Beleidsregels bestuurlijke boeten Havengeld Lochem 2021

1Algemeen

1.1. Inleiding

De Beleidsregels bestuurlijke boeten Havengeld zijn beleidsregels waarbij niet van dwingende hogere regelgeving kan worden afgeweken. Die hogere regelgeving bestaat uit de artikelen uit de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb), de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder: AWR, artikel 67a en verder) en artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM).

De Awb bevat in titel 5.4 een algemene regeling voor het opleggen van bestuurlijke boeten. De Awb definieert de term bestuurlijke boete in artikel 5:40, eerste lid, als de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. De voorschriften van de AWR hebben een aanvullend of afwijkend karakter op de bepalingen van de Awb.

De boeteoplegging wordt sinds het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1985 (BNB 1986/29) gezien als een vervolging in de zin van het EVRM. De rechten die een persoon bij vervolging volgens het EVRM heeft zijn o.a.:

•een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak;

•behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn;

•behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld;

•iedereen is onschuldig totdat iemands schuld in rechte is komen vast te staan;

•onverwijld de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging meegedeeld krijgen, in een voor hem begrijpelijke taal;

•te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;

•zichzelf te verdedigen of daarbij de rechtsbijstand te krijgen van een raadsman, eventueel kosteloos;

•de getuigen te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen;

•zich kosteloos laten bijstaan door een tolk, indien hij de taal, die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.

Voor het opleggen van boeten in het algemeen, en vergrijpboeten in het bijzonder, moet een gemeente beschikken over meer dan basiskennis van het boeterecht en de bijzondere rechtsbescherming van artikel 6 EVRM. Voordat boeten worden opgelegd, is het daarom van belang dat een gemeente expertise verzamelt op dit terrein, eventueel gezamenlijk met andere gemeenten. Dit is een vanzelfsprekende eis van zorgvuldigheid tegenover de burgers. Verder moet een gemeente erop rekenen dat ze geconfronteerd kan worden met tegenspelers die beschikken over uitgebreide kennis van het boeterecht en de werking van artikel 6 EVRM.

Om te voldoen aan artikel 6 EVRM is in de Awb en de AWR een aantal waarborgen opgenomen voor de rechtsbescherming van belastingplichtigen. Deze waarborgen treden in werking op het moment dat er sprake is van ‘vervolging’ bij het opleggen van een boete.

De wet maakt onderscheid tussen:

•verzuimboeten en

•vergrijpboeten, die kunnen worden opgelegd als er sprake is van opzet of grove schuld.

De verzuimboete heeft tot doel een gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen aan te scherpen.

Het gaat daarbij in het algemeen om eenvoudig te constateren feiten, zoals geen aangifte doen of het niet betalen van de verschuldigde belasting. Voor het opleggen van een verzuimboete is het voldoende dat aan één of meer van de fiscale verplichtingen niet is voldaan.

Een vergrijpboete wordt opgelegd bij meer ernstige handelingen of nalatigheden waarbij opzet of grove schuld een rol spelen. De stelplicht en bewijslast van opzet en grove schuld rusten bij de heffingsambtenaar. Het opleggen van vergrijpboeten zal vanwege de hoge eisen die worden gesteld aan de bewijslast van de gemeente in de praktijk waarschijnlijk weinig voorkomen.

1.2. Waarborgen en beleidsregel

Waarborgen

Voor de rechtsbescherming van belastingplichtigen zijn in de wetgeving de volgende waarborgen opgenomen:

a.De heffingsambtenaar legt geen bestuurlijke boete op als voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat (artikel 5:5 Awb); de heffingsambtenaar legt ook geen bestuurlijke boete op als de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten (artikel 5:41 Awb);

b.De (voor bezwaar vatbare) beschikking tot oplegging van een bestuurlijke boete vermeldt de overtreding en het overtreden voorschrift (artikel 5:9 Awb). In elk individueel geval wordt aan de betrokken belastingplichtige mededeling gedaan van de gronden waarop in dat specifieke geval de oplegging van de boete berust (Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37784, LJN: AF4953). Een publicatie van het door het college vastgestelde beleid over het opleggen van bestuurlijke boeten voldoet daar niet aan. De mededeling wordt uiterlijk gedaan op het moment dat de boete wordt opgelegd (artikel 67g AWR jo artikel 5:9 Awb). De beschikking vermeldt daarnaast de naam van de overtreder en het bedrag van de boete (artikel 5:52 Awb);

c.Na overlijden van de belastingplichtige wordt geen boete opgelegd. Een onherroepelijke bestuurlijke boete vervalt voor zover zij op dat tijdstip nog niet is betaald (artikel 5:42 Awb);

d.Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op als aan de overtreder voor dezelfde overtreding al eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel het bestuursorgaan heeft beslist dat voor de overtreding geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd (artikel 5:43 jo 5:50, tweede lid, onder a, Awb);

e.Strafvervolging door het Openbaar Ministerie sluit het opleggen van een boete voor hetzelfde feit uit (artikel 5:44, eerste lid, Awb);

f.Een bestuurlijke boete die is opgelegd voor een gedraging die ook een strafbaar feit is, vervalt als het gerechtshof met toepassing van artikel 12i van het Wetboek van Strafvordering de vervolging van de overtreder voor dat feit beveelt (artikel 5:47 Awb);

g.De heffingsambtenaar stelt de overtreder desgevraagd in de gelegenheid de gegevens waarop het opleggen van een bestuurlijke boete, dan wel het voornemen daartoe, berust, in te zien en daarvan afschriften te vervaardigen (artikel 5:49, eerste lid, Awb). Voor zover blijkt dat de verdediging van de overtreder dit redelijkerwijs vergt, draagt de heffingsambtenaar er zoveel mogelijk zorg voor dat deze gegevens aan de overtreder worden meegedeeld in een voor deze begrijpelijke taal (artikel 5:49, tweede lid, Awb);

h.Als de overtreder in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen over het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete, zorgt de heffingsambtenaar voor bijstand van een tolk als blijkt dat de verdediging van de overtreder dit redelijkerwijs vergt (artikel 5:50, eerste lid, onder b, Awb);

i.Als het bedrag van de belasting de grondslag voor een bestuurlijke boete vormt, verlaagt de heffingsambtenaar de opgelegde boete naar evenredigheid bij vermindering, teruggaaf, terugbetaling of kwijtschelding van belasting, voor zover deze vermindering, teruggaaf, terugbetaling of kwijtschelding het bedrag betreft waarover de boete is berekend (artikel 67h AWR);

j.Bij het vrijwillig verbeteren van de aangifte blijft het opleggen van een vergrijpboete achterwege. Hiervan is sprake als de verbetering wordt gedaan vóórdat de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de heffingsambtenaar met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden (artikel 67n AWR);

k.Een belastingplichtige die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestuurlijke boete, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen over de overtreding af te leggen (zwijgrecht, artikel 5:10a, eerste lid, Awb). Voor het verhoor wordt aan de betrokkene meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden (de zogenaamde cautieplicht, geregeld in artikel 5:10a, tweede lid, Awb);

l.Voor de termijn voor het opleggen van een bestuurlijke boete gelden in het fiscale recht van de Awb afwijkende termijnen. De termijn voor het opleggen van een boete is in het fiscale recht gekoppeld aan de termijnen voor de belastingheffing zelf (artikel 67pa AWR). Volledigheidshalve merken wij op, dat deze termijnen uitsluitend betrekking hebben op het opleggen en niet op het invorderen van de boete. Een bestuurlijke boete levert een bestuursrechtelijke geldschuld op, op de betaling en invordering waarvan de bepalingen van titel 4.4 van toepassing zijn.

m.Als een vergrijpboete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, wordt van de overtreding altijd een rapport of proces-verbaal opgemaakt en wordt de overtreder altijd in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen (artikel 5:53 Awb).

Beleidsregel

Gemeenten die bestuurlijke boeten willen opleggen doen er goed aan hiervoor beleidsregels vast te stellen. In die beleidsregels kan een gemeente onder meer aangeven wanneer zij een boete oplegt en hoe hoog die boete is.

De Model Beleidsregels bestuurlijke boeten gemeentelijke belastingen sluiten zoveel mogelijk aan bij het rijksbeleid, neergelegd in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (verder BBBB). De Model Beleidsregels bestuurlijke boeten gemeentelijke belastingen moeten worden gezien als een vertaalslag van het beleid van het Rijk naar de gemeente. Een aantal artikelen uit het BBBB is vanwege de specifieke rijksregelgeving niet overgenomen. Wel is de nummering van het BBBB zoveel mogelijk aangehouden. Verder stemmen de Model Beleidsregels bestuurlijke boeten gemeentelijke belastingen overeen met de Model Beleidsregels bestuurlijke boeten waterschapsbelastingen van de Unie van Waterschappen.

Het opleggen van boeten is met name mogelijk bij gemeentelijke heffingen die op basis van door de belastingplichtige verstrekte gegevens of aangiften worden geheven, zoals hondenbelasting, toeristenbelasting, vermakelijkhedenretributie en ook wel de leges omgevingsvergunning en rioolheffing. Een uitzondering geldt voor de parkeerbelastingen. Deze heffing wordt weliswaar bij wege van voldoening op aangifte geheven, maar in artikel 234, vijfde lid, Gemeentewet is de mogelijkheid tot het opleggen van boeten uitgesloten. Bij de andere gemeentelijke heffingen kan het instrument functioneren als stok achter de deur, ook als een gemeente in de praktijk nooit een boete oplegt. De boetebepalingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) zijn buiten toepassing gelaten in de Wet waardering onroerende zaken. Het is dus niet mogelijk een boete op te leggen als een WOZ-beschikking wordt herzien.

1.3. Bezwaar en beroep

Een bestuurlijke boete wordt door de heffingsambtenaar opgelegd bij een voor bezwaar vatbare beschikking. Als de boete gelijktijdig wordt opgelegd met de (naheffings)aanslag – dat is de hoofdregel – dan moet de boete met de belastingaanslag op het (naheffings)aanslagbiljet worden vermeld. Omdat de boetebeschikking in beginsel samen met de belastingaanslag wordt opgelegd, wordt een bezwaarschrift tegen de belastingaanslag geacht mede gericht te zijn tegen de boete, tenzij uit het bezwaarschrift het tegendeel blijkt. De heffingsambtenaar doet ook uitspraak op het bezwaar tegen de boete. In daartoe aanleiding gevende gevallen kunnen belastingplichtigen met de heffingsambtenaar een compromis (vaststellingsovereenkomst) sluiten.

1.4. Betaaltermijnen

Voor een toelichting wordt verwezen naar Modelverordeningen gemeentelijke belastingen (algemene toelichting) - Termijnen van betaling.

1.5. Schema bestuurlijke boeten

In het volgende schema zijn de feiten opgenomen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Schema bestuurlijke boeten bij heffing bij wege van voldoening op aangifte

Feit

Wettelijke boete

Beleidsregels bij Havengeld

Aangifte niet of niet tijdig gedaan (10 AWR)

Verzuimboete maximaal € 123 (67b AWR)

Verzuimboete van 50% van het wettelijk maximum van € 123 (§ 22, lid 3).

Geen verzuimboete wordt opgelegd als de aangifte wordt ingediend binnen zeven dagen na afloop van de aangiftetermijn (§ 22, lid 4).

In uitzonderlijke gevallen (bijv. stelselmatig verzuim) kan een verzuimboete tot het wettelijk maximum van € 123 worden opgelegd (§ 22, lid 7)

Het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 67ca, lid 1 (Verzoeken analoog aangiftebiljet)

Verzuimboete van maximaal € 4.920

Verzuimboete van 50% van het wettelijk maximum van € 4.920 (§ 24b, lid 2).

In uitzonderlijke gevallen kan een verzuimboete tot het wettelijk maximum van € 4.920 worden opgelegd (§ 24b, lid 3)

Aangifte niet of niet tijdig gedaan (10 AWR) en niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betaald (19 AWR)

Naheffingsaanslag met verzuimboete van maximaal € 123 (67b AWR) én verzuimboete van maximaal € 4.920 (67c AWR)

In dit geval kan:

zowel een verzuimboete worden opgelegd voor het niet of niet tijdig doen van aangifte

als een verzuimboete voor het niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betalen.

Juiste aangifte maar niet dan wel gedeeltelijk niet betaald (19 AWR)

Naheffingsaanslag met een verzuimboete van maximaal € 4.920 (67c AWR)

Verzuimboete van 2% van de niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betaalde belasting tot een maximum van € 4.920. De boete bedraagt minimaal € 50.

In uitzonderlijke gevallen (bijv. stelselmatig verzuim) kan een verzuimboete tot het wettelijk maximum van € 4.920 worden opgelegd (§ 23, lid 6)

Niet of gedeeltelijk niet betaald omdat er te weinig belasting is aangegeven (19 AWR)

Naheffingsaanslag met een verzuimboete van maximaal € 4.920 (67c AWR)

Verzuimboete van 10% van de niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betaalde belasting tot een maximum van € 4.920. De boete bedraagt minimaal € 50.

Bij “vrijwillige verbetering”: in beginsel geen verzuim- of vergrijpboete.

Niet of gedeeltelijk niet betalen van belastingen die op aangifte moeten worden voldaan door opzet of grove schuld (19 AWR)

Naheffingsaanslag met een vergrijpboete van maximaal 100% van de belasting die niet of niet tijdig is betaald (67f AWR)

Vergrijpboete van:

-25% bij grove schuld (§ 25 lid 2)

-50% bij opzet (§ 25 lid 3)

1.6. Andere administratieve gevolgen en strafrechtelijke sancties

Ter zake van een aantal in het overzicht opgenomen feiten bestaan ook nog andere administratieve gevolgen en strafrechtelijke sancties. Voor wat betreft de administratieve gevolgen doelen wij op de zogenaamde ‘omkering van de bewijslast’, die in de bezwaar- en beroepsfase geldt als de vereiste aangifte niet is gedaan of als niet is voldaan aan bepaalde informatieverplichtingen (artikel 27e, onder a en b, AWR). Voor wat betreft de strafrechtelijke sancties wijzen wij op de artikelen 68 en 69 AWR. Op grond van artikel 68, eerste lid, onder a, AWR kan het niet voldoen aan de informatie- c.q. administratieve verplichtingen worden gestraft met hechtenis van maximaal zes maanden of geldboete van de derde categorie (€ 7.600).

Voor de sancties op grond van artikel 69 AWR geldt als voorwaarde dat het strafbaar feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Op grond van artikel 69, eerste lid, AWR kan het opzettelijk niet of niet tijdig doen van aangifte worden gestraft met gevangenisstraf van maximaal vier jaren of geldboete van de vierde categorie (€ 16.750), of als dit hoger is eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting. Op grond van artikel 69, tweede lid, AWR kan het opzettelijk:

-onjuist of onvolledig doen van aangifte, of

-beschikbaar stellen van valse of vervalste boeken, bescheiden of andere gegevens, worden gestraft met gevangenisstraf van maximaal zes jaren of geldboete van de vijfde categorie (€ 76.000), of als dit hoger is eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.

Voor het opleggen van deze sancties is inschakeling van het Openbaar Ministerie nodig.

Wij merken nog op dat het recht tot strafvervolging vervalt indien aan de belastingplichtige al een boete is opgelegd (artikel 5:44 Awb).

1.7. Eigen invulling

De modelregeling geeft een uitgebreide opsomming van de boetemogelijkheden voor de verschillende wijzen van heffing. Lang niet alle onderdelen zijn voor elke gemeente relevant. Er zijn paragrafen die alleen van toepassing (kunnen) zijn als een gemeente belasting heft op een bepaalde wijze. Paragraaf 21 is bijvoorbeeld alleen relevant als een gemeente gebruikmaakt van aangiften bij een heffing die bij wege van aanslag wordt geheven. Voor de heffing op andere wijze is alleen een vergrijpboete ex artikel 67e mogelijk en is alleen paragraaf 27 van toepassing. Omdat gemeenten niet of nauwelijks heffen bij wege van voldoening op aangifte, hebben de bepalingen die daarop zien (paragrafen 22 tot en met 24a) geen plaats in de modelregeling gekregen, maar wel in deze Beleidsregels aangezien het Havengeld in Twente met ingang van 2021 immers wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte.

Ten slotte wijzen wij er met nadruk op dat gemeenten de vrijheid hebben om op bepaalde onderdelen een andere beleidskeuze te maken. Zo kan een gemeente er bijvoorbeeld voor kiezen om geen boeten op te leggen of lagere of hogere boeten op te leggen. Bij de zuiveringsheffing die door het waterschap wordt geheven zijn belastingbedragen van minder dan € 200 geen uitzondering, zodat het de vraag is of een boete van € 226 – gelet op de vereiste proportionaliteit – bij de rechter zal standhouden. Een lager boetebedrag is mogelijk niet opportuun omdat de hoogte van het boetebedrag dan in feite wordt bepaald door de laagst mogelijke belastingaanslag. Bovendien zullen belastingplichtigen eerder geneigd zijn om een afweging te maken tussen hun eigen administratieve lasten en de hoogte van de verzuimboete. Door het hanteren van percentages is de hoogte van de boete afhankelijk van het bedrag van de aanslag. Dat is verdedigbaar met de stelling dat naar mate de aanslag hoger is, de ernst van het verzuim ook zwaarder wordt aangerekend.

Bij het ontwikkelen van een eigen beleid op dit terrein dient een gemeente er nadrukkelijk op te letten dat er sprake is van proportionaliteit en evenredigheid tussen de hoogte van de boete en de ernst van het te beboeten feit.

1.8. Wie stelt de Beleidsregels bestuurlijke boeten gemeentelijke belastingen vast?

Uit de wet blijkt niet wie binnen de gemeente de Beleidsregels bestuurlijke boeten gemeentelijke belastingen moet vaststellen. Het rijksbeleid is vastgesteld door de staatssecretaris van Financiën. Het betreft hier een bevoegdheid die intern door de minister aan de staatssecretaris is overgedragen. Met de inwerkingtreding van de aanpassingswetgeving derde tranche Algemene wet bestuursrecht (1 januari 1998) wordt ‘de minister’ in de Gemeentewet vertaald met ‘het college van burgemeester en wethouders’.

Wij gaan uit van het standpunt dat de Beleidsregels bestuurlijke boeten gemeentelijke belastingen ertoe strekken het boetebeleid te formuleren en te formaliseren. De regeling dient als zodanig te worden vastgesteld door hetzij degene aan wie de bevoegdheid is geattribueerd, namelijk de gemeenteambtenaar die belast is met de heffing van gemeentelijke belastingen (de in artikel 231, tweede lid, onderdeel b, Gemeentewet bedoelde gemeenteambtenaar), hierna: de heffingsambtenaar, hetzij degene onder wiens bestuursverantwoordelijkheid de bevoegdheid wordt uitgeoefend (het college). Mede gezien het feit dat de boeteregeling gedetailleerde pseudowetgeving geeft waarin beleidsregels zijn opgenomen met materiële wetgeving, gaat onze voorkeur uit naar het college als het bestuursorgaan dat het boetebeleid vaststelt.

Als voor de heffing of de invordering van gemeentelijke belastingen een gemeenschappelijke regeling is getroffen en bij die regeling een openbaar lichaam is ingesteld, kan bij of krachtens die regeling worden bepaald dat een daartoe aangewezen ambtenaar van het openbare lichaam wordt aangewezen als heffingsambtenaar of invorderingsambtenaar.

Hoofdstuk 3 Artikelsgewijze toelichting

Toelichting § 2. Belanghebbende

Het begrip belanghebbende is ruimer dan het begrip in artikel 1:2, eerste lid, Awb. Het is ook van toepassing voordat er een boetebeschikking wordt opgelegd, bijvoorbeeld omdat voorafgaand aan een op te leggen vergrijpboete eerst een kennisgeving van het voornemen wordt verzonden (§ 12).

Toelichting § 3. Ambtshalve vermindering

Ambtshalve vermindering van een boete kan het gevolg zijn van vermindering of teruggaaf van de belasting, als de hoogte van de belastingaanslag mede bepalend is geweest voor de hoogte van de boete. De gemeentelijke beleidsregel ambtshalve vermindering van gemeentelijke belastingen die het college heeft vastgesteld, geldt ook voor boetebeschikkingen.

Toelichting § 4. Pleitbaar standpunt en avas

Als belanghebbende een pleitbaar standpunt inneemt, is er geen mogelijkheid om een vergrijpboete op te leggen. Een pleitbaar standpunt sluit opzet of grove schuld uit. Met deze paragraaf sluit een pleitbaar standpunt ook het opleggen van een verzuimboete uit.

Toelichting § 5. Vrijwillige verbetering (artikel 67n)

Artikel 67n AWR biedt een ontsnappingsmogelijkheid voor de bestuurlijke vergrijpboeten: de vrijwillige verbetering. De verbetering moet uitdrukkelijk kenbaar worden gemaakt en moet plaatsvinden vóórdat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de heffingsambtenaar bekend is of zal worden met de onjuistheid. Van uitdrukkelijk kenbaar maken is in ieder geval sprake als belastingplichtige met een schriftelijke opgave de eerdere aangifte herstelt waardoor de heffingsambtenaar zonder nader onderzoek een juiste aanslag kan opleggen.

Toelichting § 6. Straftoemeting, § 7. Strafverminderende omstandigheden en § 8. Strafverzwarende omstandigheden

Bij de straftoemeting beantwoordt de heffingsambtenaar de volgende vragen:

1Voldoet de hoogte van het percentage of bedrag van de boete aan de beleidregels?

2Is een hogere of lagere boete passend en geboden en zo ja, waarom?

3Heeft de behandeling plaatsgevonden binnen een redelijke termijn?

De heffingsambtenaar wijkt niet af van de percentages of bedragen, die zijn vermeld in de regeling, tenzij hij van oordeel is dat een hogere of lagere boete, passend en geboden is (Hoge Raad 4 december 1991, BNB 1992/221). Het gaat om strafverminderende en strafverzwarende feiten en omstandigheden. Dat betekent dat in bezwaar ook een lagere boete kan worden vastgesteld dan belanghebbende bepleit.

Daarnaast speelt nog de behandeling binnen een redelijke termijn een rol. De belanghebbende heeft recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Hij dient niet te lang in onzekerheid te verkeren over de aan hem op te leggen of opgelegde boete. De redelijke termijn vangt aan op het tijdstip waarop de heffingsambtenaar jegens de belanghebbende een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat aan hem wegens bepaald gedrag een boete is of zal worden opgelegd. Voor overschrijding van de redelijke termijn in het strafrecht heeft de strafkamer van de Hoge Raad vuistregels opgesteld in het arrest van 17 juni 2008, LJN: BD2578. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2008, LJN: BD0191 voor gevallen waarin een fiscale bestuurlijke boete in het geding is en de berechting in de cassatieprocedure niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden het volgende beslist:

In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan twaalf maanden is overschreden wordt de boete verminderd:

1met 5% bij een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder;

2met 10% bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden;

een en ander met dien verstande dat:

•de omvang van de vermindering in deze gevallen niet meer bedraagt dan € 2.500, en

•geen vermindering wordt toegepast indien het gaat om een boete die minder beloopt dan € 1.000.

In een dergelijk geval kan worden volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden zal men naar bevind van zaken handelen.

Indien dit artikel door de gemeente wordt overgenomen dient de boete in vergelijkbare gevallen te worden verminderd indien de redelijke termijn wordt overschreden.

Strafvermindering kan zowel plaatsvinden bij verzuimboetes als bij vergrijpboetes. Strafverzwaring vindt alleen plaats bij vergrijpboetes. In § 7, onder 3 wordt uitgelegd wat onder wanverhouding tussen ernst van het feit en op te leggen boete wordt verstaan. Onder 4 van die paragraaf wordt uitleg gegeven van het begrip verzachtende omstandigheden. Daarnaast kunnen ook financiële omstandigheden tot matiging van de boete leiden.

Toelichting § 9. Dag van betaling

Ook de pinbetaling aan het loket wordt als contante betaling aangemerkt. In een uitspraak van het Hof Amsterdam nam de rijksbelastingdienst het standpunt in dat een pinbetaling geen contante betaling is. Dat standpunt werd afgewezen door het Hof (uitspraak 16 september 2008, LJN: BF1773).

Toelichting § 10. Eenvoudige en uitvoerige procedure (artikel 67 pa)

In de Awb zijn twee procedures voor bestuurlijke boeten neergelegd: een eenvoudige voor de lichtere boeten (hierna: lichte procedure, artikelen 5:48 – 5:52 Awb) en een meer uitvoerige voor zwaardere boeten (hierna: zware procedure, artikel 5:53 Awb).De lichte procedure wordt gevolgd bij het opleggen van een verzuimboete. De zware procedure wordt gevolgd als een vergrijpboete wordt overwogen.

De zware procedure wijkt in zoverre af van het hier boven geschetste dat hiervoor extra eisen gelden:

•het opmaken van een rapport of proces-verbaal (artikel 5:48 Awb) is verplicht;

•de overtreder moet altijd in de gelegenheid worden gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen (artikel 5:53 Awb);

•er mag geen mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt (artikel 10:3, vierde lid, Awb).

•het bestuursorgaan moet binnen dertien weken na het opmaken van het rapport beslissen over het opleggen van de bestuurlijke boete (artikel 5:51 Awb). Als er geen rapport is opgemaakt (kan enkel bij de lichte procedure) regelt de wet geen beslistermijn. In dat geval geldt de redelijke termijn. De beslistermijn is een termijn van orde. Overschrijding van deze termijn heeft dus niet tot gevolg dat de boetebevoegdheid komt te vervallen. De verwachting is dat de rechter hiermee wel rekening zal houden bij de bepaling van de hoogte van de boete. Houdt de beslissing van de heffingsambtenaar in dat hij geen boete zal opleggen, dan moet hij dat schriftelijk aan de belastingplichtige laten weten (artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, Awb). Na een dergelijke beslissing staat het de heffingsambtenaar niet meer vrij om voor hetzelfde feit alsnog een boete op te leggen (artikel 5:53 Awb). Ook strafrechtelijke vervolging is in beginsel uitgesloten (artikel 243, tweede lid, Sv).

Toelichting § 11. Mededelingsplicht (artikel 5:9 Awb jo 67g AWR)

Deze verplichting berust op artikel 6, derde lid, onderdeel a, EVRM. De (voor bezwaar vatbare) beschikking tot oplegging van een bestuurlijke boete vermeldt de overtreding en het overtreden voorschrift (artikel 5:9 Awb). In elk individueel geval wordt aan de betrokken belastingplichtige mededeling gedaan van de gronden waarop in dat specifieke geval de oplegging van de boete berust (Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37784, LJN: AF4953, Belastingblad 2003, blz. 1190). Een publicatie van het door het college vastgestelde beleid over het opleggen van bestuurlijke boetes voldoet daar niet aan. De mededeling wordt uiterlijk gedaan op het moment dat de boete wordt opgelegd (artikel 67g AWR jo artikel 5:9 Awb).

Toelichting § 12. Kennisgeving en hoorplicht bij vergrijpboete

De kennisgeving vooraf en de hoorplicht vooraf vindt alleen plaats als er sprake is van een vergrijpboete (artikel 67pa AWR).

Het voorschrift om de kennisgeving schriftelijk te doen, is opgenomen om iedere twijfel over de nakoming van deze verplichting uit te sluiten. De duur van de termijn voor het betwisten van de inhoud van de kennisgeving is niet voor alle gevallen vooraf vast te stellen. De bedoeling van de verplichte kennisgeving is de belanghebbende in staat te stellen gemotiveerde verweren tegen de voorgenomen vergrijpboete aan te voeren. Bij het bepalen van de termijn houdt de heffingsambtenaar hiermee rekening. De heffingsambtenaar stelt een redelijke termijn voor het betwisten van de gronden in de kennisgeving. In de gevallen waarin direct invorderbare belastingaanslagen worden opgelegd, kan de termijn, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, zeer kort zijn.

De kennisgeving en hoorplicht gaan verder dan waartoe het EVRM dwingt. De wetgever heeft hiervoor gekozen omdat vergrijpboeten tot aanzienlijke bedragen kunnen oplopen en omdat de heffingsambtenaar het bewijs dient te leveren van opzet of grove schuld. Het opleggen van de vergrijpboete moet achterwege blijven als het verweer van de belanghebbende tot de gevolgtrekking leidt dat de in de kennisgeving genoemde gronden onvoldoende aanknopingspunten opleveren voor het vaststellen van opzet of grove schuld. De betwisting van de kennisgeving kan tot een lagere boete leiden als de opzet of grove schuld wel bewijsbaar is, maar de betwisting aanleiding geeft de boete op een lager bedrag vast te stellen.

Het horen op grond van artikel 5:53, derde lid, jo 5:50 Awb heeft een geheel ander karakter dan het afnemen van een verhoor als bedoeld in artikel 5:10a Awb. Het verhoor heeft voornamelijk tot doel vraagpunten van de heffingsambtenaar over de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de belanghebbende op te helderen. Het horen heeft echter primair tot doel om de belanghebbende de mogelijkheid te bieden mondeling zijn mening naar voren te brengen en daartoe zonodig nadere informatie te verstrekken. Daarom is het bepaalde in artikel 5:10a, tweede lid, Awb en de daarmee samenhangende paragraaf 14 van de regeling in het geval van horen niet van toepassing.

Zie voor het verhoor de toelichting op paragraaf 14.

Toelichting § 13. Recht op inzage

Het recht op inzage is een element van een eerlijke procesgang. De belanghebbende dient in de gelegenheid te worden gesteld zich te kunnen verweren. Het inzagerecht geldt voor de gegevens waarop het voornemen tot het opleggen van de boete berust. Daarbij gaat het om alle gegevens van het fiscale persoonsdossier die van belang zijn voor het opleggen van de boete. Belanghebbende hoeft zijn verzoek om nadere gegevens (onderdeel 2) alleen aannemelijk te maken voor zover dat andere gegevens zijn dan die op grond van artikel 7:4, tweede lid, Awb ter inzage worden gelegd: ‘alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken’. Voor zover blijkt dat de verdediging van de overtreder dit redelijkerwijs vergt, draagt het bestuursorgaan er zoveel mogelijk zorg voor dat deze gegevens aan de overtreder worden medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal (artikel 5:49, tweede lid, Awb).

Toelichting § 14. Verhoor

De heffingsambtenaar kan nog een aantal vraagpunten hebben. De heffingsambtenaar zal meestal kunnen volstaan met een aanvullend feitenonderzoek door het raadplegen van boeken of andere gegevensdragers of het stellen van schriftelijke vragen. Zolang de heffingsambtenaar zich daartoe beperkt, is geen sprake van een verhoor in de zin van artikel 5:10a Awb en is er geen verplichting om degene die wordt gehoord te wijzen op zijn zwijgrecht (cautie). Zie paragraaf 12.

In een aantal gevallen kan het echter nodig zijn dat de belanghebbende in persoon verschijnt om mondeling inlichtingen te verstrekken. Een verhoor is een mondelinge ondervraging voor het vergaren van bewijs voor het opleggen van een boete. Voor aanvang van het verhoor deelt de heffingsambtenaar de betrokkene mede dat hij niet tot antwoorden is verplicht. Ook voor aanvang van het verhoor wijst de heffingsambtenaar de belanghebbende op het zwijgrecht (de cautie) (artikel 5:10a Awb). Voor de invoering van de vierde tranche van de Awb in 2009, was in artikel 67l, eerste lid, AWR (thans vervallen) uitdrukkelijk geregeld dat verhoor niet eerder plaatsvindt dan dat de heffingsambtenaar de belanghebbende daartoe heeft opgeroepen. Een dergelijke uitdrukkelijke wettelijke grondslag staat niet meer in de wet. Omdat artikel 5:10a Awb het verhoor wel uitdrukkelijk regelt, moet worden aangenomen dat de bevoegdheid voor oproeping voor een verhoor niet is komen te vervallen.

In artikel 67l, eerste lid, AWR stond ook dat in de oproeping moest worden vermeld dat de belanghebbende zich bij het verhoor kon laten bijstaan. Hoewel dit voorschrift is komen te vervallen, kan hieruit niet de conclusie worden getrokken dat geen recht op bijstand meer bestaat. Artikel 2:1 Awb en artikel 41 AWR regelen dat belanghebbende het recht heeft zich in het verkeer met de heffingsambtenaar van bijstand te voorzien of zich te laten vertegenwoordigen.

Toelichting § 15. Keuze tussen verzuimboete, vergrijpboete of strafvervolging

Het ‘ne-bis-in-idem-beginsel’ beoogt het herhaald opleggen van bestuurlijke boeten voor dezelfde overtreding, en daarmee dubbele bestraffing, te voorkomen. Daarnaast beoogt het te voorkomen dat iemand voor een tweede maal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding. Het niet tijdig doen van de aangifte is niet hetzelfde feit als het onjuist doen van de aangifte. Het niet doen van aangifte en het met opzet niet doen van aangifte is wel hetzelfde feit in materiële zin. De eenmaal opgelegde verzuimboete kan niet worden omgezet in een vergrijpboete en vice versa. Is de boete nog niet opgelegd dan kan na verhoor de keuze nog worden gewijzigd, omdat er meer duidelijkheid is gekomen, bijvoorbeeld dat opzet niet te bewijzen is.

Het beginsel van de ‘una via’ in deze paragraaf ziet op de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties en specificeert de situaties waarin geen bestuurlijke boete aan de overtreder wordt opgelegd wegens dezelfde gedraging. Dit is het geval als voor een overtreding aan iemand al een strafrechtelijke sanctie is opgelegd. Hem kan dan voor dezelfde overtreding niet ook nog eens een bestuurlijke boete worden opgelegd. Andersom betekent dit ook dat er geen strafrechtelijke sanctie kan worden opgelegd als voor dezelfde overtreding reeds een bestuurlijke boete is opgelegd. Het una-via beginsel betekent dat als de ene weg uiteindelijk niet leidt tot het opleggen van een sanctie, de overheid het niet nogmaals via de andere weg kan proberen. De keuze voor een van beide wegen is definitief.

Toelichting § 22 t/m 24 b Verzuimboeten ter zake de verzoek-, aangifte- en betalingsplichten

Verzuimboete wegens het niet of te laat doen van aangifte

Uitgangspunt is dat het initiatief tot de havengeldheffing bij de belastingplichtige ligt. Deze moet binnen de digitale aangiftetermijn digitaal aangifte doen op het Havenportaal of binnen de daarvoor gestelde termijn (verzoektermijn) verzoeken om de uitreiking van een analoog aangiftebiljet, waarbij de analoge aangiftetermijn na de uitreiking begint te lopen. Er zijn dus twee aangiftetermijnen, afhankelijk van de wijze waarop aangifte wordt gedaan.

Er wordt een boete ex § 22 opgelegd:

•als pas na de digitale aangiftetermijn digitaal aangifte wordt gedaan;

•als pas na de analoge aangiftetermijn na de uitreiking van een aangiftebiljet analoog aangifte wordt gedaan;

•als na de analoge aangiftetermijn na de uitreiking van een aangiftebiljet geen analoge aangifte wordt gedaan;

•als er geen digitale aangifte is gedaan en er evenmin binnen de verzoektermijn is verzocht om de uitreiking van een analoog aangiftebiljet.

Verzuimboete wegens het niet op tijd volledig betalen

Uitnodiging tot betaling conform gedane aangifte

Het direct voldoen van het havengeld bij de aangifte, eigen aan de heffing bij wege van voldoening op aangifte, is thans nog niet mogelijk bij de digitale aangifte op het Havenportaal, aangezien het portaal nog niet beschikt over een iDeal-functie. Om die reden wordt zowel na een digitaal als na een analoog gedane aangifte gewerkt met een door GBTwente te verzenden Uitnodiging tot betaling waarna de termijn om te betalen feitelijk begint te lopen.

Onvolledige betaling

Indien het havengeld niet binnen de termijn na de verzenddatum van de Uitnodiging tot betaling geheel wordt voldaan, wordt een naheffingsaanslag opgelegd met een boete ex § 23. Die naheffings-aanslag kan vervolgens bij niet tijdige volledige betaling regulier worden ingevorderd met gebruik-making van de Invorderingswet 1990.

Onvolledige betaling wegens onjuist gebleken aangifte

Als een gedane aangifte na onderzoek onjuist is gebleken en bovendien heeft geleid tot een uitnodiging tot betaling voor een te laag bedrag wordt er voor de openstaande post op basis van het juiste belastingbedrag een naheffingsaanslag opgelegd, inclusief een boete ex § 24.

Geen boete bij vrijwillige verbetering

Er wordt in beginsel geen boete opgelegd wanneer een belastingplichtige diens gedane aangifte, die tot een te lage belasting heeft geleid, uit eigen beweging verbetert. Eventueel reeds voordien opgelegde boeten ter zake hetzelfde belastingplichtige feit blijven echter wel gehandhaafd. Afhankelijk van het moment van de verbetering wordt een Uitnodiging tot betaling voor het belastingbedrag na verbetering verzonden, dan wel een naheffingsaanslag voor het openstaande belastingbedrag na verbetering opgelegd.

Verzuimboete wegens het niet of te laat verzoeken om uitreiking van een aangiftebiljet

Zoals gezegd is het uitgangspunt dat het initiatief tot de havengeldheffing bij de belastingplichtige ligt. Deze moet binnen de digitale aangiftetermijn digitaal aangifte doen of binnen de daarvoor gestelde verzoektermijn verzoeken om de uitreiking van een analoog aangiftebiljet. Doet belastingplichtige geen van beiden, dan wordt er een boete ex § 24b opgelegd wegens het niet of te laat verzoeken om de uitreiking van een aangiftebiljet.

Toelichting § 25. Vergrijpboete algemeen

In deze paragraaf wordt een algemene toelichting gegeven op de vergrijpboeten. Voor het opleggen van een vergrijpboete moet onder andere voldaan zijn aan de volgende eisen:

1opzet of grove schuld,

2de heffingsambtenaar stelt en bewijst opzet of grove schuld,

3omkering van de bewijslast geldt niet voor de vergrijpboeten.

De bewijslast is aanmerkelijk zwaarder dan bij verzuimboeten. Bij twijfel of het bewijs van opzet of grove schuld is rond te krijgen kan de gemeente beter, voor zover mogelijk, kiezen voor een verzuimboete.

Bij het opleggen van vergrijpboeten wordt rekening gehouden met bijzondere omstandigheden van de paragrafen over Straftoemeting, strafverminderende omstandigheden en strafverzwarende omstandigheden. Ook wordt rekening gehouden met eventuele vrijwillige verbetering.

Toelichting § 38. Citeertitel, § 39. Ingetrokken besluiten en § 40. Inwerkingtreding

Citeertitel

Een citeertitel vereenvoudigt de verwijzing naar een bepaalde regeling. Het is mogelijk in de modelregeling in de citeertitel een jaartal te noemen. Dit is verstandig als er eerder regelingen ter zake van bestuurlijke boeten zijn vastgesteld.

Beleidsregels zijn niet algemeen verbindende voorschriften; wel zijn zij besluiten van algemene strekking. Voor de bekendmaking van beleidsregels is afdeling 3.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wel van toepassing. Dit betekent dat de bekendmaking geschiedt door kennisgeving van het besluit (de beleidsregel) of de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze (artikel 3:42 Awb). Van belang is dat de bekendmaking geschiedt door of met goedvinden dan wel medeweten van het bestuursorgaan, op zodanige wijze dat verzekerd is dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn (Hoge Raad 28 maart 1990, nr. 25668, BNB 1990/194, V-N 1990, blz. 1383). Op grond van artikel 3:40 Awb kan een beleidsregel eerst nadat deze is bekendgemaakt in werking treden.

Daarnaast is goede voorlichting van groot belang, helemaal omdat het gaat om een nieuwe wijze van heffing waarbij van de belastingplichtige meer wordt verwacht dan voorheen en omdat er boetes kunnen worden opgelegd als de belastingplichtige zich niet aan zijn aangifte- en betalingsplicht houdt.

Regelingen die door het college worden vastgesteld, worden ondertekend door de burgemeester en medeondertekend door de secretaris (artikel 59a, eerste lid, Gemeentewet).