middelen. Er zijn nooit problemen geweest in de joint venture. Er zijn geen spanningen geweest of problemen over grote beslissingen. Ik moest Ahold soms wel overtuigen. Dan ging het erom wiens idee het beste was. Dat was een rationeel iets. Er was sprake van overtuigen over en weer.

(…).

Met de uitleg die in deze zin (hof: D/137, p. 2) aan de Shareholdersagreement wordt gegeven, ben ik het niet eens. Ahold interpreteerde het zo, maar wij hebben het niet zo begrepen. Wij waren het niet eens met de interpretatie van Ahold. Meurs stuurde mij een brief waarin dit stond. Ik stuurde een brief terug waarin ik liet blijken dat ik het niet eens was met zijn interpretatie en daar is het bij gebleven.

Ik heb de brief van Ahold niet ondertekend, ik heb slechts met “aware” getekend. Dat hield in dat ik er van op de hoogte was. Ik moest er nog op reageren. Volgens onze advocaat was het de beste manier om in een tweede brief aan te geven dat we het er niet mee eens waren.

Anders zouden er teveel mensen zijn die dezelfde brief ondertekenen. Nu is het misschien makkelijk om daar anders over te denken, maar toen ging het zo.

Ik heb gezegd dat ik de eerste brief wel wilde ondertekenen, maar dan wilde ik ook een handtekening van Ahold onder mijn brief. Het was echter wel gescheiden van elkaar. Dat zijn twee verschillende momenten geweest.

“Aware” betekent op de hoogte zijn, dat ik kennis heb genomen van de interpretatie die zij er aan verbonden. Ik was het niet eens met de brief van Ahold toen ik tekende voor “aware”.

“Aware” op de tweede brief betekent dat Ahold kennis had genomen van het feit dat wij het er niet mee eens waren.

2.6.6. Vaststellingen

De hiervoor weergegeven verklaringen bezien in onderling verband met andere bewijsmiddelen brengen het volgende mee.

1. Zoals overwogen had de externe accountant kenbaar gemaakt dat de voortzetting van de consolidatie van bepaalde joint ventures op de voet van Amerikaans jaarrekeningenrecht op problemen stuitte tenzij meer bewijs van ‘control’ werd overgelegd.

2. Meurs heeft ervoor gekozen het bewijs van ‘control’ te leveren overeenkomstig een door Deloitte gedane suggestie die eveneens in de meergenoemde brief van 24 augustus 1998 was verwoord, te weten door het opstellen van sideletters tezamen met de betreffende joint venture-partner. De bewuste sideletters zijn op enig moment nadien ‘controlletters’ gaan heten. Bestanddelen van de concepttekst daarvan zijn aangeleverd door Deloitte.

3. Ten aanzien van de financial statements in de annual reports on Form 20-F over 1997 en 1998 is Deloitte (Nederland en US) akkoord gegaan met consolidatie van Bompreço en andere 50/50-joint ventures van Ahold vanwege Aholds toezegging dat controlletters zouden worden opgesteld.

4. Meurs heeft [getuige 21], directeur/aandeelhouder van BompreçoPar, de joint-venture-partner in Bompreço, benaderd met een concept controlletter, met het verzoek deze te ondertekenen ten behoeve van de externe accountant van Ahold. Hoewel hij het niet eens was met de inhoud van de concept controlletter stond [getuige 21] niet onwelwillend tegenover dit verzoek.

5. Bij hem rees een drietal zorgen omtrent (mogelijke) gevolgen van zijn ondertekening van de controlletter. De zorgen waarvan [getuige 21] verlangde dat die weggenomen zouden worden betroffen de volgende:

- een daling van de waarde van zijn pakket aandelen in het kapitaal van de joint venture in geval van verkoop van die aandelen;

- hij had vertrouwen in het toenmalige management van Ahold, maar wilde niet aan de controlletter gebonden zijn zodra de personele samenstelling van het management veranderde of Ahold zelf in handen van een andere onderneming viel;

- hij wilde invloed kunnen uitoefenen op de persoon van de liaison officer binnen wiens takenpakket binnen de raad van bestuur van Ahold de joint venture Bompreço zou vallen.

6. Het verzoek tot ondertekening van de controlletter alsmede de daaromtrent gerezen zorgen van [getuige 21] werden (bij verscheidene gelegenheden) besproken tussen Meurs en [getuige 21] (ruim) voorafgaande aan de ondertekening van zowel de controlletter als hetgeen ten slotte door hen beiden als de oplossing voor de zorgen van [getuige 21] zou worden gezien: een tweede sideletter.

De tweede sideletter werd op initiatief van [getuige 21] opgesteld en besproken met Meurs. Deze stemde in met het opmaken en ondertekenen van die tweede sideletter, zoals gezegd om tegemoet te komen aan de zorgen van [getuige 21].

7. Meurs verstuurde vervolgens de concept controlletter die door hem was ondertekend op (of omstreeks) 12 mei 1999 vanuit Zaandam naar [getuige 21]. Deze ondertekende de controlletter op 17 mei 1999 voor “aware” en stuurde de controlletter retour aan Meurs, tezamen met een door [getuige 21] ondertekende tweede sideletter. Deze tweede sideletter werd voor “aware” ondertekend door Meurs en alsnog geretourneerd aan [getuige 21].

8. Meurs heeft de controlletter doen toekomen aan de externe accountant. De tweede sideletter is niet aan de externe accountant overhandigd. In de controlletter is geen verwijzing opgenomen waaruit het bestaan van de tweede sideletter kan worden afgeleid.

2.6.7. De betekenis van de controlletter en de tweede sideletter inzake Bompreço

De betekenis van de controlletters en de tweede sideletters, en hun onderlinge verhoudingen zijn in dit strafproces veelvuldig onderwerp van debat geweest.

a. Het kader voor de beoordeling van de controlletter

Aan de orde komt thans de vraag in hoeverre de hiervoor beschreven gang van zaken binnen het bereik van het strafrecht moet worden gebracht. Daartoe is van belang te onderzoeken welke betekenis aan de controlletter moet worden toegekend.

De eerste vraag die het hof daartoe opwerpt is of aan de controlletter – door Ahold – rechtens aanspraken kunnen worden ontleend indien de totstandkoming en het bestaan van de tweede sideletter geheel buiten beschouwing zouden worden gelaten.

Zo ja, dan is de controlletter een op schrift gestelde obligatoire overeenkomst, waaruit vorderingsrechten voor de één en - dus - verplichtingen voor de ander voortvloeien. Mochten die rechten en verplichtingen afwijken van de verbintenissen die bij akte zijn vastgelegd in de ‘Shareholders’ Agreement’, dan is de controlletter in zoverre de vastlegging van een wijziging van de contractuele rechtsverhouding waarvoor partijen hebben getekend bij het opmaken van de Shareholders’ Agreement. In de verbintenissen van partijen wordt dan immers ten dele verandering gebracht.

Van der Hoeven drukt het kernachtig uit:

U vraagt mij wat een side letter is. Een side letter is een nadere overeenkomst.

Het behoeft geen betoog dat er met een sideletter op zichzelf niets mis is.

Indien een wijziging van de contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture-partners plaatsvindt om deze te laten overeenstemmen met de zeggenschapsverhouding die noodzakelijk is voor consolidatie naar US GAAP, dan is het begrijpelijk indien die wijziging een aanpassing of harmonisering daaraan wordt genoemd.

Iets anders is of de partij die aanspraken kan ontlenen ook voornemens is zich op die aanspraken te beroepen. Het achterwege laten van een beroep op contractuele rechten doet aan de geldigheid van die rechten namelijk in beginsel niet af.

Bij de beoordeling van een en ander moeten de bewoordingen van de controlletter, de standpunten van partijen hieromtrent, en de wordingsgeschiedenis van de controlletter in ’s hofs beschouwingen worden betrokken. Uiteraard zal het hof bij deze exercitie vooralsnog geen acht slaan op het enkele bestaan van de tussen dezelfde partijen opgestelde tweede sideletter, aangezien die door hen naar buiten toe niet bekend was gemaakt. Dat neemt niet weg dat aan de redenen voor het opstellen van de tweede sideletter gewicht kan worden toegekend bij de uitleg van de controlletter.

b. De toetsing

In de eerste plaats heeft het hof acht geslagen op de bewoordingen van de controlletter.

Geparafraseerd heeft de controlletter voor zover in dit verband van belang de volgende inhoud:

Ahold begrijpt/interpreteert de Shareholders’ Agreement die op basis van een consensusmodel is opgesteld aldus dat Aholds voorstel - bij een onoplosbaar verschil van mening tussen de aandeelhouders van de joint venture - uiteindelijk doorslaggevend zal zijn.

Indien de aandeelhouders beiden instemmen met deze inhoud en daarvan vervolgens blijk geven door beiden voor akkoord te ondertekenen, dan betreft deze brief de schriftelijke vastlegging van een overeenkomst waaraan door Ahold aanspraken kunnen worden ontleend. Van belang is namelijk dat de inhoud van de controlletter hiermee Aholds beschrijving c.q. interpretatie geeft van een rechtsverhouding tussen de aandeelhouders van de joint venture, en er wordt daaraan toegevoegd dat Aholds voorstel doorslaggevend is. Uiteindelijk is Aholds voorstel beslissend, en de andere aandeelhouder heeft zich daaraan te houden, in weerwil van wat de eerder opgemaakte Shareholders’ Agreement daaromtrent bepaalt. Dit betekent dat de wederpartij afstand doet van zijn vetorechten die effectief voortvloeien uit de Shareholders’ Agreement, waarin juist is bepaald dat belangrijke beslissingen op basis van unanimiteit worden genomen, dan wel op basis van een meerderheid van stemmen (waarover Ahold niet beschikte).

Anders dan de verdediging van Meurs ingang heeft willen doen vinden betreft deze passage dus geen adequate beschrijving van de feitelijke verhoudingen tussen de aandeelhouders van de joint venture. Er wordt immers geen melding gemaakt van feiten en omstandigheden die blijk geven van control, overwicht, overheersing of dominantie van de zijde van Ahold. Er wordt zelfs geheel niet verwezen naar feiten of omstandigheden. De enige relevante verwijzing in deze controlletter betreft de (inhoud van de) schriftelijk vastgelegde overeenkomst tussen beiden, de Shareholders’ Agreement.

Tegen Meurs’ feitelijke uitleg van de controlletter pleit ook de grammatica van deze passage:

Aholds proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that (…) Ahold will always act in such a way …..

Deze zinnen zijn opgesteld in de onvoltooid toekomende tijd. Deze frase reguleert situaties die zich in de toekomst zullen kunnen voordoen. Zij draagt daarmee het karakter van een norm. Voor het standpunt van de verdediging van Meurs zou hebben gepleit indien er woorden hadden gestaan als “Aholds proposal has in the end always been decisive. Ahold always acted in such a way …..”.

In de meer letterlijke zin des woords is de controlletter evenmin Aholds “best interpretation” van de Shareholders’ Agreement. In de tekst van de Shareholders’ Agreement is nergens een bepaling te vinden waaruit volgt dat Aholds stem uiteindelijk doorslaggevend is. De Shareholders’ Agreement is eenvoudigweg in volle omvang de uitwerking van een consensusmodel. De controlletter is dus naar de letter genomen geen interpretatie van de Shareholders’ Agreement, hooguit een interpretatie van een rechtsverhouding die tussen partijen zal gaan gelden indien zij daarover wilsovereenstemming hebben, en ten bewijze daarvan de controlletter hebben getekend.

In de tweede plaats heeft het hof acht geslagen op de ontstaansreden van de controlletter. Die is hierboven al aan de orde gekomen en kan worden aangetroffen in de meerbesproken brief van 24 augustus 1998. Het hof heeft uit een belangrijke en veelbesproken passage afgeleid dat Ahold jegens Deloitte de intentie had uitgesproken om de in de joint venture agreements neergelegde rechtsverhouding tussen de joint venture-partners aan te passen aan de zeggenschapsvereisten die US GAAP aan consolidatie stellen, zulks hetzij (1) door de contracten (de ‘Shareholders’ Agreements’) zelf aan te passen, hetzij (2) door aanpassing van de rechtsverhouding middels sideletters, dat wil zeggen brieven die als annex van de betreffende Shareholders’ Agreement gelden.

De tekst van de brief van 24 augustus 1998 laat niet de uitleg toe dat met de verzochte controlletter een aanpassing of harmonisering aan de feitelijke werkelijkheid werd beoogd, zoals door de verdediging van Meurs is betoogd.

Meurs heeft ervoor gekozen gehoor te geven aan de tweede door Deloitte gedane suggestie: het gebruik van sideletters, die thans controlletters worden genoemd. De hiervoor beschreven bewoordingen van de controlletter stroken met deze suggestie van Deloitte. De controlletter - indien voor akkoord ondertekend - betreft inderdaad het verlangde bewijs van een aanpassing van de uit de Shareholders’ Agreement voortvloeiende rechtsverhouding aan een consolidatievoorwaarde van US GAAP.

In de derde plaats is van belang hoe partijen aankijken tegen de controlletter.

[getuige 21] was daar heel duidelijk in. Hij erkende het feitelijke overwicht van Ahold (de “supremacy”), vanwege onder meer de technologische voorsprong, de naamsbekendheid en de financiële middelen van Ahold, maar hij was het uitdrukkelijk niet eens met de controlletter.

Bovendien laten de zorgen van [getuige 21] zich alleen begrijpen indien Ahold aan een door hem ondertekende controlletter zeggenschapsaanspraken kon ontlenen.

Het hof loopt de door Meurs geformuleerde zorgen van [getuige 21] nog eens langs.

(1) De waarde van het aandelenpakket van [getuige 21] vermindert - inderdaad - zodra daaraan geen zeggenschap, althans (effectief) geen vetorecht meer is verbonden; zeggenschap is geld waard, en het verlies van zeggenschap kost dus geld.

Indien de controlletter alleen een beschrijving van het feitelijke overwicht van Ahold zou hebben betroffen, verminderen [getuige 21]’s aandelen echter niet in waarde. De koper van die aandelen is immers niet gebonden aan de oude feitelijke verhoudingen. Als de koper dominanter is dan Ahold, nóg meer naamsbekendheid heeft, of een technologische voorsprong op Ahold zou hebben, zouden de feitelijke verhoudingen vanzelf veranderen.

(2) [getuige 21] was bezorgd over een wijziging in de samenstelling van Aholds management, dan wel over de mogelijkheid van een overname van Ahold.

Die zorg van [getuige 21] laat zich goed begrijpen in het geval juridisch is vastgelegd dat Ahold en dus ook het nieuwe management of de nieuwe eigenaar van Ahold de beslissende stem heeft in de mede door [getuige 21] gedreven joint venture, waarin ‘zijn’ winkels zaten. Indien de controlletter alleen een beschrijving van het feitelijke overwicht van Ahold zou hebben betroffen, staat niets [getuige 21] in de weg om zich tegenover het nieuwe management van Ahold vasthoudend(er) op te stellen bij ‘major decisions’.

(3). Voor [getuige 21]’s zorg over de persoon van de liaison officer geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Kortom, er was een duidelijke reden waarom [getuige 21] niet wilde instemmen met de controlletter. Hij was zich ervan bewust dat hij daarmee zeggenschapsaanspraken zou overdragen. Hij zou zijn vetorecht kwijtraken. Het bezit van een vetorecht kan wel degelijk van belang zijn, ook al had hij van dat recht nog nooit gebruik hoeven maken en was hij tevreden over de gang van zaken binnen de joint venture.

Hieronder zal blijken dat de wederpartijen in andere joint ventures, met inbegrip van ICA Förbundet in de persoon van Fahlin (“bij nader inzien”), dezelfde mening waren toegedaan.

Juist om die reden ondertekende [getuige 21] de controlletter met “aware”. Daar komt het hof op terug.

De verklaring van Meurs is meer diffuus. Enerzijds verklaart hij dat de controlletter een interpretatie was van de wijze van besluitvorming binnen de joint venture en dat met de controlletter een ‘deadlock procedure’ kon worden voorkomen. Afgezien van het oneigenlijke gebruik van het begrip ‘interpretatie’ is dat hier geformuleerde standpunt van Meurs op zich correct en duidt dat op een vastlegging van een rechtsverhouding inzake de wijze van besluitvorming. In diezelfde sfeer past zijn opmerking dat de controlletter betrekking had op de paragraaf ‘major decisions’ in de Shareholders’ Agreement. Voorts is de hele discussie over de zorgen van [getuige 21] ook voor Meurs alleen inzichtelijk als hij heeft beseft dat door de controlletter nieuwe contractuele zeggenschapsverhoudingen zouden worden gevestigd. Aan een brief die louter de feitelijke gang van zaken bij de besluitvorming binnen een joint venture beschrijft, kunnen voor de toekomst geen aanspraken worden ontleend ook als Ahold in die controlletter als de dominante joint venture-partner naar voren komt.

Ten slotte zijn opmerking dat Ahold nooit een beroep zou hebben gedaan op de controlletter. Die verklaring veronderstelt dat zij er wel een beroep op had kunnen doen.

Neutraal is Meurs’ constatering dat aan de hele feitelijke situatie, te weten dat Ahold domineert, door ondertekening van de controlletter niets veranderde. Die waarneming kan inderdaad correct zijn. Het achterwege laten van een beroep op zeggenschapsaanspraken die voortvloeien uit de controlletter doet evenwel (in beginsel) niets af aan de geldigheid van die aanspraken. Die waarneming is met andere woorden niet in strijd met de conclusie dat die aanspraken wel zijn vastgelegd door ondertekening van de controlletter.

Anderzijds zijn uit de verklaringen van Meurs ook diverse passages aan te halen die tot andere conclusies aanleiding kunnen geven. De controlletter is in zijn ogen geen aanvulling op de Shareholders’ Agreement en bovendien niets meer dan een vastlegging van hoe het feitelijk was. Zijn raadsman valt hem daarin bij. De bewoordingen van de controlletter spreken hen echter tegen.

De kern van de zaak betreft derhalve het volgende: een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de feitelijke, aan dominantie gerelateerde machtsverhoudingen binnen een joint venture, waaraan géén aanspraken kunnen worden ontleend, en anderzijds de contractuele zeggenschapsverhoudingen, waaraan wél aanspraken kunnen worden ontleend.

Klaarblijkelijk heeft Van der Hoeven het uit de mond van diezelfde Meurs wel goed begrepen, getuige zijn verklaring:

De uitleg van Meurs omtrent de reden van de eerste side letter was voor mij volstrekt logisch, omdat men volgens US GAAP een nadere uitwerking van de overeenkomst nodig had om te kunnen blijven consolideren, gegeven de 50/50 in de Shareholders Agreement. Ik heb recentelijk zelfs nog gelezen dat Deloitte & Touche zelfs heeft gemeld dat er nadere uitwerking moest komen van de Shareholders Agreement.

Uit de tekst van de controlletter, de reden waarvoor en de wijze waarop die tot stand is gekomen, de verklaring van [getuige 21], alsmede bepaalde onderdelen van zijn eigen verklaring en die van Van der Hoeven leidt het hof af dat Meurs, in weerwil van zijn in rechte volgehouden standpunt, ervan op de hoogte was dat de controlletter een aanpassing was van de contractuele zeggenschapsverhouding tussen de joint venture-partners, en dus een annex was van de Shareholders’ Agreement, terwijl hij ook wist dat de joint venture-partners zulks in werkelijkheid niet waren overeengekomen.

c. “Aware”

Bijzondere aandacht verdient de vermelding van “aware” bij de handtekening van [getuige 21]. Hierin onderscheidt de Bompreço controlletter zich van de andere drie controlletters, waarin telkens met “agreed” is ondertekend. Het “aware” was een vondst van [getuige 21], dan wel zijn advocaat. Niet van Meurs. Die heeft aan deze vondst geen vervolg gegeven in de control- en tweede sideletters met betrekking tot de andere joint ventures. In zoverre kan Meurs dan ook niet de listigheid worden aangewreven die de advocaat-generaal hem toedicht.

Het zij toegegeven, de ondertekening met “aware” duidt niet zonder meer op instemming, als bijvoorbeeld wél de betekenis is van “agreed”. Het ondertekenen met “aware” geeft voeding aan verweren dat aan deze brief geen aanspraken kunnen worden ontleend.

Daar staat tegenover dat als een wederpartij niet kan instemmen met hetgeen in een brief is opgenomen, van hem mag worden verwacht dat hij geheel niet ondertekent of sterker, anderszins uitdrukkelijk kenbaar maakt dat hij het oneens is met de inhoud van de brief. Het eerste dat in het maatschappelijke verkeer zou worden tegengeworpen aan degene die voor “aware” heeft getekend en zich er vervolgens op beroept dat zulks geen blijk geeft van instemming met de inhoud van de brief is: waarom heeft u dan niet simpelweg geweigerd te tekenen en waarom heeft u niet uitdrukkelijk aangegeven dat u niet kon instemmen met de inhoud van de brief?

Kern van de zaak is dus: het enkele “aware” schetst nog immer een vals beeld van de werkelijkheid. [getuige 21] was zich niet slechts bewust van Aholds ‘interpretatie’. Hij was het er beslist niet mee eens. Meurs wist dat, getuige alleen al zijn kennisneming van de inhoud van de tweede sideletter voorafgaande aan het ondertekenen van de controlletter. Door louter te ondertekenen met “aware” en niet tevens melding te maken van afwezigheid van instemming werd door Meurs en [getuige 21] bewust een zodanig onvolledig beeld voorgespiegeld dat het als een misleidende omschrijving van de werkelijkheid moet worden beschouwd.

Het hof heeft eerder het volgende overwogen. Het verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.

Zulks is hier het geval. Anders laat zich niet verklaren dat er überhaupt nog een tweede sideletter nodig was.

Ten slotte wijst het hof nog op een passage uit de verklaring van Meurs:

Op de control letters en 2e brieven inzake Disco, Paiz Ahold en ICA Ahold had ook “Aware” kunnen staan. Hierbij wil ik opmerken dat “Agreed” niet onjuist is, aangezien partijen het er over eens waren dat Ahold in control was.

Het woord “Aware” had kunnen staan op de control letters en 2e brieven en zou ook beter passen in de opbouw van de control letter en 2e brief, namelijk dat de 2e brief begint met “Aware”. Ik wil hierbij opmerken dat ik bij onderscheid niet de bedoeling had om hier een inhoudelijke betekenis aan te geven.

Het moge inmiddels duidelijk zijn dat het hof voorbij gaat aan deze interpretatie van Meurs dat de joint venture-partners instemden met de inhoud van de controlletter. Er was dus naar ’s hofs oordeel géén overeenstemming. Het feitelijke overwicht van Ahold, waaromtrent partijen volgens Meurs eensgezind waren, betreft een andere kwestie. Desalniettemin is deze verklaring van Meurs van belang doordat hierin tot uitdrukking komt dat naar Meurs’ visie het gebruik van “aware” voor hem geen bijzondere inhoudelijke betekenis had.

’s Hofs conclusie is dan ook dat aan de controlletter door Ahold zeggenschapsaanspraken zouden kunnen worden ontleend, ware het niet dat er heimelijk nog een tweede sideletter was opgemaakt.

d. De tweede sideletter

Aware of the contents of your letter of May 12, 1999, (...) this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholder’s Agreement.

Uit deze passage volgt dat de overeenstemming tussen de joint venture-partners omtrent een aanpassing van de contractuele zeggenschapsverhouding waarvan de controlletter zou moeten getuigen, niet de werkelijkheid weerspiegelt. Indien deze tekst reeds was vastgesteld op het moment waarop de controlletter werd ondertekend door de onderscheidene joint venture-partners, dan vormt de controlletter het gefabriceerde en valselijk opgemaakte bewijs van een overeenkomst die nooit tot stand is gekomen.

Het volgende dient hierbij in aanmerking te worden genomen. De tweede sideletter constitueert niet de valsheid van de controlletter. Zij is slechts (het niet exclusieve) bewijs van valsheid, en dat zowel in deze strafzaak als indertijd ten behoeve van het wegnemen van de zorgen van [getuige 21].

De controlletter wordt valselijk opgemaakt zodra betrokkene zijn handtekening plaatst in de wetenschap dat deze brief een onjuiste voorstelling van zaken geeft door te doen voorkomen alsof er een wilsovereenstemming is bereikt. Dat [getuige 21] vervolgens voor “aware” tekent in plaats van (bijvoorbeeld) “agreed” doet er niet aan af dat de controlletter voor wat betreft het aandeel van Meurs valselijk werd opgemaakt zodra hij zijn handtekening plaatste.

Er was immers geen wilsovereenstemming over de inhoud van de controlletter, te weten een wijziging van de contractuele zeggenschapsverhoudingen, en dat wist Meurs vanzelfsprekend ook. Het was hem gezegd door [getuige 21]. Die wilde immers door middel van een tweede sideletter waarvan de inhoud met Meurs was besproken, vastgelegd zien dat er géén wijziging van de contractuele zeggenschapsverhouding zou optreden.

Er is met andere woorden geen enkel ondeelbaar moment geweest waarop door ondertekening van de controlletter een wijziging van de zeggenschapsverhouding is opgetreden, die vervolgens – korte tijd later – weer zou zijn geredresseerd door het ondertekenen van een tweede sideletter. Het opstellen van beide brieven behoort aldus tot één samenstel van handelingen dat door Meurs en [getuige 21] was overeengekomen en dat er enkel toe strekte (1) om met de controlletter wilsovereenstemming over zeggenschapswijziging voor te wenden (te “suggereren”), en (2) om [getuige 21] met de tweede sideletter een middel in handen te geven voor het geval de controlletter hem bij verkoop van zijn aandelen of door nieuw management van Ahold zou worden tegengeworpen. In die betekenis verstaat het hof het begrip “package deal”.

Het gebrek aan wilsovereenstemming over wijziging van de contractuele zeggenschaps-verhouding tussen de joint venture-partners moet niet worden verward met de wilsovereenstemming die er wél was, namelijk om gezamenlijk ten behoeve van de externe accountant een – valse - controlletter op te maken. Meurs heeft uitvoering gegeven aan dat voornemen door – nog wel met hulp van de (onwetende) accountant - de tekst op te stellen, en wat zijn aandeel betrof te voltooien zodra hij zijn handtekening plaatste.

Het hof concludeert als volgt. Dat er geen civiele wilsovereenstemming omtrent een aanpassing van de zeggenschapsverhouding bestond blijkt, zoals overwogen, uit de tweede sideletter, maar de valsheid van de controlletter ontstaat niet pas zodra de tweede sideletter is gefinaliseerd. Het bestaan van de tweede sideletter toont aan dat met de controlletter door Meurs en [getuige 21] enkel een overeenkomst tussen joint venture-partners werd gesimuleerd. Het opmaken van de controlletter betreft een schijnhandeling. Uit de tweede sideletter volgt mede het bewijs dat Ahold géén aanspraken had jegens de joint venture-partner. Zodoende suggereert de controlletter een beschrijving van een contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture-partners die niet overeenkomt met de werkelijkheid. Aldus, en onder meer in die bewoordingen (“suggereren”) begrijpt het hof de tenlastelegging, en die is op dit punt dan ook correct.

e. “De controlletter diende een ander doel dan de tweede sideletter”

Meurs en zijn raadsman hebben meermalen benadrukt dat noch de controlletter, noch de sideletter vals was. Beide brieven dienden simpelweg een ander doel.

Het hof ontgaat de relevantie van dit argument. Uiteraard dienden beide brieven een ander doel. De controlletter moest de accountant de illusie geven dat hij het bewijs in handen had van contractuele overdracht van ‘control’ (van 50/50 naar ‘uiteindelijk’ 100 voor Ahold), waardoor hij zou instemmen met voortzetting van consolidatie naar maatstaven van US GAAP. De tweede sideletter diende om de zorgen van [getuige 21] weg te nemen juist vanwege de – voorgewende – contractuele overdracht van ‘control’. Wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde motieven, overdracht van ‘control’ laat zich nu eenmaal niet rijmen met het tegelijkertijd behouden van ‘control’.

f. “Meurs mocht erop vertrouwen dat Deloitte geen belang hechtte aan kennisneming van de tweede sideletter”

Hierboven in subparagraaf 2.6.3 heeft het hof langer stilgestaan bij de totstandkoming van de tekst van de controlletter, en daarbij bleek dat [getuige 21] een wijziging had voorgesteld in de tekst van de ‘draft’-controlletter, te weten invoeging van de frase “the foreseeable future”.

Uit de discussie die zich hierover ontspon tussen Deloitte US en Deloitte Nederland bleek dat Deloitte US akkoord ging met dit wijzigingsvoorstel en dat met de vastlegging van de interpretatie van die frase in “workpaper documentation” kon worden volstaan.

De verdediging van Meurs heeft betoogd dat hij, Meurs, hieraan het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de tweede sideletter niet ter beoordeling aan Deloitte (US) behoefde te worden voorgelegd en dat opname daarvan in de ‘workpaper documentation’ volstond. Deloitte accepteerde immers dat er buiten de inhoud van de geconcipieerde en besproken controlletter door [getuige 21] nuanceringen werden aangebracht die niet tot uitdrukking behoefden te komen in de tekst van de controlletter. Er werd dus geen relevante informatie achtergehouden door het niet-produceren van wat de tweede sideletter wordt genoemd, aldus de verdediging.

Dit verweer kan echter niet slagen.

Het hof heeft uit de inhoud van de in 2.6.3 weergegeven e-mailwisseling afgeleid dat Deloitte US geen problemen had met een betrekkelijk geringe beperking op de geldigheid van de (voorgestelde) controlletter. Zolang Ahold de joint venture-partner van [getuige 21] was, gold de tekst van de controlletter onverkort. Voor de consolidatiekwestie was deze temporele beperking van de geldigheid van de controlletter dan ook irrelevant: Ahold consolideert de joint venture Bompreço naar US GAAP uiteraard alleen zolang zij joint venture-partner is. Voor de periode waarvoor Deloitte US om bewijs van contractuele zeggenschap had verzocht werd dat bewijs door de controlletter na ondertekening ervan geleverd. Daaraan doet geenszins af dat een specificatie van de temporele beperking niet in de brief zelf was vermeld maar wel vastlag in de ‘workpaper documentation’.

Nog daargelaten dat Meurs de tweede sideletter geheel niet in de ‘workpaper documentation’ heeft opgenomen of doen opnemen, is de strekking van de tweede sideletter volkomen anders dan die van [getuige 21]’s voorstel tot wijziging van de concept-controlletter, te weten invoeging van “the foreseeable future”. Is de laatste voor de consolidatiekwestie van Aholds joint ventures een irrelevante beperking zolang Ahold de joint venture-partner in Bompreço is, de tweede sideletter ontkracht de controlletter in alle opzichten. Meurs moet als ieder ander hebben beseft dat de tekst van de tweede sideletter kwalitatief van geheel andere orde was dan de toevoeging van meergenoemde frase over de voorzienbare toekomst, en dat de tekst van de tweede sideletter dus aan de externe accountant had moeten worden voorgelegd. Omtrent het antwoord op de vraag hoe de externe accountant over die tekst zou hebben geoordeeld heeft het hof geen twijfel.

2.6.8. Het belang van controlletters voor consolidatie naar US GAAP

Op 3 april 2000 is door [getuige 27] (Ahold) en [getuige 16] (Deloitte) een memo opgesteld teneinde de zeggenschap van Ahold over JMR en Disco Ahold te onderbouwen. Dit memo werd op 4 april 2000 door [getuige 16] per e-mail voorgelegd aan [getuige 7] van het US National Office van Deloitte in Wilton. [getuige 7] reageerde op zijn beurt met een e-mail inzake “Ahold consolidation Issues” aan [getuige 14], [getuige 24] en [getuige 16] van Deloitte in Nederland. In [getuige 7]’ e-mail staat vermeld:

Further to our discussion today, I think you might find the attached 1998 consultation memorandum interesting. As you can see, there were detailed discussions with Wilton on Ahold’s consolidation issues, and the conclusion then was the same as mine was today.

One important thing to mention, however, is that in the consultation memo, it says:

“Subsequent to this consultation, A(hold) was able to change the agreements related to these joint ventures to eliminate the ability of the other joint venture-partners to veto actions related to operating and capital budgets and hiring, firing, and setting the compensation of management. We agree that these changes to the agreements give A exclusive control over ongoing major and central operations. Therefore, we believe it is appropriate for A(hold) to consolidate these joint ventures.”

Yesterday, Marco faxed to me a draft of a letter that Ahold was to send to the Bompreco venturer, which implied that Ahold had the deciding vote in the event of a deadlock in a shareholder vote. Do you know if the letter was ever formalized? (...). Were similar letters issued and signed in connection with Ahold’s other 50% ventures, as seems to be inferred in the consultation memo? I really hope so ... that would be great news.

In the absence of any agreed upon amendments to the venture agreements, I don’t see how we can live with consolidation. Unfortunately, we need to consider all of the ventures in which Ahold does not command more than 50% of the vote, to determine the magnitude of the effect. For example we should consider the ventures in Spain, Poland, Czech Republic, China, Guatemala and Thailand. We should also think about ICA going forward.

Het consultation memo waarnaar [getuige 7] hierboven klaarblijkelijk verwijst is al eerder aan de orde gekomen in 2.6.1 en bevat als onderbouwde conclusies van [getuige 17] dat het voor Ahold niet “appropriate” was om naar maatstaven van US GAAP de betreffende joint ventures (het hof begrijpt: JMR en Bompreço) te consolideren. [getuige 7] onderschrijft deze conclusie van [getuige 17], zulks ook na kennisneming van het genoemde memo ter onderbouwing van Aholds zeggenschap over JMR en Disco Ahold.

Hierboven is terloops melding gemaakt van een recenter consultatiememo met ‘clearing date’ 22 september 1998, waaruit kan worden afgeleid dat Deloitte US zou kunnen instemmen met consolidatie naar maatstaven van US GAAP indien de tekst van de draft-controlletter was gesubstantiveerd in een overeenkomst.

Het voorgaande, waaronder begrepen de mededelingen van [getuige 7], brengt het hof tot de slotsom dat voor Deloitte US het bestaan van de controlletter Bompreço doorslaggevend was voor het bevestigende antwoord op de vraag of consolidatie van Bompreço naar maatstaven van US GAAP gelegitimeerd was. De controlletter vormde dus een voldoende en noodzakelijke voorwaarde voor deugdelijke consolidatie van Bompreço naar US GAAP, aldus Deloitte US. Deze conclusie wordt ook gestaafd door het in 2.6.1 en 2.6.2 overwogene omtrent de totstandkoming van de eerste controlletter, die inzake Bompreço.

Desalniettemin ging Deloitte akkoord met consolidatie van JMR en Bompreço over 1997, alsmede met consolidatie van deze twee joint ventures èn Disco Ahold over 1998, zonder dat een controlletter was opgesteld en overhandigd. Dit was kennelijk (mede) gegrond op de toezeggingen van Ahold dat die controlletters zouden worden geproduceerd.

[getuige 7] wilde voor JMR en Disco Ahold ook controlletters. Volgens [getuige 14] heeft Deloitte dit met Van der Hoeven en Meurs besproken. Van der Hoeven heeft vervolgens telefonisch met de manager van Deloitte US, [getuige 25], gesproken. De uitkomst daarvan was dat Ahold zo spoedig mogelijk met de controlletters moest komen. Daarvan geeft onder meer de e-mail van [getuige 7] aan Deloitte Nederland van 5 april 2000 blijk, die waarschijnlijk is verzonden nadat [getuige 25] en Van der Hoeven elkaar tweemaal telefonisch hadden gesproken:

Gentlemen:

I am happy that we were able to achieve at least a temporary solution to the consolidation issue. Now that the smoke has cleared, I thought it would be a good idea to summarize the conversation held today among [getuige 17], [getuige 14], Marco [getuige 16] and me:

D&T Netherlands will communicate the following to Ahold’s management:

1) Ahold must provide us (D&T US and D&T Netherlands) with documents signed by: (i) the individuals having the necessary level of authority to represent the co-investors in each of the ventures in question, and (ii) the individuals having the necessary level of authority at Ahold -- which state clearly and without qualification that Ahold controls the respective ventures. We agreed that the wording in the draft letter to the co-investor in Bompreco dated 9 September 1998 is sufficient for this purpose. (Please note that I have not yet seen an agreement signed by the Bompreco co-investor).

2) In the event that Ahold cannot provide us with the documents described above prior to the effective date of the registration statement it intends to file within the coming weeks, Ahold will restate the financial statements to account for the ventures using the equity method in their US GAAP presentation.

Ten aanzien van de andere relevante joint ventures dan Bompreço nam Deloitte US volgens deze e-mails van [getuige 7] geen genoegen meer met de enkele toezegging dat controlletters zouden worden geproduceerd. Zonder controlletters gelijk aan de bewoordingen van (het concept in) Bompreço moest er over het boekjaar 1999 worden ‘restated’.

Eerder is de brief van 13 april 2000 van [getuige 12] aan Meurs aangehaald, waarin onder meer is vermeld:

After some agitated discussions we are pleased that we have been able to solve the consolidation issue, at least temporarily, on the joint ventures in Portugal and Chili/Argentina. Our National Office in the USA has permitted us to issue our opinion on the 20-F for the year ended January 2, 2000 based on your representations that side letters would be obtained from your joint venture partners. (...). As discussed, our National Office in the USA concluded that Ahold still requires a unanimous vote for major decisions/actions and that, therefore, a side letter is required.

Deloitte US stond er, met andere woorden, op dat een controlletter zou worden opgemaakt waaraan Ahold jegens de joint venture-partner in Disco Ahold zeggenschapsaanspraken kon ontlenen. De “unanimous vote for major decisions” uit de Shareholders’ Agreement was kennelijk een onoverkomelijk probleem.

Uit een en ander leidt het hof wederom af dat naar het oordeel van Deloitte US onder de toen bekende omstandigheden het bewijs dat was voldaan aan de consolidatiemaatstaven van US GAAP diende te worden geleverd door middel van een controlletter. Die mededeling werd veelvuldig overgebracht aan Deloitte Nederland en mede blijkens deze brief van 13 april 2000 ook aan Ahold, zij het dat Deloitte US en Deloitte Nederland de “grenzen van de welwillendheid” opzochten door bij herhaling genoegen te nemen met een toezegging van de zijde van Ahold dat controlletters zouden worden opgesteld.

Er is voor JMR nooit een control letter verkregen. De accountants gingen niettemin akkoord met consolidatie aangezien de financiële gegevens van JMR in de jaarrekening van Ahold niet materieel zouden zijn.

2.6.9. Disco Ahold

a. De brieven

De controlletter inzake Disco Ahold is gedateerd 14 april 2000, ondertekend door Meurs en gericht aan Juan [getuige 26] (Grupo Velox). De controlletter vermeldt:

Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for DAIH.

The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to DAIH will be made in consensus between Velox and Ahold. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. (...)

[getuige 26] ondertekende ongedateerd onder “agreed”.

De tweede sideletter is gedateerd 19 april 2000, ondertekend door [getuige 26] en gericht aan Meurs. In de sideletter valt onder meer het volgende te lezen:

Aware of the contents of your letter of April 14, ref. AMM/bm2028, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.

Meurs ondertekende onder “agreed” op 25 april 2000.

Bij fax van 26 april 2000 heeft [getuige 16] kopieën van de controlletters inzake Bompreço en Disco Ahold toegezonden aan Deloitte US, ter attentie van [getuige 7] en [getuige 24]. Hieruit volgt dat zowel Deloitte Nederland als Deloitte US in het bezit was gesteld van de betreffende controlletters.

Een bevestiging daarvan vormt het memo van 21 april 2000 van [getuige 12], [getuige 24] en [getuige 16] aan ‘audit file’. Daarin is het volgende vermeld in de rubriek “Disco – Argentina/Chile”:

We have received on April 26, 2000 the letter dated April 14, 2000 and concluded that Ahold controls this partnership and the consolidation under US GAAP is appropriate.

b. Verklaringen

Meurs heeft in zijn eerste verklaring tegenover de FIOD verklaard nadat hem document D/138, p. 2, is getoond:

Hierop kan ik verklaren dat dit de control brief is. (…) Deze control brief had Ahold nodig om de volledige consolidatie van Disco Ahold onder US GAAP te documenteren en te continueren.

Meurs heeft over de totstandkoming van de control- en tweede sideletter inzake Disco Ahold meer concreet verklaard:

De control letter is, in opdracht van mij, door [getuige 23] gemaakt. De 2e brief is door de heer [getuige 26] gemaakt.

De control letter is in Zaandam opgemaakt. De reden van deze control letter was het verzoek van Deloitte & Touche om de control die wij hadden in Disco Ahold te documenteren. Door middel van deze control letter is deze control gedocumenteerd.

U vraagt mij of deze control letter is overhandigd aan Deloitte & Touche. Hierop kan ik verklaren dat ik weet dat Deloitte & Touche deze control letter heeft. Ik weet niet wie deze control letter heeft overhandigd aan Deloitte & Touche en ook niet wanneer. Ik vermoed dat [getuige 1] deze control letter heeft overhandigd aan Deloitte & Touche. Ik weet niet hoe de routing van deze control letter is gelopen. De basis van deze control letter is de control letter ten aanzien van Bompreço geweest.

(…)

U vraagt mij wat de reden is van de 2e brief ten aanzien van Disco Ahold. Hierop kan ik verklaren dat de control letter de feitelijk situatie weergaf. Zoals ik eerder heb verklaard was de heer [getuige 26] geen retailer, maar een bankier. Verder was de heer [getuige 26] sterk afhankelijk van de financiële kracht van Ahold. De heer [getuige 26] was zonder meer bereid om de control letter te tekenen. Ik heb de heer [getuige 26] verteld dat wij een soortgelijke control brief hadden gemaakt en getekend ten aanzien van Bompreço. Verder heb ik hem verteld dat er ten aanzien van Bompreço ook een 2e brief was gemaakt en getekend. Ik heb hem toen aangegeven wat de reden voor deze 2e brief was. Ik heb verteld, zoals ik eerder heb verklaard, dat de reden voor de 2e brief ten aanzien van Bompreço was om de waarde van zijn aandelen te beschermen.

De heer [getuige 26] heeft toen gezegd dat hij ook een 2e brief wilde hebben. [getuige 26] is meer een financiële man, voor hem was niet zo zeer van belang de kwaliteit van de persoonlijke relatie met de betreffende liason officer, maar meer de waarde van zijn aandelen. Hierbij wil ik opmerken dat het voor iedereen duidelijk was, dat de aandelen die [getuige 26] bezat op een bepaald moment over zouden gaan naar Ahold. Voor [getuige 26] was daarom van belang dat de waarde van zijn aandelen op een zo hoog mogelijk peil zouden blijven. Ik wil opmerken dat juli 2002 de aandelen van [getuige 26] zijn overgegaan naar Ahold.

Ik weet dat [getuige 21] en [getuige 26] elkaar kennen en spraken. Ik vind dat je partners op een eerlijke en gelijke manier moet behandelen. Ik heb toen ingestemd met het maken van een 2e brief ten aanzien van Disco Ahold. Ik wil hierbij opmerken dat deze 2e brief niet de control die Ahold had zou raken, de feitelijk situatie was en bleef dat Ahold in control was.

U vraagt mij of het instemmen met het opmaken van een 2e brief ten aanzien van Disco Ahold lag voor of na het tekenen van de control letter. Hierop kan ik verklaren dat dit was nadat [getuige 26] had toegezegd de control letter te zullen tekenen.

(…)

U vraagt mij of deze 2e brief is overhandigd aan Deloitte & Touche. Hierop kan ik verklaren dat deze 2e brief niet is overhandigd aan Deloitte & Touche. De reden voor het niet overhandigen was, dat deze 2e brief een heel andere bedoeling had. Deloitte & Touche heeft om de control letter gevraagd en ontvangen, de 2e brief doet daar niets aan af. Ik heb de beoordeling, dat deze 2e brief niet relevant was voor de control vraag, zelf gemaakt.

Meurs heeft voorts verklaard:

Ik heb [getuige 26] aangegeven dat wij een control letter nodig hadden ten einde Disco Ahold volledig te kunnen consolideren onder US GAAP. Verder hebben wij gesproken of [getuige 26] zo’n control letter wilde tekenen. Ik weet niet meer zeker of ik toen de tekst van de control letter bij me had of dat ik deze later aan [getuige 26] heb gezonden. Ik wil hierbij opmerken dat ik dezelfde tekst als de Bompreço control letter aan [getuige 26] heb laten zien dan wel opgestuurd. Ik denk niet dat ik [getuige 26] de gehele control letter, met koptekst, ten aanzien van Bompreço heb laten zien.

Ik heb [getuige 26] bij dit gesprek aangegeven dat de control letter aangeeft dat het besluitvormingsproces zoals deze ook al in de praktijk verliep op papier zou worden vast gelegd in aanvulling op de Shareholders Agreement. [getuige 26] was bereid om een dergelijke control letter te tekenen, ondanks dat hij de tekst nog niet had gezien. Hierbij opgemerkt dat [getuige 26] op dat moment akkoord ging met de tekst zoals ik die hem voorhield dan wel hetgeen ik hem uitlegde wat er in de control letter zou staan, dit op het moment dat ik hem de tekst later heb toegezonden.

(…).

U vraagt mij waarom er dan toch een 2e side letter ten aanzien van Disco Ahold komt, aangezien [getuige 26] geen zorgen had en akkoord was met de control letter. Hierop kan ik verklaren dat ik uit mij zelf tegen [getuige 26] heb gezegd dat wij met Bompreço ook een control letter hebben opgesteld. Verder heb ik bij het eerste gesprek tegen [getuige 26] gezegd dat wij bij Bompreço naast een control letter ook een 2e side letter hadden. Ik heb aangegeven dat de 2e side letter ten aanzien van Bompreço was om de zorgen bij [getuige 21] weg te nemen. Ik heb [getuige 26] aangegeven wat de zorgen van [getuige 21] waren.

U vraagt mij waarom ik [getuige 26] op de hoogte heb gebracht van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Hierop kan ik verklaren dat ik vond dat de verschillende partijen op eenzelfde manier behandeld dienden te worden. Verder wist ik dat [getuige 21] en [getuige 26] elkaar spraken. Om te voorkomen dat [getuige 26] het idee zou kunnen krijgen dat wij hem anders zouden behandelen dan [getuige 21], heb ik hem aldus geïnformeerd.

U vraagt mij wat het doel is van de 2e side letter ten aanzien van Disco Ahold. Hierop kan ik verklaren dat deze niet echt een uitgesproken doel had. Zoals gezegd [getuige 26] had geen probleem met de control letter ten aanzien van Disco Ahold. Verder had hij geen uitgesproken zorgen die middels een 2e side letter weg genomen moest worden. Op het moment dat [getuige 26] in het eerste gesprek met mij van mij hoorde dat [getuige 21] naast een control letter ook een 2e side letter had, wilde hij naast een control letter ook een 2e side letter. Ik had geen enkel probleem met het maken en tekenen van deze 2e side letter. Zoals ik net heb verklaard ben ik zelf met de 2e side letter gekomen. Bij deze eerste bespreking heb ik met [getuige 26] uiteindelijk afgesproken dat er een control letter zou komen en een 2e side letter ten aanzien van Disco Ahold.

Nadat ik na deze eerste bespreking heb ik [getuige 23] de opdracht gegeven om de control letter D/138 1/4 en 2/4 op te maken. De tekst van de control ten aanzien van Disco is gelijk aan de tekst van de control letter ten aanzien van Bompreço. Ik ga er dan ook vanuit dat ik [getuige 23] de opdracht heb gegeven dat zij de tekst van Bompreço control letter kon gebruiken. Zoals ik eerder heb verklaard heb ik de tekst van de control letter gemaakt.

Ten aanzien van de tekst van de 2e side letter ten aanzien van Disco Ahold kan het niet anders zijn dat ik deze tekst aan [getuige 26] heb gegeven. [getuige 26] heeft deze tekst niet zelf bedacht. De tekst van de 2e side letter ten aanzien van Disco is gelijk aan de tekst van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço.

c. Vaststellingen

Het hof concludeert het volgende:

1. Meurs was op het moment van ondertekening van deze controlletter met [getuige 26] overeengekomen dat hij, [getuige 26], deze controlletter eveneens zou ondertekenen, en dat Meurs daartegenover de tweede sideletter zou ondertekenen. Dit was om tegemoet te komen aan de door Meurs verwoorde zorgen van [getuige 26]. Deze zorgen – zo concludeert het hof – vonden hun oorsprong in het opmaken en ondertekenen van de controlletter. Als gevolg van de totstandkoming van deze brief verminderde immers de waarde van het aandelenpakket van [getuige 26], doordat daaraan geen veto meer was verbonden. Deze controlletter moet dus worden begrepen als de vastlegging van een wijziging van de contractuele zeggenschapsverhoudingen. Zo begreep [getuige 26] het in elk geval wel, en Meurs klaarblijkelijk ook.

2. De bereidheid van [getuige 26] om de controlletter te tekenen mag niet worden verward met een wilsovereenstemming over de inhoud van de controlletter, te weten overdracht van zeggenschapsaanspraken. Die laatstbedoelde wilsovereenstemming was er niet op het moment van ondertekening van de controlletter, aangezien toen al tussen Meurs en [getuige 26] was afgesproken dat er een tweede sideletter zou komen waarmee de gevolgen van ondertekening van de controlletter zouden worden tenietgedaan. Wilsovereenstemming dáárover was er niet, en dus is de controlletter in strijd met de werkelijke contractuele rechtsverhouding – derhalve valselijk – opgemaakt. Het betreft een geval van simulatie.

3. ’s Hofs overwegingen over de Bompreço control- en tweede sideletter zijn van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de overwegingen over het ondertekenen van de control- en sideletter met “aware”. In het geval van Disco is namelijk ondertekend door [getuige 26] met “agreed”. Uiteraard gelden de verklaringen van [getuige 21] alleen voor de Bompreço-brieven.

Vastlegging van doorslaggevende zeggenschap van de kant van Ahold op de wijze waarop dat in de controlletter heeft plaatsgevonden levert Ahold zeggenschapsaanspraken op indien de wederpartij daarmee daadwerkelijk instemt. Daardoor is de controlletter op het eerste gezicht een juridisch instrument dat zich leent voor bewijs van zeggenschap. In werkelijkheid waren geen zeggenschapsaanspraken van de kant van Ahold overeengekomen, ten blijke waarvan bovendien ook een tweede sideletter was opgemaakt.

4. De controlletter inzake Disco is op of omstreeks 26 april 2000 op verzoek van Meurs ter hand gesteld aan Deloitte. De tweede sideletter is niet aan Deloitte bekend gemaakt. Het (goedkeurende) ‘auditors’ report’ ten aanzien van het annual report on Form 20-F over 1999 is van 7 maart 2000 c.q. 12 april 2000.

2.6.10. ICA Ahold

a. In het licht van de aandelenemissie ter herfinanciering van de acquisitie van ICA Ahold heeft in de tweede week van april 2000 een ‘conference call’ plaatsgehad met de banken, Deloitte, [getuige 1] en [getuige 27]. De uitkomst was dat als Deloitte akkoord zou gaan met integrale consolidatie van ICA Ahold de banken dit ook zouden doen. [getuige 27] zou een memo schrijven inzake het standpunt van Ahold en op basis daarvan zou verder worden gesproken. Dit memo is inderdaad geschreven en dateert van 19 april 2000. Het komt in subparagraaf 3.13.2 nader ter sprake.

De e-mail van [getuige 7] aan [getuige 24] en [getuige 16] (Deloitte Nederland) van 21 april 2000 houdt het volgende in:

Your response to our question on the ICA acquisition says: “... the agreement will be signed before the filing. All other agreements / side letters will be obtained after the main agreement and probably after the effective date of the filing.”

Regarding that response:

1) Why can’t the client incorporate the conveyance of control into the main agreement that gets signed before the filing? If the other party will not agree to give up control now, why would they agree to do it a few weeks later, after the main agreement is signed?

2) If there is a final main agreement prior to the filing, but the client does not have the necessary documentation conveying control prior to the filing, the pro formas must be revised to indicate that the venture would be accounted for under US GAAP using the equity method. We cannot rely on the client’s promise that they’ll get side letters. That is what has put us in our current circumstances, under which (as agreed between Ed [getuige 25] and the CEO) if we do not have documented conveyance of control, we will need to restate the US GAAP footnote.

Slotsom is dat consolidatie van de financiële gegevens van ICA Ahold naar US GAAP alleen de instemming van Deloitte US zou krijgen in het geval – wederom - een controlletter zou worden opgemaakt en daadwerkelijk geproduceerd, gelijk aan de situatie bij Bompreço en (kort na verzending van deze e-mail: ) Disco.

b. De brieven

De betreffende controlletter is gedateerd 2 mei 2000 en ondertekend door Andreae. In de controlletter valt onder meer het volgende te lezen:

Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for ICA Ahold Holding AB.

The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to ICA Ahold Holding AB will be made in consensus between you on one side and Ahold on the other side. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. (...)

Fahlin (ICA Förbundet) en [getuige 28] (Canica) hebben de controlletter getekend onder “agreed” en de handgeschreven datumvermelding van 5 mei 2000.

De tweede sideletter van 5 mei 2000 is door Fahlin en [getuige 28] ondertekend. Deze sideletter vermeldt het volgende:

Aware of the contents of your letter of May 2, 2000, ref. JGA/bm2032, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.

Andreae heeft deze brief zonder datumvermelding getekend onder “agreed”.

Meurs heeft verklaard dat het opstellen van de controlletter op zijn initiatief heeft plaatsgehad en dat hij de tekst heeft geconcipieerd, waartoe de controlletters van Bompreço en Disco Ahold als basis hebben gediend. Zijn secretaresse, [getuige 23], heeft deze controlletter getypt.

Fahlin en Andreae hebben hun handtekeningen onder de genoemde brieven herkend.

Deloitte heeft een afschrift van de controlletter inzake ICA Ahold ontvangen op of omstreeks 11 mei 2000. Bij Deloitte is dienovereenkomstig een afschrift van (dit exemplaar van) deze controlletter aangetroffen.

c. Het NFI-rapport

Aan de hand van de originele controlletters en originele tweede sideletters is inktvergelijkend en doordrukonderzoek verricht. De resultaten zijn neergelegd in een NFI-rapport d.d. 17 januari 2005, opgemaakt door Ing. W. Glas.

Voor het goede begrip daarvan is van belang te weten dat er van de controlletter twee originele exemplaren bestaan (met gelijke datum en gelijke tekst), en wel (aan de hand van de dossiernummering):

(1) D/139-2, aangetroffen bij Ahold en voorzien van de handtekeningen van Andreae, Fahlin en [getuige 28], alsmede de handgeschreven datumaanduiding “5 May, 2000” boven de handtekeningen van Fahlin en [getuige 28]. Deze brief is hierboven besproken. Dit is de brief waarvan een afschrift is aangetroffen bij Deloitte.

(2) D/2000, uitgeleverd door ICA, voorzien van de handtekening van Andreae. De brief bevat geen handtekeningen van Fahlin en [getuige 28], en evenmin de handgeschreven datumaanduiding.

Van de tweede sideletters zijn eveneens twee originele exemplaren. Dat zijn:

(3) D/139-3, aangetroffen bij Ahold en voorzien van de handtekeningen van Fahlin en [getuige 28]. De handtekening van Andreae ontbreekt.

(4) D/2001, uitgeleverd door ICA Ahold en voorzien van de handtekeningen van Fahlin, [getuige 28] en Andreae. Dit betreft het hierboven besproken exemplaar, waarvan een afschrift is aangetroffen bij Ahold.

Volgens het NFI-rapport heeft de deskundige bevonden dat de drie verschillende handtekeningen van Andreae op de twee exemplaren van de controlletter en op het van ICA Ahold afkomstige exemplaar van de tweede sideletter waarschijnlijk zijn geschreven met dezelfde inkt.

Bovendien is in dit rapport geconcludeerd dat het bij Ahold aangetroffen exemplaar van de controlletter (D/139-2) met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bovenop het bij Ahold aangetroffen exemplaar van de tweede sideletter (D/139-3) heeft gelegen, aangezien in dat laatstgenoemde document (getuige de contrastafdruk die als bijlage bij het NFI-rapport is gevoegd) doorgedrukt schrift aanwezig is dat afkomstig is van het eerstgenoemde document.

Hieruit leidt het hof af dat een exemplaar van de tweede sideletter zich onder de controlletter bevond op het moment dat Andreae het bedoelde exemplaar van de controlletter voorzag van zijn handtekening.

In het NFI-rapport zijn geen uitspraken gedaan over het tijdstip waarop en de plaats waar deze handtekening is gezet.

d. Verklaringen over het gebruik van de controlletter en tweede sideletter ter zake van ICA Ahold

Meurs heeft in zijn eerste verklaring tegenover de FIOD verklaard nadat hem document D/139, p. 2, is getoond:

Hierop kan ik verklaren dat dit de control brief is. (…) Deze control brief had Ahold nodig om de volledige consolidatie van ICA Ahold onder US GAAP te documenteren en te continueren.

Meurs heeft verklaard over het overhandigen van de control- en sideletter in antwoord op vragen van de FIOD:

Vraag:

Is de control letter d.d. 2 mei 2000 (D/139, 2/4) overhandigd aan Deloitte & Touche?

Antwoord:

Ik weet dat deze control letter bij Deloitte & Touche terecht is gekomen. Ik heb van [getuige 23] begrepen dat zij deze control letter heeft overhandigd aan B. [getuige 1]. U vraagt mij of ik deze control letter aan [getuige 23] heb gegeven. Ik kan hierop verklaren dat ik mij dit niet kan herinneren. Ik vermoed dat ik, dan wel Andreae, deze brief heeft overhandigd aan [getuige 23].

Vraag:

Is de tweede brief (D/139 4/4) (ook wel 2e side letter genoemd) overhandigd aan Deloitte & Touche?

Antwoord:

Deze tweede brief is niet overhandigd aan Deloitte & Touche. U vraagt mij waarom niet. Ik kan hierop verklaren dat ik zelf heb beoordeeld dat deze tweede brief niet relevant was voor de beoordeling voor Deloitte & Touche of ICA Ahold kon worden geconsolideerd onder US GAAP.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de rechtspersoon Ahold en de natuurlijke persoon Meurs de controlletter heeft/hebben overhandigd, althans doen overhandigen aan de externe accountant, en dat zij beiden het bestaan van een tweede sideletter hebben achtergehouden.

2.6.11. De totstandkoming van de controlletter en de tweede sideletter inzake ICA

Hierna volgt onder a, b, c en d een weergave van verklaringen die door Meurs, Andreae, Fahlin en [getuige 28] zijn afgelegd. Het hof merkt uitdrukkelijk op dat deze verklaringen niet in volle omvang tot het bewijs worden gebezigd. Aan de hand van deze verklaringen zal het hof beargumenteren welke oordelen over de feiten daaruit kunnen worden afgeleid.

a. Ter terechtzitting van de rechtbank te Amsterdam heeft Meurs over de totstandkoming van de ICA control- en sideletter het volgende verklaard:

Het klopt dat ik de ICA-‘control-’ en ‘sideletter’ eind april 2000 tegelijkertijd aan Jan Andreae heb gegeven. Ik weet niet wanneer en of hij ze tegelijkertijd heeft getekend. Ik had Jan Andreae gevraagd om de partners in ICA Ahold een ‘controlletter’ te laten ondertekenen voor onze accountant in verband met consolidatie onder ‘US GAAP’. Ik heb hem verteld dat de partners in Zuid-Amerika soortgelijke ‘controlletters’ hadden getekend. Ik heb hem van de aarzelingen bij de Zuid-Amerikaanse partners verteld en omdat ik net bij Disco Ahold die situatie had gehad met [getuige 26], heb ik Jan gelijk een ‘sideletter’ meegegeven. Hoe het gesprek met Jan precies is gegaan kan ik mij niet herinneren, maar ik heb hem in dat gesprek dus iets gezegd over de ICA-‘control-’ en ‘sideletter’.

Ik weet niet meer of ik problemen voorzag bij de ondertekening van de ‘controlletter’ door de Zweden. Ik begreep wel dat voor hen het ICA-idee erg belangrijk was. Er was al zes maanden sprake van een succesvolle samenwerking zonder dat er iets op papier stond. We hadden een vliegende start gemaakt en ik verwachtte niet dat ze het een probleem zouden vinden om de ‘controlletter’ te tekenen. Toch heb ik een ‘sideletter’ meegegeven voor het geval dat. Het bevestigen van hoe de besluitvorming zou gaan plaatsvinden, leek mij geen probleem. Maar met [getuige 26] nog in het achterhoofd heb ik ze beide meegegeven.

(…)

U vraagt mij naar mijn overwegingen om de ICA-‘sideletter’ niet te tonen. We hadden een ICA-‘control-’ en ‘sideletter’. Bij ICA Ahold ging het om de bescherming van het ICA-idee. (…)

De achtergrond van de ICA-‘sideletter’ hoorde ik van Jan Andreae. Ik had hem de concept-brief meegegeven en uitgelegd hoe het in Zuid-Amerika was gegaan. Hij vertelde dat Fahlin grote aarzelingen had met betrekking tot het ICA-idee en dat hij daarom de ICA-‘sideletter’ had getekend.

Het hof merkt op dat volgens zijn verklaring van 2 oktober 2003, afgelegd ten overstaan van de FIOD, Meurs geen herinnering heeft aan zijn contacten met Andreae met betrekking tot de controlletter ter zake van ICA.

b. Andreae heeft ter terechtzitting van de rechtbank van 20 maart 2006 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal het volgende verklaard:

Ik hoorde voor het eerst van een control letter op het moment dat Meurs met het verzoek kwam om op verzoek van de accountant een briefje te ondertekend te krijgen in Zweden begin mei 2000. Daarvoor was het onderwerp nooit ter sprake gekomen. Ik heb [getuige 29] nooit ontmoet. Die discussie heeft mij nooit bereikt. Ik heb de control letter vlak voor mijn vertrek naar Zweden gekregen. Ik heb geen exacte herinnering aan wanneer precies. De control letter en de side letter kreeg ik niet tegelijkertijd van Meurs mee. Het irriteert mij dat ik niet meer exact weet hoe en wat. Ik heb er wel een herinnering aan. Ik heb het beeld in mijn hoofd dat Meurs mijn kamer binnen kwam met de control letter.

Als Meurs verklaart dat hij de control letter en de side letter tegelijkertijd aan mij heeft gegeven, is dat pertinent onjuist. Dat is borrelpraat van [getuige 30]. [getuige 30] heeft verklaard over een ontmoeting in een hotel. Ik heb daar geen herinnering aan. Dat kan niet waar zijn. Ik ben met twee brieven naar Zweden gegaan, namelijk met la en ib, maar niet met de control- en de side letter. Er is tegen me gezegd: “Als je naar Zweden gaat, kun je dit laten tekenen voor de accountant”. ik heb niet gevraagd waarom. Ik teken de hele dag dingen. Als mijn collega die verantwoordelijk is voor de financiën hierom vraagt, mag en moet ik er vanuit gaan dat hij reden heeft om dat aan mij te vragen. Het zijn vaak formaliteiten. Ik heb de tekst van de control letter gelezen toen ik de brief kreeg. Het bevestigde in mijn ogen de zakelijke relatie die wij met elkaar hadden. Het wordt niet van mij verwacht dat ik daar vragen over ga stellen. Het is in goed vertrouwen gebeurd. Er is mij geen uitleg van de control letter gegeven. Ik heb uit de tekst niets afgeleid. Ik heb de control letter niet beschouwd als een wezenlijk briefje, maar als een formaliteit.

(…)

Gezien de eenvoud van het concept, heb ik de control letter in goed vertrouwen meegenomen. Ik heb geen uitleg gekregen. Als ik het complete verhaal had gehoord, was ik wakker geworden. Ik heb geen cursus accountancy gevolgd. Ook bij de joint venture partners zijn er geen problemen gerezen. Meurs en ik kennen elkaar heel goed. Hij geeft een beschrijving van mij die ik niet herken. Ik vertrouwde hem blind. Ik had geen reden om heel alert, pinnig en hitsig vragen te gaan stellen aan mijn collega.

Als ik een keer in Zaandam was, kreeg ik een dik boek mee met daarin stukken om te ondertekenen. Als ik ten aanzien van alles wat ik moest ondertekenen vragen zou moeten stellen; zo kun je geen bedrijf runnen. In Zweden is niet over de control letter gediscussieerd.

(…)

In Zweden heb ik aan het eind van de middag na een bespreking uit een enveloppe twee brieven gehaald. Er was een brief met alleen mijn handtekening er op en er was een brief met de handtekeningen van de joint venture partners. Er is geen discussie over geweest. De brieven zijn getekend en weer terug in de enveloppe gestopt. Meer is er niet gebeurd. Dat was logisch, zo werkten we samen. Er is verder geen gesprek over gevoerd. Ik begrijp uw verwarring, maar het was slechts een formaliteit en geen probleem.

Het lijkt mij voor de hand te liggen dat ikzelf in Zaandam heb getekend. [getuige 28] en Fahlin waren allebei in Zweden. Ik heb hen de eerste brief laten zien. Ik weet niet meer hoe ik de handtekeningen heb verzameld. Daarna zijn we gaan eten. Fahlin kwam bij me terug omdat hij twijfels had over de mogelijke consequenties van de control letter. Ik vond het logisch dat Fahlin zei dat hij straks alle ICA retailers moest gaan overhalen om hun aandelen te gaan verkopen. Hij vroeg zich af hoe het ICA-idee daarbij gehandhaafd bleef. Fahlin gaf aan dat hij toch niet helemaal kon leven met de tekst van de control letter. Ik heb de vraag terug gelegd bij Meurs, want ik was slechts de boodschapper. Ik begreep de zorgen van Fahlin. Ik heb bij het doorlezen van de brief niets gezien wat niet in onze lijn van samenwerken paste. Ik had van te voren niet gedacht dat de control letter wel eens problemen kon gaan opleveren voor het ICA-idee, maar ik begreep het probleem van ICA wel. Het probleem van ICA was: Hoe dominant gaat die vreemde ons de les lezen? Ik heb in gesprekken nooit iets gehoord over enige weerstand tegen deze samenwerking. Je gaat een geweldige transformatieslag aan met zijn allen. Je kunt op strategisch niveau iets heel snel eens worden, maar dat betekent nog niet dat het ook zo geregeld is.

Ik ging naar Zweden op 2 mei 2000 omdat we heftig bezig waren om de huishouding te gaan regelen. Er was sprake van een nieuwe strategie. We moesten wennen aan elkaar in het contact met het management. De emissie speelde toen geen rol.

Bij het diner in Stockholm waren [getuige 28], Fahlin, Meurs en [getuige 31] aanwezig. Ik wist dat Meurs in Zweden was. Elkaars agenda was geen geheim in de Raad van Bestuur. Iedereen wist wel van elkaar wat iedereen deed. Er was een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Ieder had zijn eigen taak, maar er was wel sprake van samenspel. Het was wel een team. De kwestie van de control letter is niet aan de orde gekomen tijdens het diner.

(…)

Er is nauwelijks gesproken over de control letter met Fahlin. Dat verklaart het gemak waarmee hij heeft getekend. De zorgen van Fahlin zaten op het op het niveau van: hoe overtuig ik de winkeliers? Fahlin heeft het niet zo tegen mij gezegd zoals het in het verhoor staat. Ik kan begrijpen dat Fahlin shocked was toen hij hoorde dat de control letter voor de consolidatie werd gebruikt.

(…)

Ik heb het probleem van Fahlin met de control letter onder de aandacht gebracht van Meurs. Meurs heeft toen gezegd dat hij het wel zou oplossen. Ik heb toen waarschijnlijk een nieuwe set brieven gekregen. Ik weet niet precies wanneer ik die nieuwe set heb ontvangen. Ik kreeg de brieven in Zaandam om mee te nemen naar Zweden. Ik heb de brieven gelezen. Fahlin was blij met de brieven, omdat zijn probleem zo was opgelost. Ik dacht niet zo veel toen ik de tekst van de brief las, anders dan dit is een brief voor de accountant. Daar komt bezwaar tegen en vervolgens komt de oplossing van degene die de eerste brief gemaakt heeft en die oplossing blijkt te voldoen. Bij de Fiod kwam de brief voor het eerst goed onder mijn neus. Ik heb niet zo diep nagedacht of door de side letter de control letter wegvalt. De zakelijke bedoeling van de control letter bleef nog steeds overeind staan. Ik heb niet gevraagd of we nu geen probleem hadden met de accountant. De achtergrond van de control letter was mij niet duidelijk. ik heb het me niet afgevraagd. Ik zag de control letter als onderdeel van een proces. Ik heb geen uitleg gekregen bij de side letter. Ik heb de side letter van de secretaresse van Meurs gekregen. Meurs was op dat moment op reis. In Zweden heb ik de side letter aan [getuige 28] en Fahlin gegeven en die waren er blij mee. Er is verder niet meer over gesproken. Er is geen discussie over geweest. Ik was gefocust op andère dingen op dat moment. Fahlin heeft toen niet tegen mij gezegd dat hij de control letter als een deleted letter zag.

Op de vraag van de officier van justitie waarom de control letter niet gewoon verscheurd is, antwoord ik dat ik op verzoek van een collega met een brief naar Zweden ging. Er kwam bezwaar tegen en dat heb ik teruggekoppeld aan mijn collega. Die kwam toen met een oplossing. Er is nooit over verscheuren van de control letter nagedacht.

Ik heb de control letter mee teruggenomen naar Zaandam. Dat moet wel, want de control letter is teruggekomen bij Meurs. Ik denk dat Meurs, toen hij hoorde van het probleem van Fahlin, zijn secretaresse gevraagd heeft mij de side letter te geven. De fysieke vorm waarin ik de side letter heb gekregen, is mij niet duidelijk. Het is wel duidelijk dat de side letter in Zweden is aangekomen. Deoplossing was de side letter. Het pakket met de control letter heb ik weer meegenomen naar Nederland. Er is een vervolgdocument gekomen. De control — en de side letter zijn tegelijkertijd aan Meurs teruggegeven. Ik heb het verzoek om een oplossing neergelegd bij degene die het eerste verzoek aan mij deed. Diegene zei niet: Verscheur de control letter. Anders had ik dat wel gedaan.

Op de opmerking van de officier van justitie dat de side letter wel een concept lijkt gezien de letterhead, zeg ik dat men dat niet aan mij moet vragen omdat ik de brief niet heb gemaakt. Ik heb het pakketje zo meegenomen en aan de joint venture partners overhandigd. Ik weet niet wie mij gevraagd heeft om de brief te ondertekenen. De secretaresse van Meurs heeft de brieven gemaakt en ik heb gewoon getekend. Ik tekende voor het feit dat ik daar aanwezig was. We zaten daar met z’n drieën. Ik heb daar verder niet bij nagedacht. Ik heb de tekst annuleringsbrief niet gebruikt.

Andreae heeft onder meer verklaard ten overstaan van de FIOD:

Wat ik wel weet is dat M. Meurs op een bepaald moment bij mij is gekomen met de opmerking dat de externe accountant een brief nodig had ten aanzien van ICA Ahold en dat deze brief ondertekend moest worden door de verschillende partners. U vraagt mij wat de reden was dat Deloitte & Touche een brief nodig had. Ik weet dit niet, ik kan mij niet herinneren dat Meurs dit tegen mij heeft gezegd en ik heb hem niet gevraagd waarvoor dit nodig was.

U vraagt mij wanneer ik deze brieven heb ondertekend. Ik kan hierop verklaren dat ik het exacte moment niet weet, ik weet ook niet of ik deze twee brieven (D/139, 1/4 en 2/4) gelijk heb getekend. Wat ik wel weet dat op 2 mei 2000 aan de wens die Meurs had ten aanzien van een brief voor de accountant is voldaan, mijn verzameling van herinneringen zegt mij dat dit op het diner van 2 mei 2000 is geweest.

(...)

Deze control letter is zoals ik eerder heb verklaard een aanvulling op de Shareholders Agreement.

Andreae heeft verklaard in zijn derde verklaring ten overstaan van de FIOD:

Na 2 mei 2000 ben ik dan wel M. Meurs benaderd door R. Fahlin. Ik dan wel Meurs zijn door Fahlin telefonisch benaderd. Ik weet dat dit telefonisch moet zijn gebeurd, aangezien ik niet meer in Stockholm was, maar in Nederland. Ook Meurs was niet meer in Stockholm.

Fahlin gaf in dit telefonisch gesprek aan dat hij ongelukkig was met de bewoording in de eerste brief. Dit betreft de control letter waarover ik net heb verklaard. Fahlin had de vrees dat de retailers de bewoording van deze control letter uit zouden leggen als dat hij de onafhankelijkheid van de retailers had weggegeven aan Ahold. Hierbij merk ik op dat hij dit probleem verwachtte. Hij had deze brief nog niet voorgelegd aan de retailers.

Aangezien ik de contactpersoon voor Europa ben vermoed ik dat ik naar aanleiding van dit telefoongesprek met Fahlin contact met Meurs heb opgenomen. Ik weet niet meer of dit telefonisch is gegaan of via een persoonlijk gesprek.

Ik heb toen tegen Meurs gezegd dat Fahlin problemen had met de control letter. Ik heb het probleem, zoals ik dat zag, voorgelegd aan Meurs. Ik zag het probleem dat R. Fahlin moeite had met betrekking tot het uitleggen van deze control letter. Ofschoon de control letter betrekking had op de groothandel, zijnde ICA Handlarnas waar Ahold haar aandeel in kreeg en niet op de onafhankelijkheid van de retailers; deze onafhankelijkheid was niet in het geding.

Toen ik dit had voorgelegd aan Meurs, vertelde Meurs dat hij daar wel een oplossing voor wist. Hij heeft op dat moment niet inhoudelijk gezegd wat deze oplossing was.

Dit gesprek tussen Meurs en mij heeft plaatsgevonden op 3 dan wel 4 mei 2000.

Het hof hecht, het zij herhaald, niet in volle omvang geloof aan de hiervoor weergegeven verklaringen van Andreae. In het bijzonder gaat het hof voorbij aan de volstrekt ongeloofwaardige uitlatingen van Andreae dat hij van Meurs geen enkele toelichting heeft gekregen over hetgeen van hem ten opzichte van Fahlin en [getuige 28] aangaande de controlletter werd verwacht. Het hof kent derhalve waarde toe aan Meurs’ verklaring dat hij wel enige uitleg heeft gegeven over doel en strekking van de controlletter. Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat Andreae, anders dan hijzelf naar voren heeft gebracht, enig – zij het globaal – begrip had van het concept consolidatie op het moment dat hij de controlletter heeft voorgelegd aan Fahlin en [getuige 28]. Wat betreft Andreae komt het hof op een en ander terug in het te zijnen laste gewezen arrest onder paragrafen 5.1 en 5.2.

Hieronder komt het hof nog specifiek terug op de conclusies die het hof trekt uit voorgaande verklaringen. Voor zover de verklaring van Andreae afwijkt van die conclusies, heeft het hof daaraan geen waarde toegekend.

c. Fahlin heeft ter terchtzitting van de rechtbank op 22 maart 2006 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal verklaard:

Tot april/mei 2000 had ik nog nooit iets over control- en/of sideletters gehoord. Deze termen werden toen niet gebruikt, dus ik was me er toen niet van bewust. Nu wel. Ik weet dat er anderen zijn, die dit verklaren anders verklaren. Ik weet niet of er hierover besprekingen tussen mensen van ICA Förbundet en mensen van Ahold plaatsvonden. Ik heb er geen herinnering aan, dat dit is besproken. Mij indruk was dat ze volledig zouden consolideren. Het klopt dat ik op 2 mei 2000 in Stockholm aanwezig was bij een bespreking met [getuige 28] en Andreae. We wilden door middel van de emissie geld uit de markt halen. Daar was ik begin mei 2000 van op de hoogte. Ik wist dat de emissie drie markten zou betreffen, te weten: de Verenigde Staten, Zweden en Nederland.

U toont mij D-93. Ik blijf in algemene termen bij hetgeen ik hieromtrent eerder heb verklaard over 2 mei 2000. Ik weet nog wie er die dag aanwezig waren, dat we samen besprekingen hebben gehad en dat we samen gingen dineren. Ik kreeg dit papier (D-93) laat op de middag na onze bespreking van Jan Andreae. We hebben er geen echte discussie over gehad, ik had het document wel gelezen. Op verzoek van Andreae heb ik mijn handtekening erop gezet. De oorspronkelijke brief hield ik bij me. Andreae had al getekend en [getuige 28] zou ook tekenen. Ik weet niet meer of [getuige 28] of ik eerst heeft getekend. Ik kreeg verder geen toelichting bij de brief, behalve wat erin te lezen staat. Het was een toelichting met betrekking tot de besluitvorming om deadlocks te vermijden. Ik heb toentertijd niet gecontroleerd of het klopte wat er stond. Ik heb er wel met Stem Erik [getuige 28] over gesproken, maar wat we precies hebben besproken, kan ik me niet herinneren. Met “our auditors” werd en wordt volgens mij de accountant van Ahold bedoeld. Ik weet niet hoeveel exemplaren ik heb getekend. Ik hield het origineel. ‘s-Avonds was ook Meurs bij het diner in Zweden aanwezig, we hebben het daar verder niet meer over de brief gehad.

(..)

Nadat ik de ICA-control letter had getekend, ben ik erover gaan nadenken. Ik weet niet meer precies of dat al in dezelfde nacht of de volgende ochtend was, maar ik weet nog wel dat in ieder geval de gedachte bij mij opkwam dat de reikwijdte van de control letter wel eens breder kon zijn dan ik in eerste instantie had gedacht. Zo zou het bijvoorbeeld wel eens invloed kunnen hebben op het ICA idee en dan zou ik een probleem hebben. Het ICA idee zou immers buiten de reikwijdte van de management beslissingen moeten vallen; het was zeer van belang om het ICA idee daartegen te beschermen.

Op vragen van de officier van justitie mr. H.J. Biemond verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven:

U houdt mij voor dat het ICA idee toch juist was uitgesloten van de deadiock. Ik zei bijvoorbeeld het ICA idee. Er was geen beperking aangebracht ten aanzien van het aantal onderwerpen dat aangedragen kon worden. Een ander ding waar ik me zorgen over maakte in de verhouding met de eigenaren was dat Ahold als grotere speler investeringen kon vragen, die misschien een financieel probleem voor de partners zou kunnen opleveren. Mijn zorgen hadden dus niet alleen betrekking op het ICA idee.

Toen ik aan het ICA idee dacht, had ik er niet bij stil gestaan dat het ICA idee uitgesloten was van de deadiock, zoals de officier van justitie nu stelt.

U vraagt mij of ik ten aanzien van de control letter ben afgegaan op de mening van deskundigen of experts. Dit was geen contract, het was een brief. De brief kwam overeen met mijn indruk van de relatie tussen de joint venture partners. Het was een weergave van de ‘spirit’ van de joint venture.

Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik heb dus niemand geraadpleegd. Wel heb ik mijn zorgen op 3 mei 2000 met Andreae besproken. Ik heb hem mijn probleem kort uitgelegd. Andreae zou het proberen op te lossen. Ik vertrouwde op hem, zo was onze relatie. Op vrijdag 5 mei 2000 hadden we een ontmoeting en heb ik van hem het voorstel van een concept antwoordbrief gekregen.

Dat was voor mij acceptabel en ik heb de brief (de rechtbank begrijpt: de ICA side letter) getekend. Ik heb Andreae gevraagd te tekenen voor ontvangst. [getuige 28] heeft de brief (de rechtbank begrijpt: de ICA side letter) ook getekend. Ik weet niet of ik aan [getuige 28] heb gezegd dat ik een probleem had. [getuige 28] was op 5 mei 2000 ook bij de ontmoeting met Andreae. Ik weet niet hoeveel exémplaren van de brief er waren. Ik hield een kopie voor mezelf. Het is niet correct dat ik zelf een concept voor een side letter zou hebben gemaakt enlof verstuurd. Ik kan me niet herinneren dat ik tijdens een interview met [getuige 32] (D-3 5) zoiets zou hebben verklaard. Ik weet zeker dat op cle dag dat de eerste brief werd getekend, de tweede brief er niet was. Het was geen package. Ik heb in de periode van 2 mei tot en met 5 mei 2000 niet met anderen dan met Andreae en [getuige 28] over de control letter gesproken. Na 5 mei 2000 heb ik het op enig moment aan [getuige 33] verteld.

U houdt mij voor hetgeen [getuige 33] hieromtrent bij de Fiod (G-7/l, pagina 8) en bij de rechter- commissaris (pagina 6 van het verhoor in december 2004 en het antwoord op vraag 7 van het verhoor in maart 2005) heeft verklaard.

Ik heb de kwestie wel met [getuige 33] besproken, maar ik weet niet precies meer wanneer. Ik heb het hem volgens mij achteraf verteld, toen beide brieven er al waren. Het effect van de side letter is het ontkrachten van de control letter. De eerste brief is niet gewoon verscheurd, omdat dit op dat moment niet in me opkwam.

Op vragen van de officier van justitie mr. H.J. Biemond verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven:

U vraagt mij of de door alle partijen getekende eerste brief er ook bij was op de dag dat de tweede brief werd getekend. Ik kan het me niet herinneren.

Het doel van de side letter was de control letter doen vervallen, omdat we het niet eens waren met de uitleg van Ahold in de control letter. De term control letter bestond in die tijd overigens niet voor mij. In die tijd was het van belang om correspondentie te bewaren, in het bijzonder omdat Ahold haar mening niet had veranderd. Mijn bedoeling van het tekenen van de side letter was het deleten van de control letter. Hierdoor had de eerste brief dus geen betekenis meer in mijn optiek.

Ook een streep door de control letter halen of er “not valid” bij zetten, kwam destijds niet in me op Het waren brieven voor toelichtingsdoeleinden met betrekking tot de Shareholders Agreement. De eerste brief geeft een uitleg van het besluitvormingsproces Ik zag de tweede brief weer als een uitleg van de eerste. Het was een gewone uitwisseling van brieven met daarin een opvatting. Ik had er niet bij stil gestaan dat Ahold de brief zou kunnen gebruiken en ik had ook geen reden om hiervan uit te gaan. Ik wist ook niet precies waarom Ahold de brief nodig had. Het was een brief voor de accountant, maar verder?

Ten overstaan van en in antwoord op vragen van de FIOD heeft Fahlin verklaard:

Later kwam ik er achter dat deze brief opgevat zou kunnen worden als zou zij de Shareholders Agreement overrulen en dat was niet mijn bedoeling van deze 1e side letter. Ik kwam er toen ik er nog eens over nadacht achter dat ik met het tekenen van de 1e side letter wellicht onder andere het ‘ICA Idea’ op het spel had gezet.

Ik kan me het exacte moment niet meer herinneren dat ik mij bedacht.

Op 3 mei 2000 was er een tweede vergadering waarbij in ieder geval aanwezig waren ikzelf, Andreae en [getuige 28], deze vergadering was geen gewone Board meeting. De meeting was in het kader van het eigenlijke begin van de joint venture, we waren bezig met een business plan. Meurs was op een Ahold road show en was daarom niet aanwezig. Ik weet niet meer het precieze moment dat ik me bedacht over de 1e side letter.

In dit soort zaken was er geen toestemming van de Förbundet Board nodig, ik heb dit dan ook niet besproken met de Förbundet Board. Ik ben zelf tot de conclusie gekomen dat het tekenen van de 1e side letter het ICA Idea mogelijk op het spel zette. Ik had de 1e side letter opnieuw gelezen en was tot de conclusie gekomen dat ik eigenlijk ‘nee’ had ik moeten zeggen. Ik heb kenbaar gemaakt dat de 1e side letter niet acceptabel was. De reactie van Andreae was dat dit opgelost moest worden. Via Andreae kwam het voorstel voor een tweede brief die de 1e side letter ongedaan zou maken. Er was geen discussie over het maken van de 2e brief tussen Ahold en de Partners. Er was een gezamenlijke inspanning tussen de joint venture partners met een gezamenlijk doel. In die sfeer was er dan ook geen aarzeling van de kant van Ahold om met een brief te komen die de eerste brief zou herroepen. Ik had niet het gevoel dat de 1e side letter heel belangrijk was voor Ahold. Ik dacht dat de side letter slechts zag op wat technische zaken op het gebied van reporting.

Andreae heeft mij geen uitleg gegeven omtrent de achtergrond en de context van de 1e side letter, ik kon de brief lezen en ik had daar geen vragen bij en ik heb dan ook geen vragen gesteld aan Andreae.

(..)

U vraagt mij wie mij heeft gevraagd om de 1e side letter te tekenen. Dit was Andreae.

U vraagt mij wie [getuige 28] heeft gevraagd om de 1e side letter te tekenen. Ik denk dat dit ook door Andreae gevraagd is we waren samen aanwezig op de plaats van ondertekenen. Dit vond zoals ik al zei plaats op 2 mei 2000 in Stockholm. Er heeft voor zover ik mij kan herinneren geen lang gesprek plaats gevonden tussen [getuige 28] en mijzelf over de vraag of we de brief zouden ondertekenen ik weet dat er slechts kort gesproken is tussen [getuige 28] en mij, maar zeker niet inhoudelijk.

U vraagt mij of het de wens van Ahold was dat zowel [getuige 28] als u zelf de brief zouden onderteken. Ik kan hierop zeggen dat Andreae ons beiden vroeg om de brief te ondertekenen. Met slechts één van onze handtekeningen zou het geen betekenis hebben gehad.

(…)

In zijn vierde verklaring heeft Fahlin tegenover de FIOD verklaard:

U vraagt mij of de 1e side letter het besluitvormingsproces kon beïnvloeden.

Op bepaalde issues zou er een beïnvloeding op het besluitvormingsproces binnen ICA Ahold van de 1e side letter uit kunnen gaan. Ik weet niet op welke issues de 1 e side letter invloed zou kunnen hebben qua besluitvorming. Ik heb Andreae niet gevraagd om uit te leggen wat werd bedoeld met de tekst van de 1e side letter. Ik heb mij echter binnen één dag gerealiseerd dat de strekking van de brief te breed was en dat het zo opgevat zou kunnen worden dat het zou kunnen zien op de complete Shareholders Agreement, inclusief het ICA Idea. Dit wilde ik echter niet en heb ik naar ik meen op 3 mei deze boodschap overgebracht aan Andreae. Andreae kwam met de oplossing in de vorm van de 2e side letter die de 1e side letter zou herroepen. Ik kan mij niet herinneren of de reactie van Andreae om een 2e side letter te maken gelijk door hem werd gegeven toen ik hem zei dat ik problemen had met de al getekende 1e side letter. Het kan zo zijn dat Andreae pas later kwam met het voorstel voor het opmaken van de 2e side letter, maar het was in ieder geval in een ‘face to face’ situatie. Waarbij ik wil opmerken dat wij elkaar zagen op 2 mei, 3 mei en op 5 mei van het jaar 2000.

De bedoeling van de 2e side letter is altijd geweest om de 1e side letter compleet te herroepen en niet bijvoorbeeld maar voor een deel.

Fahlin heeft in zijn vijfde verklaring het volgende medegedeeld:

De Shareholders Agreement was de basis van de genoemde ‘contractual agreements’ en de ‘track record’ van de zeggenschap van Ahold sinds de start van de joint venture was de basis van de ‘facts’ waarop Ahold volledig consolideerde.

Later hoorde ik en anderen binnen Ahold dat ook de 1e side letter met betrekking tot ICA Ahold was gegeven aan de accountant en als basis had gediend voor consolidatie van ICA Ahold in de cijfers van Ahold. Ik wist niet dat alleen de 1e side letter aan de accountant van Ahold was gegeven. Uiteraard wist ik dat hij bestond. Hierbij wil ik nogmaals opmerken dat de 1e side letter teniet was gedaan door de 2e side letter en om die reden niet langer bruikbaar was.

Ik kon mij absoluut niet voorstellen dat de 1e side letter nog gebruikt zou worden nadat de 2e side letter door alle betrokken partijen was ondertekend. Ik weet niet hoe de 1e side letter aan de accountants is gegeven maar zoals ik nu weet is de 1e side letter gebruikt als “contractual fact” ondanks het feit dat hij was ‘deleted’ door de 2e side letter.

d. [getuige 28] heeft verklaard ten overstaan van de FIOD:

Ik had wat voorbehoud, maar Fahlin zei mij dat het goed was en de laatste zin van de brief was voldoende voor mij, omdat de belangen van Ica Forbundet en Canica werden behartigd. Bovendien had ICA Förbundet volgens de partners agreement uiteindelijk de stem van Canica. ICA Forbundet had 30 % van ICA en Canica 20 %. Samen hebben we 50 %, maar ICA Forbundet had meer stemmen in de partnership. Zij waren veel sterker dan Canica. Ik heb wel diverse vragen gesteld over de noodzaak van de brief.

Fahlin nam bij het tekenen van de brief wel voorbehoud. Fahlin wilde daarover overleggen met zijn achterban, de ICA Förbundet retailers. Hij tekende echter wel op dat moment. Fahlin tekende vòòr mij. Ik heb daarna ook de brief ondertekend. Volgens mij was de brief al ondertekend door Andreae voordat Fahlin hem tekende.

(…)

Ik ken de brief, opgenomen als annex 6, welke gevonden is bij Canica. Ik heb deze volgens mij getekend in Stockholm op 5 mei 2000. Er was toen een board meeting. Ik weet niet of ik de brief getekend heb tijdens de boardmeeting of erna. Ik ben na 2 mei 2000 teruggegaan naar Oslo en ben weer teruggevlogen voor de board meeting in Stockholm op 5 mei 2000. Fahlin heeft mij gebeld dat hij niet akkoord kon gaan met de 1e side-letter. Ik weet niet meer precies wanneer Fahlin mij gebeld heeft. Wij belden elkaar zo’n beetje dagelijks. Fahlin heeft mij daarbij geen reden gegeven waarom ICA Förbundet het niet kon accepteren.

Ik was niet erg verrast. ICA Förbundet gaf namelijk veel weg, veel macht. Dat was echter niet mijn zaak. Ik was niet verrast, omdat ik dacht dat de ICA-retailers hun macht niet weg wilden geven.

Er werd geen discussie over de 2e sideletter gevoerd, want de brief moest gewoon geannuleerd worden. Fahlin had immers voorbehoud genomen, dus er werd verder niet over gesproken. Toen ik in Stockholm kwam werd deze 2e side letter gewoon gepresenteerd en ik heb hem getekend. Fahlin heeft mij niet gezegd waarom hij de 2e sideletter wilde. Ik vond het verder prima. Ik heb verder niet gesproken met Fahlin of Andreae over de 2e side-letter. U vraagt mij of overwogen is om de 1e side letter terug te vragen of te vernietigen. Dit was de manier waarop ik het gepresenteerd en ik heb geen vragen gesteld.

Aan het voorgaande ontleent het hof de volgende feitelijke oordelen:

1. Meurs heeft zowel de controlletter als de tweede sideletter doen opstellen.

2. Hij heeft beide sideletters aan Andreae gegeven. Bij de vraag of zulks gelijktijdig of achtereenvolgens heeft plaatsgehad zal het hof hieronder stil staan.

3. Andreae heeft de controlletter ter tekening voorgelegd aan Fahlin en [getuige 28] bij gelegenheid van een overleg in Zweden begin mei, vermoedelijk 2 mei 2000. Beiden ondertekenden.

4. Andreae heeft contact opgenomen met Meurs over de zorgen die Fahlin jegens hem had geuit.

5. De tweede sideletter is door Andreae voorgelegd aan Fahlin en [getuige 28]. Beiden ondertekenden.

6. Andreae heeft zowel de controlletter als de tweede sideletter ondertekend.

7. Andreae heeft beide sideletters geretourneerd, althans doen retourneren aan Meurs. Deze heeft de controlletter aan Deloitte doen toekomen. De tweede sideletter is achtergehouden.

Onder f zal het hof dieper ingaan op de totstandkoming van de sideletters. Eerst een ander onderwerp.

e. Zijn concepten van de control- en sideletter al in februari 2000 opgemaakt en voorgelegd aan Fahlin?

Allereerst aandacht voor een door het openbaar ministerie opgeworpen kwestie, namelijk of concepten van de controlletter en de tweede sideletter reeds enkele maanden voorafgaande aan de ondertekening in begin mei 2000 circuleerden tussen de burelen van Ahold en ICA Förbundet. Dat wordt betwist door de verdachten, maar er zijn – inderdaad - aanwijzingen die enige bespreking behoeven.

[getuige 29], een externe accountant van ICA Förbundet, heeft onder meer verklaard op 22 oktober 2003:

Fahlin vertelde mij eind februari 2000 dat de discussie omtrent de controle in ICA AHOLD AB was opgelost. Dit betekende het eind van de discussie omdat deze kwestie opgelost was. Dit betekende verder dat de bewoording in de shareholders agreement over de zeggenschap de juiste situatie weergeeft van wat partijen zijn overeengekomen. Dus een joint venture met een 50/50 zeggenschap van Ahold aan de ene kant en de partners ICA Förbundet en Canica aan de andere kant.

Ik weet heel zeker dat Fahlin mij enkele dagen voor 24 februari 2000 heeft verteld over de brieven die u mij zojuist heeft getoond. Ik heb ze toen echter niet gezien. De eerste keer dat ik deze brieven heb gezien, bijlage 139 ¼ en ¾, was 27 maart 2003. Dit was ter gelegenheid van een vergadering over de final audit van ICA Förbundet Invest.

Bij gelegenheid van zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 9 maart 2005 verklaarde [getuige 29] te volharden bij zijn eerdere mededelingen. Evenwel voegde hij er thans aan toe dat hem de twee bedoelde brieven wél waren getoond door Fahlin in februari 2000. Het door hem beschreven gesprek duurde naar zijn zeggen hooguit 30 seconden. Fahlin had aan hem, [getuige 29], gevraagd of één van de brieven voor Ahold voldoende zou zijn om ‘control’ aan te tonen. [getuige 29] relateert het moment van dit gesprek met Fahlin aan de werkzaamheden die hij indertijd verrichtte voor een audit voorafgaande aan de emissie van mei 2000.

Van de consolidatiediscussie werd [getuige 29] overigens wel op de hoogte gehouden.

In deze - door het openbaar ministerie voorgestane - lezing van de feiten moet worden aangenomen dat in elk geval Meurs en Fahlin grondig hebben nagedacht over de tekst van de controlletter en de tweede sideletter. De onverenigbaarheid ervan moet Fahlin zijn opgevallen. In deze lezing moet Fahlin ook hebben geweten dat de controlletter een voor ICA Förbundet onacceptabele inperking van de zeggenschap zou meebrengen. De onderhandelingen tussen Ahold en ICA Förbundet werden van ICA-zijde voornamelijk gedaan door [getuige 33] en Fahlin, zodat Fahlin een goed begrip moet hebben gehad van de consensusstructuur in de voorgestelde Shareholders’ Agreement, alsmede van de pogingen van Ahold-zijde om daarin passages te verweven die voor Ahold grondslag zouden kunnen vormen voor consolidatie van ICA Ahold. Fahlin wist dat beide zijden in de ICA Ahold-structuur over vetorechten beschikten.

De vraag rijst dus in hoeverre geloof kan worden gehecht aan deze verklaring van [getuige 29].

Eerst de achtergronden.

In overeenstemming met deze lezing, doch sowieso door geen der verdachten betwist, is dat begin 2000 veel discussie gaande was over de vragen of ICA Ahold zou kunnen worden geconsolideerd door Ahold en hoe dat moest worden onderbouwd. Die discussie werd gevoerd binnen de gelederen van Ahold, in het overleg tussen Ahold en Deloitte, binnen de gelederen van Deloitte, binnen die van ICA Förbundet, en uiteraard in het overleg tussen Ahold en ICA Förbundet.

Gelet op die achtergronden ligt het inderdaad in de lijn der verwachting dat Fahlin medio februari 2000 betrokken was bij het zoeken naar een oplossing voor de consolidatiekwestie. Weliswaar betrof dat niet een probleem voor ICA Förbundet, maar uitsluitend voor Ahold. Niettemin, de Shareholders’ Agreement van (uiteindelijk) 24 februari 2000 moest nog worden getekend, en Fahlin is er de niet man naar, zo is de indruk van het hof, zich geheel niets aan te trekken van Aholds zorgen. Die zorgen over gebrek aan onderbouwing van de consolidatie van ICA Ahold zouden met een controlletter kunnen worden weggenomen. In zoverre past de lezing van [getuige 29] dat hij in februari 2000 al concepten van de control- en de tweede sideletter van Fahlin te zien had gekregen binnen deze schets van de achtergronden.

Er zijn echter ook contra-indicaties. Wat zich met voorgaande lezing namelijk minder goed laat rijmen is dat [getuige 27] in de tussentijd wel al bezig was met het schrijven van haar ‘fact file’ over de consolidatiemogelijkheden inzake ICA en dat de hoop daarop was gevestigd.

Bovendien ligt het meer voor de hand dat Fahlin niet zozeer met [getuige 29], maar met [getuige 33] zou hebben gesproken over de concepten van de control- en de tweede sideletter. De verstandhouding tussen beiden was goed, en zij hadden in die periode juist over het onderwerp consolidatie en zeggenschap van de zijde van Ahold veelvuldig contact, zulks in verband met de onderhandelingen over de totstandkoming van de Shareholders’ Agreement. De juridische ICA-structuur werd er één van consensus tussen de partners, en met vetorechten aangaande belangrijke kwesties. Het ICA-idea viel zelfs buiten een ‘deadlock’-procedure. Met [getuige 33] heeft Fahlin echter niet eerder over concrete concepten van de sideletters gesproken dan op enig moment begin mei.

[getuige 33] verklaart namelijk over zijn communicatie met Fahlin met betrekking tot de control- en sideletter het volgende:

Fahlin belde mij in de eerste week van mei en zei mij toen dat er een voorstel voor een side letter lag. Dat verbaasde mij niet, maar ik heb hem erop gewezen dat ICA 50-50 had bedongen en dat ook de retailers van ICA daarmee hadden ingestemd. Ik heb hem afgeraden om op dit voorstel in te gaan. U vraagt mij of hij mij de side letter heeft voorgelezen? Ik weet niet of hij het letterlijk voorlas, maar hij gaf mij er wel een beschrijving van. Hij beschreef mij waar het op neer kwam. Het is juist dat ik normaal gesproken als jurist van ICA bij onderhandelingen omtrent een dergelijk document betrokken zou zijn geweest, maar dat is afgezien van dit telefoontje verder niet het geval geweest. Ik weet niet of Fahlin op dat moment al had getekend, maar het telefoontje was aan het begin van de week en hij had het over een voorstel. Ik begreep wel dat de side letter betrekking had op het consolidatieprobleem.

Daarbij komen nog enkele andere omstandigheden die in een andere dan in de door het openbaar ministerie voorgestane richting wijzen:

- Indien de concepten van de controlletter en de tweede sideletter reeds maanden of weken voorafgaande aan begin mei 2000 hadden gecirculeerd tussen Ahold en ICA Förbundet zouden daarvan zeer wel mogelijk enige sporen te vinden moeten zijn, zoals notities, e-mails of anderszins. Wellicht de schriftelijke vastlegging van pogingen om overeenstemming te krijgen over een meer aanvaardbare tekst. Een en ander is echter niet het geval. Aan de tekst van de controlletter en de tweede sideletter is zelfs geheel niet gesleuteld in vergelijking met de tekst van de corresponderende brieven inzake Bompreço.

- Volgens de verklaring van [getuige 23] kan aan de nummering op de controlletter (“bm2032”) worden ontleend dat de brief is opgesteld op enig moment tussen 14 april en 27 april 2000. Uiteraard hoeft dat niet zonder meer te betekenen dat er geheel geen concepten zijn opgemaakt, maar vanwege de werkwijze van [getuige 23] is het waarschijnlijker dat zij aan die concepten een nummer zou hebben toegekend, welk nummer vervolgens – anders dan de datumaanduiding - ongewijzigd zou zijn gebleven (eventueel met toevoeging van een lettertje). Dat de controlletter in concept is opgesteld op enig moment op of voor 27 april 2000 strookt met de lezing van Meurs dat hij [getuige 23] heeft verzocht de controlletter uit te typen op basis van de tekst van eerder opgemaakte controlletters en dat deze brief door hem, Meurs, op enig moment aan Andreae is gegeven voorafgaand aan Andreae’s bezoek aan Stockholm begin mei 2000.

Over de verklaring van [getuige 29] zelf het volgende.

[getuige 29] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris inderdaad heel concreet verklaard over de controlletter en de tweede sideletter. Het valt op dat hij bij die gelegenheid is teruggekomen van zijn eerdere (hierboven aangehaalde) verklaring dat hij de concepten van de controlletter en de tweede sideletter niet zou hebben gezien. Weliswaar geeft hij voor deze discrepantie een reden op, maar toch.

Tussen het door hem beschreven voorval in februari 2000 en zijn daaromtrent afgelegde verklaringen ligt drieënhalf jaar, respectievelijk vijf jaren.

Bovendien verklaarde [getuige 29] over brieven die hij nadien nogmaals heeft aanschouwd, en is de publiciteit over het “boekhoudschandaal” Ahold niet aan hem voorbij gegaan. De vraag rijst onder die omstandigheden of hij bij het afleggen van zijn verklaring heeft geput uit een betrouwbare herinnering aan het door hem beschreven voorval of dat hij de bron van zijn informatie per abuis heeft verward.

Hoewel de specificiteit van de verklaring van [getuige 29] opvallend is, kleven aan de betrouwbaarheid ervan in strafrechtelijk kader dus ook wel enige manco’s. Aan de verklaring van [getuige 29] kan dan ook alleen waarde worden toegekend indien daarvoor in belangrijke mate steun in ander, betrouwbaar bewijsmateriaal is te vinden.

Dat is echter niet het geval. Niet dat de verklaring van [getuige 29] geheel geïsoleerd staat. De andere aanwijzingen voor een langer bestaan van concept control- en sideletters zijn wel te vinden in een notitie van [getuige 30] over een opmerking die Meurs zou hebben gemaakt, en in telefonische gespreksnotities van [getuige 12], doch telkens terloops en in niet meer dan een enkele opmerking die mogelijk voor een andere uitleg vatbaar is.

Het hof acht derhalve onvoldoende vaststaan dat concepten van de sideletters reeds enkele weken, zo niet maanden voorafgaande aan de daadwerkelijke ondertekening zouden hebben gecirculeerd tussen ICA Förbundet en Ahold.

f. De toedracht van de ondertekening van de controlletter en de tweede sideletter

Niet dat met het voorgaande oordeel duidelijkheid wordt verkregen over de manier waarop de controlletter en de tweede sideletter daadwerkelijk tot stand zijn gekomen. De lezing van Fahlin en Andreae mist namelijk een zekere natuurlijke plausibiliteit. Daarover later meer, al geeft het hof reeds thans te kennen dat het de exacte toedracht niet heeft kunnen vaststellen. Het hof verwijst allereerst naar de hierboven weergegeven verklaringen van Meurs, Fahlin, [getuige 28] en Andreae, en gaat over tot de bespreking ervan.

Aan twee, mogelijk vier momenten dient in dit verband aandacht te worden besteed:

1. Wanneer is de controlletter, respectievelijk de tweede sideletter door Meurs overhandigd aan Andreae?

2. Wanneer is de controlletter, respectievelijk de tweede sideletter door Andreae voorgelegd aan Fahlin en [getuige 28]?

Hierboven heeft het hof de verklaringen van Meurs, Andreae en Fahlin aangehaald. Meurs lezing houdt in dat hij de twee sideletters tegelijkertijd aan Andreae heeft doen toekomen, vergezeld van een toelichting. Andreae betwist dat. Hij heeft naar zijn zeggen aanvankelijk alleen de controlletter ontvangen, vrijwel zonder enige toelichting, en die brief heeft hij in Stockholm voorgelegd aan [getuige 28] en Fahlin. Zij zouden die brief vervolgens zonder veel discussie hebben ondertekend. Fahlin bevestigt dat laatste, en daarin zit volgens het hof onder meer het gebrek aan natuurlijke plausibiliteit.

In de eerste plaats moge duidelijk zijn dat de controlletter voor Ahold van betrekkelijk groot belang was. Ahold wilde ICA Ahold – net als alle andere joint ventures - graag consolideren. Alle discussie en moeite zijn niet goed verklaarbaar indien het Ahold alleen te doen was om transparantie.

Meurs liet het aanbieden van de controlletter aan Fahlin en [getuige 28] over aan Andreae, maar het is buitengewoon onwaarschijnlijk dat Meurs daaraan voorafgaand aan Andreae geen toelichting zou hebben gegeven. Uiteraard, tenzij Andreae geheel geen toelichting nodig had, maar dat wordt door hem betwist; accountancy-issues waren niet aan hem besteed, aldus Andreae. Een belangrijke brief als de controlletter, waarvan niet op voorhand evident is dat joint venture-partners bereid zijn die te ondertekenen, wordt niet ‘zomaar’ meegegeven aan een collega die – naar het hof moet aannemen – van deze materie geen verstand heeft, en dus niet uit zichzelf in staat is (of zou zijn) om eventueel gewenste tekst en uitleg te verschaffen.

In de tweede plaats komt het het hof onwaarschijnlijk voor dat Fahlin zonder veel discussie overging tot ondertekenen van de controlletter. Fahlin wist uiteraard dat er door [getuige 33] en hemzelf tijd en energie was gestoken in de discussie over zeggenschap in het algemeen en over de consolidatie van ICA Ahold en de daartoe benodigde zeggenschap van de zijde van Ahold. Een en ander had plaats in het kader van de onderhandelingen over de Shareholders’ Agreement. Fahlin wist bovendien zonder meer hoe belangrijk het ICA-idea was voor zijn achterban. Het hof vraagt zich in gemoede af of Fahlin onder die omstandigheden bereid zou zijn de controlletter te tekenen als hij niet wist dat er tevens een tweede sideletter zou worden opgemaakt. Niettemin houden Andreae, [getuige 28] en Fahlin staande dat pas na ondertekening van de controlletter door [getuige 28] en Fahlin van de zijde van Fahlin twijfels rezen over de aanvaardbaarheid van de controlletter voor de ICA-achterban. Met de zakelijke en maatschappelijke ervaring die Fahlin had opgedaan in zijn langdurige en bepaald niet onsuccesvolle carrière, komt dat weinig aannemelijk voor.

Voor het probleem van Fahlin had Meurs inderdaad een oplossing voorzien, dat staat buiten discussie. Naar Meurs’ zeggen had hij de bedoelde tweede sideletter reeds meegegeven aan Andreae, klaarblijkelijk in de verwachting dat deze van pas zou komen. In Andreae’s – hiervan afwijkende - lezing heeft hij Meurs evenwel ná ondertekening van de controlletter door in elk geval Fahlin en [getuige 28] telefonisch verzocht om een pasklare oplossing voor de door Andreae verwoorde zorgen van Fahlin, en die – door tussenkomst van [getuige 23] - aangereikt gekregen in de vorm van een tweede sideletter. Het kan onder die omstandigheden niet anders dan dat Andreae zowel de controlletter als de tweede sideletter heeft gelezen. Hij wist bovendien dat de controlletter voor de accountant was bestemd, en dat de tweede sideletter ertoe strekte om de zorgen van Fahlin weg te nemen, die waren gerezen als gevolg van zijn, Fahlins, ondertekening van de controlletter.

Centraal staat niet zozeer de vraag aan welke lezing meer gewicht wordt toegekend, maar de vraag of ten laste van een verdachte kan worden bewezen dat de door hem volgehouden lezing onjuist is. Bij de beoordeling daarvan spelen kwesties van plausibiliteit uiteraard wel een gewichtige rol, maar geen doorslaggevende.

Het hof vraagt nogmaals aandacht voor de verklaring van Meurs ten overstaan van de FIOD:

Het is inderdaad zo dat ik de tekst van de control letter en 2e side letter heb gemaakt en aan Andreae heb gegeven. Met de opmerking dat ik de control letter inhoudelijk nimmer heb besproken met Andreae ben ik het niet eens. Gezien de eenvoud van het document kan het niet anders dan dat ik een uitleg heb gegeven van de control letter aan Andreae.

(…)

Verder is het zo dat Andreae de control letter moest gaan bespreken met Fahlin en [getuige 28], ik moet hem daarom uitleg gegeven hebben van het doel en de strekking van de control letter, zodat hij dit kon meedelen aan de Scandinavische partners.

Vraag:

Wat heeft u tegen Andreae gezegd met betrekking tot het doel en gevolg van de 1e side letter (control letter)?

Antwoord:

Ik kan mij dat niet exact herinneren. Het kan echter niet anders zijn dan dat ik aan Andreae uitleg heb gegeven van het doel en gevolg van de control letter en 2e side letter. Zoals ik al aangaf zou Andreae de brief moeten gaan uitleggen aan Fahlin en [getuige 28], hij heeft daarom van mij denk ik de uitleg gekregen omtrent het doel en de strekking van de control letter en 2e side letter.

(…).

Wel kan ik mij voorstellen dat ik de 2e sideletter gelijk met de controlletter aan Andreae heb gegeven vanuit het oogpunt dat de controlletter heel absoluut was en dat ik mij kon voorstellen dat de Scandinavische partners niet zonder meer akkoord zouden gaan.

g. Het oordeel over het tenlastegelegde valselijk opmaken van de controlletter

Hieromtrent overweegt het hof als volgt:

1. Niet kan worden vastgesteld of Meurs de controlletter en de tweede sideletter tegelijkertijd heeft meegegeven of heeft doen meegeven aan Andreae, dan wel dat Andreae succesievelijk in het bezit is gekomen van deze brieven, wat de tweede sideletter betreft dus na zijn telefoongesprek met Meurs. De lezingen van Andreae en van Meurs lopen uiteen. De lezing van Andreae is op dit specifieke punt niet dermate onwaarschijnlijk dat daaraan voorbij kan worden gegaan. Het hof moet deze toedracht in het midden laten, en doet dat zowel in de strafzaak van Andreae als in die van Meurs.

2. Het hof volgt de lezing van Meurs inhoudende dat hij aan Andreae minstgenomen enige tekst en uitleg heeft gegeven over de controlletter. Een andere gang van zaken is dermate onwaarschijnlijk dat het hof daaraan voorbijgaat. Andreae moet uitgelegd hebben gekregen wat er van hem werd verwacht. De controlletter zelf verwoordt bovendien reeds dat zij is bestemd voor de externe accountant. De controlletter bevat voorts een passage die onmiskenbaar betrekking heeft op doorslaggevende zeggenschap. Dat alleen al kan Andreae niet als onbeduidend hebben getroffen.

3. Het hof wil van Andreae aannemen dat zijn kennis van en belangstelling voor accountancy-kwesties beperkt is. Desalniettemin ontging Andreae niet alle juridische kwesties, getuige een memo van 31 januari 2000 van de hand van [getuige 30], met daarin het antwoord op vragen van Andreae omtrent de evenwichtigheid van de zeggenschapsverdeling binnen de ICA-structuur. Dit memo gaat niet over consolidatie. Nochtans kende Andreae klaarblijkelijk enig belang toe aan zeggenschapsverhoudingen binnen de joint venture, want de vragen zijn door hem gesteld en de antwoorden aan hem gericht.

4. Ongetwijfeld bemoeide Andreae zich binnen de raad van bestuur voornamelijk met kwesties van operationele aard. Hij was de man die zich bezig hield met de financiële gegevens – in zijn woorden - “above the line”, dat wil zeggen de onderwerpen die invloed hebben op het bedrijfsresultaat en niet op financiering, belastingen en de financiële verslaggeving.

Niettemin mag niet worden vergeten dat Andreae in het jaar 2000 reeds drie jaren lid was van de raad van bestuur van Ahold. Hij was aanwezig bij de besprekingen die het consolidatievraagstuk tot onderwerp hadden. ‘Consolidatie’ kwam immers met zekere regelmaat terug op de agenda en in de zogeheten managementletters.

Zelfs indien moet worden aangenomen dat de kennis en belangstelling van Andreae niet lag bij boekhoudkundige aangelegenheden, dan nog kunnen twee noties niet aan hem voorbij zijn gegaan tijdens de vergaderingen van de raad van bestuur waarop dit onderwerp ter sprake kwam:

(1). De accountant verlangt meer bewijs van zeggenschap over de joint ventures van Ahold (met name ten aanzien van US GAAP).

(2). Zonder bewijs van zeggenschap geen consolidatie.

Meer kennis van het consolidatievraagstuk dan deze twee stellingen schrijft het hof Andreae niet toe, maar ook niet minder.

5. Gewapend met die kennis is Andreae naar Fahlin en [getuige 28] gegaan en heeft hij hen de controlletter ter tekening voorgelegd. Het hof neemt op basis van Andreae’s verklaringen aan dat Fahlin en [getuige 28] zonder veel discussie zijn overgegaan tot ondertekening ervan, en dat Fahlin één of twee dagen daarna Andreae deelgenoot heeft gemaakt van zijn zorgen over de reikwijdte en gevolgen van de door hem, Fahlin, ondertekende controlletter. Daarin werd door ICA Förbundet immers een vetorecht weggegeven en er werd daarbij geen onderscheid gemaakt tussen het ICA-idea en andere belangrijke beslissingen als bedoeld in de Shareholders’ Agreement. Voor wat betreft beide categorieën had Fahlin dus een – mede door hemzelf in het leven geroepen – probleem. Dat wist Andreae en om die reden benaderde hij Meurs.

6. Meurs reikte hem, naar het hof moet aannemen, de oplossing niet tegelijkertijd met de controlletter aan, maar op een later moment. Die oplossing was de tweede sideletter. Deze werd door Andreae vanuit Nederland meegenomen naar Zweden, kort na zijn eerste bezoek (van 2 mei 2000). Vervolgens werd de tweede sideletter wederom ondertekend door Fahlin en [getuige 28].

7. Aan het volgende aspect kent het hof groot gewicht toe. De tweede sideletter verwijst naar de controlletter; en neemt haar gevolgen weg. Méér behelst de tweede sideletter niet. De hele ‘raison d’etre’ van de tweede sideletter is de controlletter. Zonder controlletter heeft de tweede sideletter geen enkele betekenis. Een en ander volgt onomstotelijk uit de tekst van de tweede sideletter, gevoegd bij die van de controlletter. Ondertekening van de tweede sideletter heeft derhalve uitsluitend en alleen zin indien de controlletter nog bestaat.

Als Andreae en Meurs Fahlin tegemoet hadden willen komen onder voorbijgaan van het eigen belang van Ahold, hadden zij kunnen voorstellen de controlletter te vernietigen. Dat was precies wat Fahlin moet hebben gewild toen hij zich bij nader inzien bedacht dat hij door ondertekening ervan te ver was gegaan. De controlletter bevatte immers een overeenkomst waarop Fahlin terug wilde komen, en Ahold wilde daarin klaarblijkelijk niet dwars liggen (zo volgt alleen al uit het opmaken en ondertekenen van de tweede sideletter).

8. Het produceren en opmaken van de tweede sideletter is in dat geval een volstrekt overbodige reactie. Een en ander kan dan ook uitsluitend worden verklaard indien aan het opmaken van de controlletter van de zijde van Ahold waarde werd gehecht en de controlletter dus niet zou worden vernietigd en terzijde geschoven.

Kortom, zonder controlletter geen tweede sideletter. De tweede sideletter was kennelijk wél noodzakelijk, dus bestond er nog een controlletter waaraan betekenis werd toegekend.

9. Het kan onder deze omstandigheden niet anders zijn dan dat Andreae het voorgaande heeft begrepen. (1) Hij kende de teksten van de controlletter en de tweede sideletter. (2) Hij kende het probleem waarvoor Fahlin zich bij nader inzien gesteld zag. (3) Hij wist van de voorwaarde die de accountant stelde aan (voortzetting van) consolidatie onder US GAAP: bewijs van control (naar maatstaven van US GAAP). (4) Hij moet hebben waargenomen dat de controlletter over het verval van het vetorecht van ICA ging en dus betrekking had op de vestiging van zeggenschapsaanspraken. (5) Hij moet ten slotte hebben gelezen dat de tweede sideletter het daaromtrent overeengekomene volledig teniet deed.

10. Desalniettemin ondertekende Andreae vervolgens de controlletter. De tweede sideletter lag eronder.

Andreae heeft de controlletter dus niet getekend op 2 mei 2000, maar op of omstreeks 5 mei 2000 toen de hele problematiek van de zorgen van Fahlin - naar moet worden aangenomen - al was uitgesproken en de meest voor de hand liggende oplossing niet was toegepast: vernietiging van de controlletter. Een en ander kan niet anders worden begrepen dan dat Andreae zich bewust was van enig gebruik dat van de controlletter nog zou moeten worden gemaakt. De bestemming van de controlletter was in die brief verwoord, namelijk ten behoeve van de externe accountant. Andreae wist – het zij herhaald – waarvoor dat moet hebben gediend: het consolidatievraagstuk. Er valt niet goed in te zien welk doel de controlletter anders zou hebben moeten dienen. Daarmee laat zich bovendien niet rijmen dat de tweede sideletter eveneens naar de externe accountant zou gaan.

11. Het hof neemt op basis van de lezing van Andreae tot uitgangspunt dat hem de controlletter en de tweede sideletter succesievelijk en dus niet simultaan zijn aangereikt. Deze omstandigheid staat echter niet in de weg aan het oordeel dat Andreae zich heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift. Andreae heeft de controlletter valselijk opgemaakt door deze te ondertekenen in de wetenschap dat de daarin vervatte overeenstemming niet (meer) bestond, en wetende dat de accountant kennis zou nemen van de controlletter met het oog op consolidatie, zonder dat de accountant – tevens – op de hoogte zou worden gesteld van het bestaan van de door Andreae ondertekende tweede sideletter. Consolidatie vereist zeggenschap. Meer kennis van accountancy was niet nodig.

12. Voor Meurs geldt mutatis mutandis hetzelfde. Hij was – onbetwist – niet aanwezig bij de ondertekening van de controlletter en evenmin bij de ondertekening van de tweede sideletter, beide in Zweden. Meurs kende de volgorde van ondertekening niet.

13. Het hof heeft hierboven Meurs geciteerd. Hij heeft de controlletter en de tweede sideletter wellicht niet gelijktijdig aan Andreae doen meegeven, maar hij heeft de constructie van het opmaken (en doen ondertekenen) van de controlletter, alsmede het opmaken van de tweede sideletter vooraf bedacht en vervolgens geïnitieerd. Zijn door hem verwoorde oogpunt dat de controlletter heel absoluut was en dat de Scandinavische partners niet zonder meer akkoord zouden gaan, is naar ’s hofs oordeel te voorzichtig uitgedrukt. Er was tot dan toe nog geen joint venture-partner akkoord gegaan met de inhoud van de controlletter. De bereidheid tot ondertekenen hing telkens samen met het bestaan van de tweede sideletter, was althans geen reële bereidheid om afstand te doen van het vetorecht.

Dat zou bij ICA niet anders zijn, getuige de intensieve onderhandelingen met ICA Förbundets Anders [getuige 33], die evident hadden geresulteerd in een consensusmodel. Meurs kon er zeker van zijn dat ICA Förbundet niet zonder slag of stoot afstand zou doen van het vetorecht en daarmee de bescherming van het ICA-Idea.

14. Bij die stand van zaken stelt het hof vast dat Andreae de controlletter valselijk heeft opgemaakt, dat Meurs hem daarvoor alle ingrediënten heeft aangereikt, en dat Meurs voornemens was gebruik te maken van de ICA-controlletter jegens de externe accoutant teneinde consolidatie naar US GAAP mogelijk te maken. Weliswaar was Meurs niet aanwezig bij de ondertekening door Andreae van de controlletter, Meurs heeft welbewust de méér dan aanmerkelijke kans aanvaard dat de ICA-controlletter door Andreae valselijk zou worden opgemaakt. Dat betreft dus een voorwaardelijk opzet op de valsheid van de controlletter.

15. Het in artikel 225 Sr bedoelde oogmerk om een vals geschrift te gebruiken als ware het echt en onvervalst ziet enkel op het gebruik en niet op de valsheid zelf. Voor bewezenverklaring van dat oogmerk is beslissend of een verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken, ongeacht de vorm van het opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken wordt aangenomen.

16. Het hof oordeelt derhalve dat zowel Meurs als Andreae de ICA controlletter tezamen en in vereniging valselijk hebben opgemaakt met het oogmerk het geschrift als echt en onvervalst te gebruiken.

2.6.12. Paiz Ahold

a. De brieven

De betreffende controlletter is gedateerd 10 juli 2000, is ondertekend door Meurs en gericht aan Carlos [getuige 35].

De control letter vermeldt onder meer het volgende:

Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for Paiz-Ahold N.V.

The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to Paiz-Ahold N.V. will be made in consensus between you on one side and Ahold on the other side. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. (...)

Carlos [getuige 35] heeft ondertekend onder het handgeschreven “agreed” op 31 augustus 2000.

Dat de inhoud van de controlletter onvolledig is leidt het hof af uit de volgende brief van

4 september 2000 die Meurs schreef aan Carlos [getuige 35]:

I acknowledge that you have agreed to the content of our letter of July 10, 2000, ref. AMM/bm2063 subject to the fact that you will discuss Ahold’s interpretation of the Shareholders’s Agreement with COBAN Holdings, Inc. shareholders, provided that you have signed in order to comply with the request of our auditors.

Therefore your agreement to the referred letter is subject to your confirmation of such interpretation after discussing it with the shareholders of Coban Holdings, Inc.