Parket bij de Hoge Raad, 23 oktober 2026

HPM heeft de arbeidsovereenkomsten van verweerders in cassatie (hierna: Werknemers), die werkzaam waren voor het door haar geëxploiteerde Mövenpick Hotel Den Bosch, met toestemming van het UWV opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen, namelijk volledige bedrijfssluiting van het hotel (de a-grond). HPM heeft via een activa-transactie de huurovereenkomst van het pand waarin het hotel gevestigd was, overgedragen aan een andere exploitant. Door deze andere exploitant werd met de gemeente ’s-Hertogenbosch overeengekomen dat voor een periode van drie jaar asielzoekers en statushouders in het pand worden gehuisvest waarbij het pand zou worden onderverhuurd aan het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (COA).

Werknemers hebben het ontslag aangevochten en gesteld dat HPM niet heeft voldaan aan de verplichting tot melding en raadgeving die geldt bij een voorgenomen collectief ontslag (art. 3 lid 1 Wet Melding Collectief Ontslag, WMCO). Op die grond hebben Werknemers onder meer verzocht om een billijke vergoeding (art. 7 lid 2 WMCO). Na een afwijzende beslissing door de kantonrechter heeft het hof het verzoek om een billijke vergoeding toegewezen. Volgens het hof had HPM voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst met de nieuwe exploitant aan de meldingsverplichting moeten voldoen en heeft zij ernstig verwijtbaar gehandeld door dit na te laten. Bij de berekening van de billijke vergoeding heeft het hof aansluiting gezocht bij de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking. Ook heeft het hof daarbij betrokken dat HPM in de aanloop naar de volledige bedrijfssluiting behalve de meldingsplicht uit de WMCO ook art. 35b lid 5 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) heeft geschonden.

De hiertegen gerichte cassatieklachten van HPM slagen m.i. niet. Dat geldt ook voor de klacht dat de vervaltermijn van art. 7 lid 3 WMCO zou zijn verstreken.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[_d89ad6f7-fae1-4280-82b8-5f6dae639747]

[werkneemster 1], geboren in 1972, is op 1 november 1996 bij Hotel Park Meerendonk B.V. (HPM) in dienst getreden. Laatstelijk betrof het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie van [werkneemster 1] was front office manager. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.795,06 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag, nachttoeslag en bonus.

[werkneemster 2], geboren in 1982, had laatstelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met HPM. Partijen verschillen van mening over de datum van indiensttreding: 1 november 2003 (volgens [werkneemster 2]) dan wel 1 februari 2007 (volgens HPM). De functie van [werkneemster 2] was sales en marketing manager. Het salaris bedroeg laatstelijk € 1.999,03 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag, nachttoeslag en bonus.

[werknemer 3], geboren in 1968, is op 1 juni 2002 bij HPM in dienst getreden. Laatstelijk betrof het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie van [werknemer 3] was general manager. Het salaris bedroeg laatstelijk € 7.353,55 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en bonus.

HPM heeft tot 1 januari 2024 het Mövenpick Hotel ’s-Hertogenbosch (Mövenpick Den Bosch) geëxploiteerd. Het gebouw werd door HPM gehuurd. Werknemers verrichtten hun werkzaamheden in het hotel.

Enig aandeelhouder van HPM is Hotel Park Handelskade B.V. (HPH), die de hotels Mövenpick Amsterdam en Mövenpick Den Haag exploiteert. Directeur van HPH is [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ).

Op 7 december 2023 is Hotel Pettelaar Den Bosch Exploitatie B.V. (Hotel Pettelaar) opgericht.

HPM[_0854f234-d0a5-4e1f-b626-c83ee4ae4319] is in het laatste kwartaal van 2023 met onder meer Hotel Pettelaar in gesprek gegaan over een mogelijke overname van Mövenpick Den Bosch. In de tweede helft van oktober 2023 heeft HPM voor het eerst vernomen van de mogelijkheid dat Mövenpick Den Bosch zou worden overgenomen door Hotel Pettelaar. Op zaterdag 28 oktober 2023 heeft [betrokkene 2] ( [betrokkene 2] ), partner en middellijk aandeelhouder in en van Hotel Pettelaar, [werknemer 3] geïnformeerd over de voorgenomen overname van de exploitatie en huisvesting van asielzoekers en statushouders door Hotel Pettelaar. [werknemer 3] heeft vanaf dat moment tot na het ondertekenen van de overeenkomst verschillende keren vragen gesteld om duidelijkheid te krijgen over de consequenties van de voorgenomen transactie. Op grond van een tussen Hotel Pettelaar en het COA te sluiten – en daadwerkelijk gesloten – overeenkomst zouden voor een periode van drie jaar asielzoekers en statushouders in het hotel worden gehuisvest.

Op 7 december 2023 heeft [betrokkene 1] aan alle werknemers een e-mail gestuurd, waarin is vermeld, kort gezegd, dat de onderhandelingen tussen de nieuwe eigenaar en het hogere management van de HR-Group nog steeds lopen waardoor er nog geen duidelijkheid is over de toekomst van de werknemers. Gestreefd wordt naar een overgangsdatum van 1 januari 2024. Salarissen worden doorbetaald na 1 januari 2024.

Operator and Lessee assume the applicability of Sections 7:662 et seq. of the Dutch Civil Code in respect of a transfer of undertaking, and that as a result thereof all employees of Lessee (...) will join Operator by operation of law as of the End Date. In the event that there is no transfer of undertaking (...), Operator and Lessee hereby agree that they will treat this as a transfer of undertaking and will contractually give effect to Sections 7:662 et seq. (...).

If any Employee alleges or claims that his or her employment agreement has not been transferred to Operator by operation of !aw as of the End Date, Lessee and Operator will treat each other commercially as if such Employee has transferred and Operator will try to convince such Employee to have been transferred (...).

De advocaat van Werknemers heeft per e-mail van 3 januari 2024 de door HPM gestelde overgang van onderneming in twijfel getrokken en bericht dat Werknemers pas na beantwoording van hun vragen konden aangeven wat zij wilden. Op 4 januari 2024 heeft HPM definitief aan Werknemers laten weten dat het hotel per 1 januari 2024 was overgegaan van HPM naar Hotel Pettelaar en dat Werknemers derhalve per die datum in dienst van Hotel Pettelaar waren gekomen. Werknemers zijn niet naar de op 4 en 5 januari 2024 geplande gesprekken gekomen.

Hotel Pettelaar heeft aan Werknemers voorschotten ter zake van het loon over januari en februari 2024 betaald. Op vordering van Werknemers heeft de kantonrechter bij vonnis in kort geding van 8 april 2024 HPM veroordeeld tot loondoorbetaling vanaf 1 maart 2024. De kantonrechter heeft daarbij voorlopig geoordeeld dat HPM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overgang van onderneming. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is – alles in samenhang bezien – de identiteit van Mövenpick Den Bosch in de nieuwe situatie niet behouden gebleven, nu Hotel Pettelaar geen hotel meer exploiteert maar het gebouw ten behoeve van het COA huurt met het oog op huisvesting en plaatsing van asielzoekers, die niet gelijk kunnen worden gesteld aan ‘normale’ hotelgasten die zelf hun verblijf boeken.[_027bf2ac-9b39-44d0-8aeb-367a74aeee36]

Op 8 maart 2024 heeft HPM aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomsten met Werknemers op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, meer in het bijzonder omdat de bedrijfsactiviteiten van HPM per 1 januari 2024 volledig zijn geëindigd. Op 20 juni 2024 heeft het UWV de toestemming verleend. Bij brieven van 25 juni 2024 heeft HPM de arbeidsovereenkomsten opgezegd tegen 31 augustus 2024.

In totaal is er met tien van de 25 werknemers van HPM een vaststellingsovereenkomst gesloten en voor vier werknemers een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Van de overige elf werknemers hebben twee werknemers een functie elders geaccepteerd, zijn zeven werknemers bij Hotel Pettelaar in dienst getreden, is van één werkneemster de arbeidsovereenkomst niet verlengd en heeft één werknemer zelf opgezegd.[_e4f3df9b-5fcd-4cc8-b1de-a1f2f48630b5]

Bij verzoekschrift van 21 april 2024 hebben Werknemers de rechtbank Oost-Brabant verzocht om hun arbeidsovereenkomsten met HPM te ontbinden. Verder hebben Werknemers enkele verzoeken gedaan die daarmee samenhangen.

HPM heeft bezwaar gemaakt tegen het gewijzigd verzoekschrift. De kantonrechter heeft het bezwaar van HPM op 27 augustus 2024 afgewezen.

Bij beschikking van 13 november 2024 heeft de kantonrechter alle verzoeken van Werknemers afgewezen omdat, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, bij HPM op geen enkel moment het voornemen bestond om de arbeidsovereenkomsten van tenminste 20 werknemers te beëindigen, en de WMCO derhalve toepassing mist. Ook het verzoek om uitbetaling van bonussen is afgewezen. De tegenverzoeken zijn gedeeltelijk toegewezen, aldus dat voor recht is verklaard dat de ontslagvergunningen van het UWV d.d. 20 juni 2024 rechtsgeldig zijn verkregen en dat de arbeidsovereenkomsten met Werknemers door HPM rechtmatig zijn opgezegd en per 1 september 2024 zijn beëindigd.

Bij beroepschrift van 12 februari 2025 hebben Werknemers onder aanvoering van elf grieven hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter.

HPM heeft een verweerschrift ingediend met een incidenteel hoger beroep dat strekt tot veroordeling van Werknemers in de werkelijk gemaakte proceskosten, althans in de proceskosten volgens het liquidatietarief.

Op 3 juli 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben daarbij spreekaantekeningen overgelegd. Er is een proces-verbaal opgemaakt van de mondelinge behandeling.

Bij beschikking van 23 oktober 2025 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en voor recht verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van ieder van Werknemers in strijd was met art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder a BW, omdat niet is voldaan aan de meld- en raadplegingsverplichtingen uit de WMCO en de WOR. Het hof veroordeelt HPM tot betaling aan elk van Werknemers van een bedrag voor de billijke vergoeding en een bedrag voor de bonus over 2023.

Het hof heeft aan deze beslissingen het volgende ten grondslag gelegd. Allereerst is overwogen dat een richtlijnconforme uitleg van art. 3 lid 1 WMCO met zich brengt dat de beslissing van HPM om onderhandelingen te starten met Hotel Pettelaar met het doel de exploitatie van Mövenpick Den Bosch te staken en die (al dan niet in gewijzigde vorm) aan Hotel Pettelaar over te dragen, moet worden aangemerkt als een strategische of commerciële beslissing die haar dwong een collectief ontslag te overwegen of te plannen als bedoeld in het arrest van 22 februari 2024, ECLI:EU:C:2024:115 van het HvJEU. HPM heeft de overeenkomst waarmee de onderhandelingen met Hotel Pettelaar zijn bezegeld, ondertekend op 15 december 2023. Het besluit om die onderhandelingen te starten is dus noodzakelijkerwijs eerder dan op 15 december 2023 genomen. Niet in geschil is dat HPM in die periode 25 werknemers in dienst had. Of dat besluit al op 30 oktober 2023 was genomen, zoals Werknemers betogen en HPM betwist, kan in het midden blijven. In elk geval had HPM de melding collectief ontslag op 15 december 2023 gedaan moeten hebben. Het feit dat HPM destijds meende dat Werknemers op grond van overgang van onderneming van rechtswege bij Hotel Pettelaar in dienst zouden komen, maakt dat niet anders (rov. 3.9.6).

Verder overweegt het hof dat de vervaltermijn van twee maanden in art. 7 lid 3 WMCO nog niet was verstreken op het moment dat Werknemers bij gewijzigd verzoekschrift verzochten om de billijke vergoeding (rov. 3.9.7-3.9.10).

Ook is volgens het hof sprake van schending van verplichtingen uit de WOR. De bijeenkomst van 30 oktober 2023 kan niet worden aangemerkt als een personeelsvergadering als bedoeld in art. 35b lid 5 WOR (rov. 3.10.6-3.10.7).

Het hof ziet in de omstandigheden van de zaak aanleiding om Werknemers op grond van art. 7 lid 2 WMCO een billijke vergoeding toe te kennen (rov. 3.12.6). Voor de vaststelling van de hoogte daarvan past het hof de gezichtspunten van New Hairstyle[_41b05463-dbe1-484e-9bbb-a3eea7f1f726] toe, die volgens het hof ook gelden voor art. 7 lid 2 WMCO (rov. 3.12.6-3.12.7). Aan de hand van deze gezichtspunten komt het hof tot een billijke vergoeding ter hoogte van twee maandsalarissen, verhoogd met een factor 2 (rov. 3.12.11). Het hof werkt uit waar dit per individuele werknemer toe leidt (rov. 13.12.12). Ook wijst het hof de verzochte bonussen over 2023 toe (rov. 3.14.2).

De overige beslissingen van het hof zijn in cassatie verder niet van belang (rov. 3.15.1-3.27), afgezien van de beslissing omtrent de proceskosten (rov. 3.25).

HPM heeft op 23 januari 2026, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 23 oktober 2025.

Werknemers hebben op 26 maart 2026 via hun advocaat laten weten dat zij afzien van het voeren van verweer.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.9.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat HPM haar verplichting op grond van art. 3 lid 1 WMCO heeft geschonden. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen. Ter bespreking van dit onderdeel is het volgende op te merken.

Art. 3 lid 1 WMCO bepaalt dat een werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomsten van tenminste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te beëindigen, dit ter tijdige raadpleging schriftelijk dient te melden aan de belanghebbende verenigingen van werknemers, met een gelijktijdige schriftelijke melding aan het UWV.

De raadpleging heeft ten minste betrekking op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen en ook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, meer bepaald om bij te dragen tot de herplaatsing of de omscholing van de betrokken werknemers (art. 3 lid 2 WMCO).[_13890c94-6397-45ea-95d2-27a05b951d9d]

De WMCO vormt de implementatie van Richtlijn 98/59/EG (hierna: de Richtlijn), en eerdere richtlijnen die hierin zijn opgegaan, inzake collectief ontslag.[_5523950e-a938-424c-beef-6f0a186ff397] Het doel van deze regelgeving is tijdige inschakeling van de belanghebbende werknemersvertegenwoordigers bij een voornemen tot collectief ontslag om met hen te overleggen over zo’n voornemen en de gevolgen van een collectief ontslag voor werknemers.[_721139e9-6f2b-4564-9682-911ffe8b3310]

De WMCO en Richtlijn 98/59/EG maken zelf niet concreet wanneer de raadplegingsverplichting precies ingaat.[_bc69f394-2de5-4cdb-904f-53c23505a10a] Het begrip ‘tijdig’ is op een later moment aan art. 3 lid 1 WMCO toegevoegd.[_b31e94f9-6bc5-460c-b086-2453eef70210]

Uit de parlementaire behandeling van de WMCO blijkt dat de vertegenwoordigers van werknemers zo snel mogelijk in kennis moeten worden gesteld.[_1feb408e-3587-45a5-add0-4381a21637b7] De werkgever moet in een vroeg stadium met de werknemersvertegenwoordigers overleggen, ter voorkoming of beperking van werkloosheid.[_9a7f6259-3c4b-473f-8e13-f4173ed05add] Ook is benadrukt dat art. 3 lid 1 WMCO niet wordt gerelateerd aan de mate waarin een voornemen van de werkgever concreet is. Als beraad heeft geresulteerd in een voornemen moet er gemeld worden, waarbij niet van belang is hoe vaag het voornemen is. Het precieze tijdstip voor melding is niet in algemene zin te geven.[_2537d5a3-b52b-4b78-8ffa-676e4b48d6b9]

Het HvJEG heeft in het arrest Nielsen & Søn geoordeeld dat de Richtlijn slechts van toepassing is wanneer de werkgever daadwerkelijk beoogt collectief ontslag te verlenen of een plan voor collectief ontslag heeft opgesteld.[_199f2c91-ef58-4a45-b02d-306358957bac] In het arrest Junk overwoog het HvJEG dat de verplichtingen inzake raadpleging en kennisgeving vóór een beslissing van de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten ontstaan, gelet ook op de doelstelling om opzeggingen van arbeidsovereenkomsten te voorkomen of het aantal ervan te verminderen.[_2a71c5f2-bfd9-45d9-8f80-c808db4230af]

In het hierop volgende arrest Akavan/Fujitsu Siemens overwoog het HvJEG dat een voortijdig ontstaan van de raadplegingsverplichting kan leiden tot resultaten die in strijd zijn met het doel van de richtlijn, zoals een beperking van de flexibiliteit van de ondernemingen wat hun herstructurering betreft, een verzwaring van de administratieve verplichtingen en een onnodige aansporing van de werknemers om zich zorgen te maken over hun werkzekerheid. Echter, wanneer zou worden begonnen met een raadpleging wanneer een beslissing die een collectief ontslag noodzakelijk maakt reeds is genomen, kan deze niet meer dienstig zijn voor het onderzoek van mogelijke alternatieven om dat ontslag te voorkomen.[_43db2705-b01e-4677-b93c-adaab81f66e2] Het HvJEG concludeert dat de raadplegingsprocedure door de werkgever moet worden ingeleid op het moment dat een strategisch of commercieel besluit is genomen dat hem ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen.[_2531876d-ae90-40dd-98c4-ac3561ec25c1]

Het Hof herhaalde zijn oordeel uit Akavan in Socha en Ciupa.[_d0fbd2d1-ced7-483a-9ebf-b415b79ff290] Overwogen werd dat de raadplegingsprocedure van toepassing is wanneer de werkgever voornemens is om ten nadele van de werknemers over te gaan tot een eenzijdige wijziging van de beloningsvoorwaarden die leidt tot de beëindiging van de arbeidsverhouding als die werknemers weigeren die wijziging te aanvaarden. Gelet op de doelstelling die wordt nagestreefd met de raadplegingsprocedure – het voorkomen of in aantal beperken van opzeggingen van arbeidsovereenkomsten alsook het verzachten van de consequenties daarvan – moet de raadplegingsprocedure worden ingesteld op het ogenblik waarop de werkgever overweegt om tot dergelijke wijzigingen over te gaan.[_dcb9eadb-2e92-4b35-a00d-07ddab4b3c45]

In Resorts Mallorca is op deze rechtspraak voortgeborduurd.[_308b26cf-d959-4830-8f17-fcec28190aaf] In deze zaak lag de prejudiciële vraag voor of art. 2 van de Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de verplichtingen tot raadpleging en kennisgeving waaraan die richtlijn haar nuttig effect ontleent, ontstaan op het moment waarop de onderneming in het kader van een herstructureringsproces overweegt om arbeidsovereenkomsten te beëindigen en het aantal beëindigingen de drempel voor collectief ontslag mogelijkerwijs overschrijdt, ook al bereikt het aantal ontslagen of daarmee gelijk te stellen beëindigingen die drempel uiteindelijk niet doordat dit aantal kon worden verlaagd door bedrijfsmaatregelen die werden genomen zonder voorafgaande raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers. Het HvJEU beantwoordde deze vraag bevestigend.

De feiten in deze zaak waren als volgt. Verweerster had een overeenkomst ondertekend met vennootschappen van de groep Grupo Globales (die eigenaren waren van zeven hotels) en met Amla Explotaciones. Afgesproken werd dat de huurovereenkomsten van die hotels, die tot dan toe door verweerster werden beheerd, zouden worden beëindigd, dat de exploitatie van die hotels zou worden overgedragen aan Amla Explotaciones en dat alle arbeidsovereenkomsten van het personeel van die hotels zouden worden overgedragen aan Grupo Globales, die dus als werkgever zou worden gesubrogeerd in die overeenkomsten.

Het HvJEU overwoog dat gelet op de omvang van de ten uitvoer gebrachte wijziging van de beheers- en exploitatieactiviteit en de redelijkerwijs voorzienbare gevolgen ervan voor de werklast op de zetel van verweerster, het besluit om onderhandelingen te starten inzake de overdracht van de beheers- en exploitatieactiviteit van deze zeven hotels kan worden aangemerkt als een strategische of commerciële beslissing die verweerster ertoe dwong een collectief ontslag te overwegen of te plannen.[_51fa9847-7159-4646-bb6c-c108a728ec3a] Aangezien de beslissing om het beheer en de exploitatie van de zeven hotels over te dragen aan Amla Explotaciones noodzakelijkerwijs impliceerde dat verweerster een collectief ontslag overwoog, diende zij de in art. 2 van de richtlijn bedoelde raadpleging te houden.[_8a5d4a0e-0cdc-4d7c-968a-7f08e99b9af2] Herhaald werd dat het doel van de raadplegingsverplichting is het voorkomen of in aantal beperken van opzeggingen van arbeidsovereenkomsten alsook het verzachten van de consequenties daarvan.[_a5843d7e-38dc-4fe1-84f8-4b358f294c3b]

Geconcludeerd kan worden dat het HvJEU een strenge lijn hanteert bij het bepalen van het ontstaansmoment van de raadplegingsverplichting uit de Richtlijn. Deze strenge lijn zal ook moeten worden toegepast bij de uitleg van de op de Richtlijn gebaseerde WMCO.

Tegen deze achtergrond kunnen de verschillende subonderdelen worden besproken.

Subonderdeel 1.1 voert aan dat de overwegingen van het hof in rov. 3.9.6 onjuist en/of onbegrijpelijk zijn. Onjuist, omdat voor de toepassing van art. 3 lid 1 WMCO bepalend is of voor HPM destijds – dus: volgens het hof vóór 15 december 2023 – voorzienbaar was dat sprake was van een meldplicht. Dat deed zich niet voor, omdat HPM meende dat sprake zou zijn van een overgang van onderneming.

Het subonderdeel slaagt niet. Daargelaten de vraag of voorzienbaarheid dat sprake was van een meldplicht vereist is voor de toepassing van art. 3 lid 1 WMCO, heeft het hof in wezen geoordeeld dat in ieder geval bij ondertekening van de overeenkomst op 15 december 2023 voor HPM voorzienbaar was dat er een collectief ontslag zou moeten worden overwogen. Het hof overweegt in rov. 3.9.6 immers dat de beslissing van HPM om onderhandelingen te starten met Hotel Pettelaar met als doel de exploitatie van het hotel te staken en die (al dan niet in gewijzigde vorm) aan Hotel Pettelaar over te dragen, moet worden aangemerkt als een strategische of commerciële beslissing die haar dwong een collectief ontslag te overwegen of te plannen. Dat laatste was dus voor HPM toen voorzienbaar, temeer omdat HPM er zelf ook rekening mee heeft gehouden dat er geen sprake zou zijn van een overgang van onderneming (rov. 3.9.6). Het oordeel van het hof is geheel in lijn met de hiervoor weergegeven rechtspraak van het HvJEU: een beslissing die de werkgever dwingt collectief ontslag te overwegen of plannen, is al genoeg (zie onder 4.9 e.v.).

Subonderdeel 1.2 voert aan dat de overwegingen van het hof in rov. 3.9.6 onbegrijpelijk zijn. Het oordeel van het hof dat het feit dat HPM destijds meende dat de werknemers op grond van overgang van onderneming van rechtswege bij Hotel Pettelaar in dienst zouden komen, één en ander niet anders maakt, stoelt op de volgende drie overwegingen: (i) naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was dat standpunt onjuist, (ii) HPM heeft nadien haar mening daarover kennelijk gewijzigd (zij heeft het UWV immers onvoorwaardelijk om toestemming gevraagd) en (iii) HPM heeft zelf toegelicht dat een onderneming er nooit helemaal zeker van is of er daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming en dat zij het scenario waarin dat niet het geval zou zijn, heeft voorzien. Aangevoerd wordt dat de eerste twee argumenten betrekking hebben op gebeurtenissen van ruim ná de door het hof genoemde peildatum van uiterlijk 15 december 2023. Het vonnis van de kantonrechter in kort geding dateert van 8 april 2024 en daarmee heeft HPM bij de voorzienbaarheid dus geen rekening kunnen houden. De ontslagaanvraag bij het UWV is ingediend op 8 maart 2024. Zij kunnen volgens de klacht dus achteraf niet worden gebruikt om te verklaren dat HPM vóór en/of op 15 december 2023 had moeten kiezen voor een melding (’with the benefit of hindsight‘). Het derde argument ziet op een standaard contractuele bepaling voor de eventualiteit dat geen sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Dat, terwijl – zo heeft ook de kantonrechter vastgesteld – in de overeenkomst ook is opgenomen dat HPM en Hotel Pettelaar zich verplichten “om met alle hen redelijkerwijs ten dienste staande middelen [zich, A-G] ervoor in te spannen dat alle Werknemers over zullen gaan naar Pettelaar en aldaar in dienst zullen treden op de geldende voorwaarden.”[_15fa0188-3a7e-4c44-85b1-6404706ea1cd] Door dat niet in zijn oordeel te betrekken, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.10 dat art. 7 lid 3 WMCO meebrengt dat een verzoek tot vernietiging van de opzegging niet eerder kan worden gedaan dan nadat de opzegging heeft plaatsgevonden. Dit onderdeel moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond.

In plaats van vernietiging van de opzegging of de beëindigingsovereenkomst, kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen (art. 7 lid 2 WMCO).

Art. 7 lid 3 WMCO bepaalt dat de werknemer tot twee maanden na de dag waarop hij redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat de werkgever niet heeft voldaan aan één of meer verplichtingen als bedoeld in het eerste of tweede lid, maar uiterlijk tot zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst of het aangaan van de beëindigingovereenkomst, een verzoek kan doen als bedoeld in art. 7 lid 1 of lid 2 WMCO.[_a5940a92-c627-4b90-a828-c96058f50a5d]

De vervaltermijn van art. 7 WMCO is op 1 maart 2012 geïntroduceerd. Toen hield de vervaltermijn nog in dat de werknemer gedurende zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst of het aangaan van de beëindigingsovereenkomst een beroep kan doen op een vernietigingsgrond als bedoeld in het eerste lid.[_e7c02c66-6ba2-4f17-8c41-42046125a4d5] Volgens de memorie van toelichting bij deze wijziging strekt art. 7 WMCO ertoe om de werknemer de beëindiging te kunnen laten vernietigen.[_2e854212-5b92-4029-9180-0a494efa42db]

De vervaltermijnen ten aanzien van verschillende arbeidsrechtelijke verzoeken zijn met de Wwz opgenomen in art. 7:686a lid 4 BW en art. 7 lid 3 WMCO.[_3ca26bbf-00ec-46a7-a8a8-4a2c9b970ef8]

Subonderdeel 2.1 voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordelen over de vervaltermijn onbegrijpelijk zijn. De vervaltermijn van art. 7 lid 3 WMCO kan gaan lopen en is gaan lopen vóór de opzegging. De tekst van art. 7 lid 1 WMCO staat daar ook niet aan in de weg, zoals het hof ten onrechte veronderstelt. De tekst van art. 7 lid 3 WMCO is duidelijk: een verzoek tot vernietiging van de opzegging of toekenning van een billijke vergoeding kan niet meer worden gedaan twee maanden na de dag waarop de werknemer redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat de werkgever niet heeft voldaan aan één of meer verplichtingen als bedoeld in het eerste of tweede lid.

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van art. 7 lid 3 WMCO. Ten onrechte wordt verondersteld dat de vervaltermijn al kan gaan lopen voordat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Gelet op de systematiek en doelstelling van art. 7 WMCO kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om de vervaltermijn van art. 7 lid 3 WMCO te laten aanvangen vóórdat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Als dat anders zou zijn, zou dat kunnen leiden tot de ongerijmde uitleg dat de bevoegdheid van werknemers om vernietiging van een opzegging te verzoeken al is vervallen (lid 3) voordat daadwerkelijk is opgezegd (lid 1). Dat kan niet juist zijn. Het bepaalde in lid 3 moet dus in samenhang worden gezien met het relevante aanknopingspunt voor het bepaalde in lid 1: de opzegging door de werkgever dan wel het sluiten van een beëindigingsovereenkomst.

Het feit dat Werknemers in het voorliggende geval op grond van lid 2 hebben gekozen voor een billijke vergoeding maakt dit niet anders. De mogelijkheid van een billijke vergoeding in lid 2 wordt volgens art. 7 WMCO immers als alternatief voor vernietiging krachtens lid 1 beschouwd, en moet daarom op dezelfde wijze worden behandeld als een verzoek om vernietiging.

Subonderdeel 2.2 voert aan dat de oordelen van het hof in rov. 3.9.10 onbegrijpelijk zijn. Niet verklaard is waarom de vervaltermijn niet zou kunnen verstrijken voordat opzegging heeft plaatsgevonden. Het hof heeft dat niet toegelicht en de tekst van art. 7 lid 1 WMCO sluit niet uit dat de vervaltermijn al is verstreken voordat de opzegging heeft plaatsgevonden. Voorts is de beslissing van het hof onbegrijpelijk omdat door HPM is gesteld dat Werknemers reeds sinds 1 januari 2024 ermee bekend zijn dat HPM geen WMCO-melding of raadpleging heeft gedaan en HPM heeft gesteld dat Werknemers op 3 januari 2024 van oordeel waren dat geen sprake was van overgang van onderneming. De werknemers hebben pas bij gewijzigd verzoekschrift van 18 augustus 2024 een verzoek ingediend en dat is tardief. Het oordeel van het hof dat de vervaltermijn nog niet verstreken zou zijn ten tijde van de indiening van het verzoek, is dus onbegrijpelijk.

Onderdeel 4 is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 3.10.6 en 3.10.7, dat de bijeenkomst van 30 oktober 2023 niet kan worden aangemerkt als een personeelsvergadering in de zin van art. 35b lid 5 WOR en dat HPM niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van art. 35b lid 5 WOR. Ter bespreking van het onderdeel is het volgende van belang.

Op grond van art. 35b lid 1 WOR is de ondernemer, die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste tien personen maar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvoor geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is ingesteld, verplicht de in deze onderneming werkzame personen tenminste tweemaal per kalenderjaar in de gelegenheid te stellen gezamenlijk met hem bijeen te komen. Een dergelijke bijeenkomst wordt een personeelsvergadering genoemd.

Art. 35b lid 5 WOR bepaalt dat de in de onderneming werkzame personen, in een vergadering als bedoeld in art. 35b lid 1 WOR (de personeelsvergadering), door de ondernemer in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit dat kan leiden tot verlies van de arbeidsplaats of tot een belangrijke verandering van de arbeid, de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden van tenminste een vierde van de in de onderneming werkzame personen. Het advies wordt op een zodanig tijdstip gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De in de eerste volzin bedoelde verplichting geldt niet, indien en voor zover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk geregeld is in een collectieve arbeidsovereenkomst of in een regeling, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.

Bij een voorgenomen besluit dat kan leiden tot, onder meer, verlies van de arbeidsplaats moet de werkgever dus een personeelsvergadering beleggen waarin werknemers in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit.

Art. 35b WOR is in de jaren ’80 in de wet opgenomen om te voorzien in medezeggenschap voor werknemers.[_17169024-f181-4366-8530-392a642c228d] De overlegverplichting heeft geen vrijblijvend karakter: werknemers kunnen de kantonrechter verzoeken te bepalen dat gevolg wordt gegeven aan art. 35b WOR (art. 36a WOR).

Jellinghaus en Van het Kaar benadrukken terecht dat het niet voldoende is om werknemers buiten de personeelsvergadering om hun mening te vragen over een onderwerp als bedoeld in art. 35b lid 5 WOR: werknemers moeten vooraf op de hoogte worden gesteld van het voorliggende besluit en dienen relevante informatie vooraf te ontvangen.[_64ada955-f718-4002-b691-0c65cb658b0f] Een individuele raadpleging van de werknemers voldoet dus niet aan art. 35b lid 5 WOR. Ook Verburg schrijft dat in de personeelsvergadering het advies moet worden gegeven, waarbij acht moet worden geslagen op het voorschrift in de tweede volzin van lid 5, dat het advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.[_53354cac-329f-4f45-aeb4-c6c6bce25697] Ook hieruit volgt dat het vragen van advies buiten een personeelsvergadering om, niet volstaat.

Tegen deze achtergrond kunnen de verschillende klachten worden besproken.

Volgens HPM getuigt het oordeel van het hof dat de bijeenkomst op 30 oktober 2023 niet kan worden aangemerkt als een personeelsvergadering in de zin van art. 35b WOR van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof overweegt ten onrechte dat gesteld noch gebleken is dat HPM haar werknemers voorafgaand aan of tijdens die bijeenkomst duidelijk heeft gemaakt dat de bijeenkomst (mede) tot doel had om hen advies te vragen over het voorgenomen besluit. Voldoende is echter, zo stelt het subonderdeel, dat de ondernemer de werknemers in de gelegenheid stelt advies uit te brengen, niet dat hij ze vraagt advies uit te brengen. Het vragen van advies is dus ook niet het doel van de vergadering, dat is het in de gelegenheid stellen tot het geven van advies. Voorafgaande bekendmaking van het (vermeende) doel van de vergadering wordt in art. 35b WOR niet als vereiste gesteld en ook in die zin is het hof dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel betrekking heeft op de bekendmaking van het vermeende doel van de vergadering, mist het feitelijke grondslag. Uit het oordeel van het hof blijkt niet dat het hof voorafgaande bekendmaking van het doel van de vergadering als vereiste van art. 35b WOR heeft gehanteerd. Het hof heeft slechts vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat HPM voorafgaand of tijdens de bijeenkomst van 30 oktober 2023 duidelijk heeft gemaakt dat de bijeenkomst (mede) tot doel had om de werknemers om advies te vragen.

Voor het overige is het subonderdeel ongegrond. Het doel van art. 35b lid 5 WOR is dat werknemers in een personeelsvergadering de mogelijkheid krijgen om advies uit te brengen op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Het subonderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat er bij het realiseren van dit doel een verschil bestaat tussen werknemers in de gelegenheid stellen om advies uit te brengen of hen om advies te vragen. Dat komt op hetzelfde neer.

Subonderdeel 4.2 voert aan dat de oordelen van het hof in rov. 3.10.6 en 3.10.7 onbegrijpelijk zijn. Het hof motiveert niet waarom alleen aan de vereisten van art. 35b lid 5 WOR zou zijn voldaan indien HPM haar werknemers voorafgaand aan of tijdens die bijeenkomst duidelijk zou hebben gemaakt dat de bijeenkomst (mede) tot doel had om hen advies te vragen over het voorgenomen besluit. Het hof motiveert ook niet waarom – als zou komen vast te staan dat aan de werknemers is voorgehouden dat verdere (individuele) gesprekken zouden volgen waarin invloed zou kunnen worden uitgeoefend – dat niet maakt dat HPM alsnog de verplichting om werknemers in een personeelsvergadering om advies te vragen heeft nageleefd. In de perceptie van het hof betreft het immers het vragen van advies in de vergadering, maar het geven van advies hoeft niet in de vergadering. Voorts zijn de beslissingen onbegrijpelijk ten opzichte van het oordeel van het hof dat ook met de correspondentie tussen HPM en [werknemer 3] – ongeacht of die namens het voltallige personeel handelde en ongeacht de inhoud daarvan – HPM niet aan die verplichting heeft voldaan. [werknemer 3] is general manager leidinggevend personeel en heeft in die zin een verantwoordelijkheid voor communicatie met het overige personeel. De beslissingen van het hof zijn ook onbegrijpelijk in het licht van de vaststellingen van het hof dat op 30 oktober 2023 een bijeenkomst met alle werknemers van HPM heeft plaatsgevonden om hen over de voorgenomen transactie te informeren (rov. 3.2.9) en hen eveneens op 30 oktober 2023 een brief is gezonden ten aanzien van de voorgenomen transactie (rov. 3.2.9). Daarmee is voldaan aan een eventuele informatieverplichting en het hof legt niet uit waarom dat niet het geval zou zijn.

Onderdeel 5 is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 3.12.6 en 3.12.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat het aanleiding ziet om in de omstandigheden van deze zaak een billijke vergoeding aan Werknemers toe te kennen op grond van art. 7 lid 2 WMCO, gelet op de schending van de meldplicht op grond van de WMCO door HPM, de schending van art. 35b WOR door HPM en (in geringe mate) de onterechte verstrekking van de personeelsgegevens door HPM. Ter bespreking van het onderdeel is het volgende van belang.

De Wwz heeft verschillende bepalingen geïntroduceerd op grond waarvan de rechter een billijke vergoeding kan toekennen aan de werknemer.[_7280b461-5a9f-4ee8-996c-9a8a81f4d2d6] Deze hebben betrekking op specifieke, wettelijk omschreven situaties. Soms is vereist dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In andere gevallen veronderstelt een wettelijke grondslag voor een billijke vergoeding al dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.[_14257029-5cd9-4fd0-af0c-c4e8ae7324c2] De strekking van een billijke vergoeding is in het algemeen om te voorkomen dat een werkgever zich ernstig verwijtbaar gedraagt en om aan een werknemer een vergoeding voor dit gedrag te bieden.[_a4852f5b-53de-439f-8b43-251511c5fba0]

Ook de in art. 7 lid 2 WMCO geboden mogelijkheid om een billijke vergoeding te verzoeken is ingevoerd met de inwerkingtreding van de Wwz.[_344e1d4e-eb70-4966-b394-eafad265cfc2]

In art. 7 lid 2 WMCO wordt ‘ernstig verwijtbaar handelen’ niet genoemd. M.i. ligt ‘ernstige verwijtbaarheid’ hier besloten in het handelen van een werkgever dat in strijd is met art. 3 lid 1 WMCO; in strijd handelen met voor de werkgever geldende wettelijke voorschriften is de werkgever ernstig aan te rekenen.[_2678e2a4-58e2-4e0a-856f-580ac6bac19f] Ook het hof is hiervan uitgegaan.

De rechter heeft beoordelingsvrijheid bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.[_5c25fd08-e32d-4a06-b1b0-4b070131d444] Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.[_1fd7e9e0-7625-48bc-8c53-8486c4bf127e]

In de New Hairstyle-beschikking heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat uit de wetsgeschiedenis van de Wwz blijkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag, maar dat het stelsel van de Wwz zich er niet tegen verzet dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding.[_a6fa91df-2bcd-4568-bec3-4197d28c1356]

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW gaat het uiteindelijk erom, zo is overwogen in New Hairstyle, dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Met de billijke vergoeding kan worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan.

De wetgever heeft geen specifiek punitief karakter willen toekennen aan de billijke vergoeding en daarom behoort bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden, aldus de Hoge Raad in New Hairstyle.

In de Zinzia-beschikking van 8 juni 2018 over de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2 sub b BW heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking zien op de billijke vergoeding in het algemeen en ook relevant kunnen zijn voor een andere billijke vergoeding dan art. 7:681 lid 1 BW (rov. 3.3.2).[_c8b95a43-bc5b-45e0-b75e-6c3fbfd014da] Een vergelijkbaar oordeel heeft de Hoge Raad gegeven in de Service Now-beschikking.[_93cc626b-01fb-453c-919d-0071c03ef18b] Het ligt dan ook voor de hand dat de hiervoor genoemde gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking ook van toepassing zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding in de zin van art. 7 lid 2 WMCO, die immers ook met de Wwz is geïntroduceerd (zie onder 4.50).[_7044726b-36b2-4cd2-958b-0f4ceb11c3bf]

Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.[_65433052-650f-42a0-9e82-727be57d8314] Daarmee is ook van overeenkomstige toepassing art. 6:97 BW, waarvan de tweede volzin luidt dat als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zij dan wordt geschat.

De Hoge Raad heeft hieraan in de Zinzia-beschikking toegevoegd dat van belang is dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar haar aard moeilijk laat motiveren.[_ca22fe43-b76b-494f-8b1f-50fc559897cd] Ook het partijdebat kan van invloed zijn op de motiveringsplicht van de rechter. In de ServiceNow-beschikking overwoog de Hoge Raad dat de rechter, indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, kenbaar dient te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding.[_2e8cb2bf-c9bd-453c-9953-f8fdd11bd2b9] Op zijn minst zal uit de motivering dus naar voren moeten komen welke omstandigheden bepalend zijn geweest voor de beslissing om de billijke vergoeding op een bepaalde hoogte vast te stellen.

Tegen deze achtergrond kunnen de klachten worden besproken.

Subonderdeel 5.1 voert aan dat het hof met zijn oordelen in rov. 3.12.6 en 3.12.11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de New Hairstyle-beschikking niet blijkt dat de hoogte van de billijke vergoeding mede kan worden gebaseerd op schending van andere wettelijke bepalingen die niet een schending daarvan met vernietigbaarheid van de opzegging sanctioneren, zoals art. 35b WOR of het ten onrechte delen van personeelsgegevens. Andere verwijten dan die welke ten grondslag liggen aan vernietiging van de opzegging tellen niet mee; schending van art. 35b WOR en onterechte verstrekking van personeelsgegevens kunnen niet ten grondslag worden gelegd aan vernietiging van de opzegging en dus ook niet aan de billijke vergoeding.

Subonderdeel 5.2 voert aan dat, voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich lenen voor overeenkomstige toepassing en dat het bij het vaststellen van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zo heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking bepaald. Het hof heeft niet vastgesteld dat en of de schending van art. 35b WOR een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten oplevert van HPM, en zo ja, waarom. Het feit dat HPM haar verplichtingen op grond van de WMCO en de WOR niet heeft nageleefd maakt het besluit tot de bedrijfsbeëindiging als zodanig niet ernstig verwijtbaar. Bovendien heeft het hof in rov. 3.12.10 vastgesteld dat de billijke vergoeding niet is toegelicht, gespecificeerd of onderbouwd door de werknemers, ook niet voor wat betreft de schending van art. 35b WOR en de onterechte verstrekking van personeelsgegevens aan Hotel Pettelaar, althans het hof heeft daarover niet iets opgemerkt. Gelet daarop had het hof de verzochte billijke vergoeding moeten afwijzen.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Voorop te stellen is dat de rechter bij de vaststelling van de hoogte van die billijke vergoeding een grote beoordelingsvrijheid heeft. De door de Hoge Raad in New Hairstyle gegeven gezichtspunten vormen een niet-limitatieve opsomming van feiten en omstandigheden die de rechter hierbij kan betrekken en de rechter hoeft zich dus niet te beperken tot die gezichtspunten. In lijn met de New Hairstyle-gezichtspunten heeft het hof eerst in aanmerking genomen hoe lang de arbeidsovereenkomst vermoedelijk nog geduurd zou hebben als het ernstig verwijtbare handelen wordt weggedacht. Het hof is ervan uitgegaan dat HPM de arbeidsovereenkomst ongeveer twee maanden later alsnog op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen, indien het UWV geen ontslagvergunningen had verleend vanwege schending van de WMCO en/of de WOR. Dit uitgangspunt is als zodanig niet bestreden door de klachten.

Verder heeft het hof overwogen dat een bedrag ter hoogte van twee maanden loon onvoldoende is, omdat het voor de werkgever niet voordeliger mag zijn om te kiezen voor een schending van de WMCO en/of de WOR dan voor een rechtmatige opzegging (rov. 3.12.11). Ook dit sluit aan bij de door de Hoge Raad gegeven uitgangspunten (zie onder 4.55).

Dat het hof vervolgens ook andere feiten en omstandigheden van het geval bij zijn beoordeling betrekt, namelijk schending van art. 35b WOR en de onterechte verstrekking van personeelsgegevens aan Hotel Pettelaar, is evenmin onjuist of onbegrijpelijk. Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt immers dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (zie onder 4.53). In dit geval bestaat het ernstig verwijtbaar handelen van HPM niet alleen uit schending van de raadplegingsplicht van de WMCO, maar ook uit het niet voldoen aan de verplichting van art. 35b lid 5 WOR en schending van de verplichting om niet zonder toereikende grondslag persoonsgegevens van Werknemers te delen met Hotel Pettelaar.

Aan de vrijheid van het hof om deze omstandigheden te betrekken bij de vaststelling van de billijke vergoeding wordt geen afbreuk gedaan door de overweging van het hof in rov. 3.12.10, dat Werknemers niet hebben toegelicht hoe zij de door hen verzochte billijke vergoedingen hebben berekend, waaronder bedragen voor pensioenschade en secundaire arbeidsvoorwaarden. De laatstgenoemde posten heeft het hof immers buiten beschouwing gelaten, zo blijkt uit rov. 3.12.10. De door het hof wel in aanmerking genomen bedragen (loon) en de onder 4.66 genoemde feiten en omstandigheden, blijken uit de door partijen gewisselde processtukken en zijn op zichzelf ook niet bestreden door HPM. Anders gezegd: dat het hof de berekeningswijze van de billijke vergoeding door Werknemers niet volgt betekent niet dat het hof daarom geen enkele billijke vergoeding mocht toewijzen. Integendeel, op het hof rustte de verplichting om ambtshalve – begrensd door het partijdebat – die vergoeding vast te stellen en deze zo nodig te schatten (vgl. onder 4.58-4.59).

Aldus getuigt de beslissing van het hof om de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag ter hoogte van twee maanden loon te verhogen met een factor 2, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is die beslissing ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 5.3 voert aan dat de oordelen in rov. 3.12.6 en rov. 3.12.11 ook onbegrijpelijk zijn, omdat het hof geen kenbare vaststellingen heeft gedaan over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en over substantiering van de schade. De oordelen over de vermeende ernstige verwijtbaarheid van schending van art. 7 lid 2 WMCO zijn tegenstrijdig en daarom onbegrijpelijk, want in rov. 3.12.6, laatste volzin, oordeelt het hof dat de schending van art. 7 lid 2 WMCO ernstige verwijtbaarheid oplevert, maar in rov. 3.12.4 had het hof vastgesteld dat het feit dat HPM haar verplichtingen op grond van de WMCO en de WOR niet heeft nageleefd het besluit tot de bedrijfsbeëindiging als zodanig niet ernstig verwijtbaar maakt, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft in zijn oordeel twee mogelijke grondslagen voor een billijke vergoeding besproken, namelijk art. 7:682 lid 1 sub b BW en art. 7 lid 2 WMCO. Voor de toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:682 lid 1 sub b BW is vereist dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof heeft in rov. 3.12.4 overwogen dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is vanwege het feit dat HPM geen economische activiteiten meer ontplooit ten behoeve waarvan zij de werknemers kan inzetten, en niet omdat HPM haar verplichtingen uit de WMCO en de WOR heeft geschonden.

Vervolgens bespreekt het hof de tweede grondslag voor de billijke vergoeding, art. 7 lid 2 WMCO. Het hof oordeelt dat op dat punt wél sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van HPM, nu de ernstige verwijtbaarheid hier besloten ligt in de in de wet omschreven situatie (rov. 3.12.6, laatste drie volzinnen). Niet is in te zien dat dit strijdig zou zijn met wat het hof heeft overwogen in rov. 3.12.4, nu het daar immers ging om een andere wettelijke grondslag. Het hof was verder niet hoe dan ook verplicht om de substantiering van de schade van Werknemers (ambtshalve) te onderzoeken.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 5.4 klaagt over rov. 3.12.11, waarin het hof in aanmerking neemt dat Werknemers een transitievergoeding hebben ontvangen en zij nadien een WW-uitkering dan wel elders salaris hebben ontvangen, maar daarin geen aanleiding ziet om de billijke vergoeding naar boven of naar beneden bij te stellen. Volgens het subonderdeel gaat het hof hier uit van een onjuiste rechtsopvatting omdat uit de New Hairstyle-beschikking volgt dat de transitievergoeding bij de vaststelling van de billijke vergoeding dient te worden betrokken en andere inkomsten erbij kunnen worden betrokken. Ook is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het niet toelicht waarom de doelstelling van effectieve rechtsbescherming zou maken dat er geen rekening wordt gehouden met de transitievergoeding en andere inkomsten.

Ook dit subonderdeel faalt. Uit de New Hairstyle-beschikking kan worden afgeleid dat bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (in de werkelijke, huidige situatie) dient te worden betrokken. Het hof heeft geheel in lijn hiermee de transitievergoeding bij zijn oordeel betrokken (rov. 3.12.11-3.12.12), maar hierin geen aanleiding gezien om de billijke vergoeding op basis van die transitievergoeding daadwerkelijk naar boven of beneden bij te stellen. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt alleen inhoudt dat bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding dient te worden betrokken (zie onder 4.54).

Onderdeel 7 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14.2 dat de bonus over 2023 mede gelet op art. 7:619 BW (bewijs voor afhankelijk loon) toegewezen wordt, omdat Werknemers hebben aangevoerd dat zij niet in staat zijn de door HPM geproduceerde cijfers te controleren nu HPM haar jaarrekening over 2023 niet heeft gedeponeerd.

Volgens subonderdeel 7.1 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 7:619 BW bepaalt dat indien het loon voor het geheel of voor een gedeelte bestaat in een bedrag dat afhankelijk is gesteld van enig gegeven dat uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van de werkgever moet kunnen blijken, de werknemer het recht heeft van de werkgever overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken als hij nodig heeft om dat gegeven vast te kunnen stellen. Voorts is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat op grond van art. 149 lid 1 Rv Werknemers gemotiveerd hadden moeten stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door HPM, op grond van art. 150 Rv, dienden te bewijzen dat zij aanspraak hebben op een bonus. Althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft geoordeeld dat het hof de bonus over 2023 zal toewijzen, omdat Werknemers hebben aangevoerd dat zij niet in staat zijn de door HPM geproduceerde cijfers te controleren nu HPM haar jaarrekening over 2023 niet heeft gedeponeerd (rov. 3.14.2). Daarmee volgt het hof de benadering van de Hoge Raad in het arrest Allerzorg, dat van een partij niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. In die situatie ligt het op de weg van de partij die over de gegevens beschikt, om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat de andere partij aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling.[_b23bf117-d235-447f-b75c-c6b98a7708e4] Deze rechtspraak is ook hier relevant: voor de onderbouwing van hun stellingen over de bonusbedragen hadden Werknemers gegevens nodig die zich in het domein van HPM bevonden.

Subonderdeel 7.2 voert aan dat het debat zich in eerste aanleg en in hoger beroep toespitste op de vraag of de target voor de bruto operationele winst is behaald, waarover inhoudelijk is gedebatteerd. De oordelen van het hof zijn onbegrijpelijk, omdat het hof niets heeft vastgesteld over een vermeend verzoek van Werknemers tot overlegging van zodanige bewijsstukken (boeken bescheiden, andere gegevensdragers) als Werknemers nodig hebben om dat gegeven vast te kunnen stellen. Voorts zijn de oordelen van het hof onbegrijpelijk omdat de deponering van de jaarrekening niets zegt over de vraag of de jaarrekening al dan niet is vastgesteld en niets zegt over de mogelijkheid van controle op de juistheid van de door HPM geproduceerde cijfers. Bovendien zijn de oordelen van het hof onbegrijpelijk in het licht van het feit dat Werknemers zullen moeten stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door HPM zullen moeten bewijzen, dat zij aanspraak hebben op een bonus en dat het hof niet motiveert hoe die vermeende niet-controleerbaarheid van de door HPM gemotiveerd gestelde cijfers zich daartoe verhoudt.

Onderdeel 8 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 3.25 rechtens onjuist is, omdat het hof de grief in het incidenteel hoger beroep – gericht tegen de compensatie van de kosten door de kantonrechter – niet verder bespreekt nu het hof ambtshalve zal beslissen over de proceskosten, zowel die in eerste aanleg als die in hoger beroep. Een slagende grief van HPM in het incidenteel appel was nodig om het oordeel van de kantonrechter over compensatie van de proceskosten aan te tasten in het voordeel van HPM, aldus de klacht.

De slotsom is dat alle klachten falen. Volledigheidshalve merk ik op dat er geen aanleiding bestaat om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Voor zover het Unierecht in deze zaak relevant is, geldt immers dat over de betekenis daarvan geen redelijke twijfel bestaat en dat deze al is opgehelderd door eerdere uitspraken van het HvJEU.