Hoge Raad, 22 september 1995

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 16 december 1991 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd [verweerder] te veroordelen om aan [eiseres] - na vermeerdering van eis - te betalen een bedrag van f 263.266,63, vermeerderd met rente.

[verweerder] heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en bij conclusie van repliek heeft [eiseres] haar vordering ter zake van de hoofdsom vermeerderd met een bedrag van f 16.962,34 tot f 280.228,97.

Bij tussenvonnis van 27 januari 1993 heeft de Rechtbank [eiseres] tot bewijslevering toegelaten.

Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. [eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 12 april 1994 heeft het Hof in het principaal appel het bestreden tussenvonnis vernietigd, voor zover daarin wordt beslist dat het beroep op nietigheid van de gestelde borgtochtovereenkomst, indien deze komt vast te staan, niet kan slagen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof [eiseres] opgedragen, indien de gestelde borgtochtovereenkomst komt vast te staan, te bewijzen dat de echtgenote van [verweerder], [betrokkene 1], haar toestemming heeft verleend tot, althans heeft ingestemd met (het aangaan van) de gestelde overeenkomst en/of dat zij vóór 30 maart 1991 kennis heeft gehad van het bestaan van de borgtochtovereenkomst. Het Hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd en de zaak naar de Rechtbank te Zwolle verwezen voor verdere afdoening. In het incidentele beroep heeft het Hof het beroep verworpen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

a. [verweerder] heeft in augustus 1989, in juni 1990 en diverse keren nadien, naar door [eiseres] is gesteld en in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, jegens [eiseres] verklaard zich persoonlijk borg te stellen voor een aantal vorderingen van [eiseres] op een tweetal dochtermaatschappijen van Thesis International Furniture Group B.V., zulks overeenkomstig facturen uit de periode van 31 januari 1991 tot 11 november 1991.

b. Tot in januari 1991 is [verweerder] directeur-grootaandeelhouder geweest van voormelde moedermaatschappij; van januari 1991 tot 17 november 1991 was [verweerder] commissaris van die moedermaatschappij. Na ontslag van de directeur daarvan heeft hij vervolgens het feitelijk beheer van zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappijen overgenomen. Tot april/mei 1991 is [verweerder] bovendien directeur van (althans een van) de dochtermaatschappij(en) geweest.

c. De beide dochtermaatschappijen verkeren in staat van faillissement. De vorderingen van [eiseres] op de dochtermaatschappijen belopen in totaal f 280.228,97.

3.2 [eiseres] heeft in dit geding op grond van de door haar gestelde overeenkomst van borgtocht van [verweerder] betaling van voormeld bedrag gevorderd, waartegen [verweerder] verschillende verweren heeft gevoerd. In cassatie is uitsluitend aan de orde het verweer dat de borgtocht is gegeven zonder toestemming van de echtgenote van [verweerder], welke toestemming was vereist krachtens art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW, zoals dit vóór 1 januari 1992 luidde. De echtgenote van [verweerder] heeft een beroep op nietigheid van de borgtocht gedaan.

3.3 Het Hof heeft geoordeeld dat [verweerder] voor het aangaan van de door [eiseres] gestelde borgtocht de toestemming van zijn echtgenote behoefde.

Onderdeel B van het middel - onderdeel A bevat geen klacht - voert aan dat het Hof daarbij een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het onderdeel faalt. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat borgtochten, door een direkteur en enig of grootaandeelhouder van een besloten vennootschap aangegaan, niet onder de uitzondering voor het eigen beroep of bedrijf als bedoeld in art. 1:88 lid 1 onder c vallen, tenzij het aangaan daarvan voor het eigen beroep van de direkteur-aandeelhouder kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied. Ook de wijze waarop het Hof deze maatstaf in de omstandigheden van het onderhavige geval heeft toegepast, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

3.4 Onderdeel C van het middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het betoog van [eiseres] dat het door [verweerder] ten processe gedane beroep op nietigheid van de borgtocht wegens het ontbreken van de toestemming van zijn echtgenote die deze nietigheid jegens [eiseres] had ingeroepen, in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.

Ook dit onderdeel faalt. [eiseres] heeft zijn betoog doen steunen op de omstandigheden dat [verweerder] en zijn echtgenote buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd en dat zijn echtgenote vermogend is. Zodanige omstandigheden brengen evenwel niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is een beroep te doen op de nietigheidsgrond, die toen was te vinden in art. 1:88 lid 1 onder c. Een andere opvatting zou in strijd komen met de eisen voor een behoorlijke bescherming als deze bepaling aan de andere bedoelde echtgenoot beoogt te bieden, welke bescherming in het gedrang zou komen, als de rechter haar zou binden aan enig regime van huwelijksvermogensrecht dan wel aan de mate waarin die echtgenoot vermogend genoemd kan worden.

Het onderdeel faalt eveneens, voor zover het zich richt tegen 's Hofs oordeel dat de stelling dat "zeer wel denkbaar is" dat de echtgenote van [verweerder] haar toestemming tot het aangaan van de onderhavige borgtocht, indien gevraagd, niet zou hebben geweigerd of kunnen weigeren c.q. de rechter in die zin zou hebben beslist, te speculatief is en onvoldoende om een beroep op strijd met redelijkheid en billijkheid te kunnen onderbouwen. Geen rechtsregel belette het Hof deze stelling aldus ter zijde te stellen. Evenmin behoefde dit oordeel nadere motivering.

3.5 Onderdeel D van het middel richt zich tegen een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die niet onbegrijpelijk is. Ook dit onderdeel wordt derhalve vergeefs voorgesteld.

3.6 Het Hof heeft [eiseres] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de echtgenote van [verweerder] haar toestemming tot de borgtocht heeft gegeven. In dat kader zal mede moeten worden bezien of van een zodanige toestemming moet worden uitgegaan omdat [eiseres] te goeder trouw mocht menen dat die toestemming gegeven was. Dit brengt mee dat ook onderdeel E niet tot cassatie kan leiden.

3.7 In het voorgaande ligt besloten dat ook onderdeel F faalt, nu het slechts beoogt de voorafgaande klachten te versterken door een beroep op omstandigheden waarmee hiervoor, waar nodig, reeds rekening is gehouden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op f 1.747,20 aan verschot en f 3.000, -- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Korthals Altes, Neleman en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 22 september 1995.