Parket bij de Hoge Raad, 2 juni 1995

1) Verweerder in cassatie [verweerder] was tot in januari 1991 directeur/grootaandeelhouder van de moedermaatschappij van Thesis Furniture Nederland B.V. en van [A] B.V. Daarna was hij tot 17 november 1991 commissaris van de moedermaatschappij, waarna hij - na ontslag van de directeur daarvan - het feitelijke beheer van zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappijen overnam. Tot april/mei 1991 is [verweerder] bovendien directeur geweest van (althans een van) de werkmaatschappij(en).

Op Thesis Furniture Nederland B.V. en [A] B.V. heeft de eiseres tot cassatie, [eiseres] B.V. - verder te noemen [eiseres] - een vordering betreffende een groot aantal onvoldane facturen (terzake van leveranties van schapeleer), alle uit de periode 31 januari t/m 11 november 1991. Beide genoemde dochtermaatschappijen zijn gefailleerd.

[eiseres] betoogt dat [verweerder] zich in augustus 1989, in juni 1990 en diverse keren nadien tegenover haar directeur, [eiseres], mondeling borg heeft gesteld voor de vorderingen van [eiseres]. In deze procedure spreekt [eiseres] [verweerder] in zijn hoedanigheid van borg aan voor het totale bedrag van haar vorderingen.

[verweerder] heeft de borgstelling ontkend en tevens - onder meer - aangevoerd dat hij de borgstelling anders dan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf in de zin van het in deze procedure toepasselijke art. 1:88 (oud) BW heeft gesloten, dat zijn echtgenote geen toestemming heeft verleend en dat zij tijdig de nietigheid van de borgtocht heeft ingeroepen.

2) De rechtbank te Zwolle heeft op 27 januari 1993 aan [eiseres] een bewijsopdracht verleend terzake van de gestelde borgstelling. Daarbij besliste de rechtbank tevens dat de borgtocht - indien zij zou komen vast te staan - is gesteld in de uitoefening van [verweerder] beroep of bedrijf (in de zin van de voormelde bepaling) omdat hij "in feite de meest rechtstreeks belanghebbende was bij de voortgaande leveringen van het leder door [eiseres]" en omdat "het leder van [eiseres] van vitaal belang was" voor de produktie van [verweerder] meubelen. Voorts besliste de rechtbank dat [verweerder], nu hij de borgtocht niet - zoals hij had kunnen doen - had opgezegd, niet aan [eiseres] kan tegenwerpen dat hij na 17 april 1991 feitelijk geen zeggenschap meer in het bedrijf had.

3) [verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. [eiseres] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het Arnhemse hof heeft bij arrest van 12 april 1994 het vonnis van de rechtbank op het punt van de uitoefening van een beroep of bedrijf vernietigd. Het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige borgtocht niet is verleend in de uitoefening van [verweerder] beroep of bedrijf (in de zin van 1:88 [oud] BW), zodat [verweerder] de toestemming van zijn echtgenote behoefde (r.o. 5.1). Het hof heeft vervolgens - na enige andere beslissingen, die voor zover nodig hierna nog ter sprake zullen komen - [eiseres] toegelaten tot het bewijs dat de echtgenote van [verweerder] haar toestemming heeft verleend danwel zich pas na het verstrijken van de termijn van art. 1:89 op de nietigheid heeft beroepen.

4) [eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld en voert een uit de onderdelen A-F bestaand middel aan. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van de zijde van [verweerder] is gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Onderdeel A bevat geen klacht. Onderdeel B komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen r.o. 5.1, waarin het hof de sub 3 vermelde beslissing geeft. Het onderdeel faalt, omdat de beslissing niet onbegrijpelijk is (ook niet in het licht van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden) en evenmin - gelet op de door het hof vastgestelde feiten - blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zij is immers in overeenstemming met de vaste rechtspraak van Uw Raad over het - naar tussen partijen niet is betwist - in casu toepasselijke art. 1:88 (oud) BW. Zie HR 31 mei 1991, NJ 1991, 777, m.nt. EAAL (Fiets-0- Fit/[…]) en de in de conclusie (nr. 4) vermelde gegevens, en voorts HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336 ([…]/Aruba Bank) en 19 maart 1993, NJ 1994, 92 m.nt. EAAL ([…]/[…]). Vgl. ook de conclusie (nrs. 4-6) voor HR 19 nov. 1993, NJ 1994, 259 m.nt. WMK (Willems/Rabo).

6) [eiseres] heeft aangevoerd dat het beroep door [verweerder] op het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat de echtelieden buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd en [betrokkene 1] vermogend is, zodat zij geen bescherming behoeft. Het hof heeft dit betoog in r.o. 5.5 verworpen op de grond dat art. 1:88 ook de buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot beschermt, en dat het feit dat deze vermogend is (of dat in casu zo is heeft het hof in het midden gelaten) het beroep op art. 1:88 niet strijdig met de redelijkheid en billijkheid doet zijn.

Onderdeel C bestrijdt dit oordeel, maar m.i. zonder succes. De tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis bieden steun voor de veronderstelling dat de echtgenoot in de door het middel aangevoerde omstandigheden niet onder de bescherming van de bepaling zou vallen, hetgeen meebrengt dat de schuldeiser door die omstandigheden aan te voeren ook niet een beroep op die bepaling zijdens de borg, als zijnde in strijd met redelijkheid en billijkheid, kan ontkrachten. Vgl. wat het huwelijksgoederenregime betreft HR 2 juni 1978, NJ 1979, 126 m.nt. EAAL (Roselaar/Buisman).

Daarbij komt dat, zoals uit het geciteerde arrest van 1993 (r.o. 3.8) blijkt, een beroep op "strijd met redelijkheid en billijkheid" niet voldoende is om de toepasselijkheid van een wetsbepaling uit te sluiten (nodig is, in de woorden van art. 6:2, dat de toepassing van de bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn), terwijl de Hoge Raad voorts kennelijk in een geval als het onderhavige in het geheel niet van derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wil weten, omdat art. 1:88 de echtgenoot beschermt en het oordeel dat de borg zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de bepaling zou kunnen beroepen aan die bescherming afbreuk zou doen op een wijze die met de strekking van de bepaling niet te verenigen is.

Op het voorgaande stuit ook de slotklacht van het onderdeel af, gericht tegen de slotzin van r.o. 5.5, waarin het hof in dit verband ook het beroep heeft verworpen op het feit dat denkbaar is dat [betrokkene 1] haar toestemming, indien daarom gevraagd, niet zou hebben geweigerd of kunnen weigeren c.q. de rechter in die zin zou hebben beslist. Bovendien heeft de wetgever voor het geval de echtgenoot zijn toestemming weigert, een voorziening gegeven in art. 1:88 lid 2 (toestemming van de kantonrechter). Met de strekking van die bepaling laat zich een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet wel verenigen, laat staan een nauwelijks gespecificeerd en, zoals het hof terecht opmerkt, speculatief beroep als het onderhavige.

7) Onderdeel D is gericht tegen r.o. 5.6. Hier verwerpt het hof [eiseres]' stelling dat [verweerder] zijn vrouw op de hoogte van de borgstelling had moeten brengen en door dat niet te doen onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Het onderdeel acht onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat deze stelling geen betekenis heeft bij het beantwoorden van de vraag of het inroepen van de nietigheid van de borgtocht terecht is gedaan.

Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld, omdat van onbegrijpelijkheid geen sprake. [eiseres] heeft zich immers bij memorie van antwoord op onrechtmatigheid beroepen in het kader van zijn bestrijding van [verweerder] grief I terzake van de nietigheid van de borgtocht. Het hof heeft klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van [eiseres] niet gelezen een uitbreiding van de grondslag van haar eis, in die zin dat daaraan ook onrechtmatige daad ten grondslag werd gelegd.

Overigens zou een vordering uit onrechtmatige daad in het onderhavige geval kansloos zijn geweest; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1194 (waar zo'n vordering mogelijk wordt geacht indien de borg de schuldeiser "in de waan heeft gebracht" dat hij tot de rechtshandeling bevoegd was), alsmede Hof Amsterdam 2 maart 1989, NJ 1990, 270 (r.o. 5.3.3) en HR 24 mei 1991, NJ 1992, 246 m.nt. PvS ([…]/Rabo).

8) Onderdeel E klaagt dat het hof ten onrechte geen overweging heeft gewijd aan de stelling van [eiseres] dat zij te goeder trouw mocht menen dat [betrokkene 1] haar toestemming voor het door haar echtgenoot aangaan van de borgtocht had verleend, waarin volgens het onderdeel onmiskenbaar een beroep op art. 1:89 lid 1 besloten ligt.

Het onderdeel verwijst naar de conclusie van repliek, nr. 9, waarin [eiseres] stelt dat [betrokkene 1] op de hoogte was van de borgtochtverplichting van haar echtgenoot; hierbij wordt impliciet verwezen naar nr. 5 van die conclusie, waar wordt gesteld dat [betrokkene 1], tijdens een op 23 november 1991 ten huize van [verweerder] gevoerd gesprek waarbij ook zij aanwezig was, er geen blijk van heeft gegeven bezwaar te hebben tegen de borgstelling. In nr. 9 wordt hieraan de conclusie verbonden dat [betrokkene 1] geacht moet worden haar toestemming te hebben verleend, althans niet te goeder trouw een beroep kon doen op enige vernietigingsgrond, althans dat [eiseres] kon menen dat van de zijde van [betrokkene 1] toestemming was verleend.

Het hof heeft [eiseres] toegelaten te bewijzen dat [betrokkene 1] haar toestemming heeft verleend tot, althans heeft ingestemd met (het aangaan van) de gestelde overeenkomst en/of dat zij vóór 30 maart 1991 kennis heeft gehad van het bestaan van de borgtochtovereenkomst (r.o. 5.7 en dictum).

Het wil mij voorkomen dat het hof met deze bewijsopdracht beoogd heeft te refereren aan de aangehaalde stellingen in [eiseres]' conclusie van repliek, en dat de bewijsopdracht derhalve insluit dat [eiseres] "kon menen dat van de zijde van [betrokkene 1] toestemming was verleend", voor zover dat vertrouwen is gebaseerd op de bij conclusie van repliek vermelde feiten en omstandigheden. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

9) Voor zover onderdeel F op de vorige onderdelen voortbouwt (zie de eerste zin), moet het hun lot delen. De rest van de klacht stuit af op hetgeen naar aanleiding van onderdeel B is overwogen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(Advocaat-Generaal)