Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23 september 2026

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 3 april 2024, nummers BRE 21/2571 en 21/2572, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur

en

de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid),

hierna: de minister.

1 Ontstaan en loop van het geding

De zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2026 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde], als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van [persoon 1], en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2].

Op deze zitting zijn gezamenlijk en gelijktijdig behandeld de onderhavige zaken en de zaken met nummers 24/624 tot en met 24/627.

2 Feiten

“Artikel 1 Intentie schenking

1. De schenkers de certificaten van aandelen hebben geschonken om niet en de schenkers daarbij de bedoeling hadden de begiftigden te bevoordelen waarbij de schenkers ten koste van hun eigen vermogen de begiftigden wilden verrijken en dat de schenking nimmer tot een verarming van de begiftigden zou leiden.

2. Aan de schenking zit als gevolg van de Bedrijfsopvolgingsfaciliteit een voortzettingseis van 5 jaar. Mochten begiftigden binnen deze termijn de onderneming niet voortzetten, dan was altijd de veronderstelling dat een eventuele opbrengst altijd voldoende zou zijn om de schenkbelasting te voldoen.

3. Thans is een faillissement van de onderneming onafwendbaar, waardoor als gevolg van de schenkingsrechten een aanzienlijke verarming van de begiftigden plaatsvindt.

4. De schenkers dit niet hebben bedoeld ten tijde van de schenking en dus niet is voldaan aan het bepaalde in lid 1 van dit artikel.

Artikel 2 Wederzijdse dwaling

1. De schenking heeft plaatsgevonden op grond van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en voor de toepassing van deze faciliteit geldt een aantal voorwaarden. Eén van deze voorwaarden betreft de zogenaamde voortzettingseis gedurende vijf jaren. De begiftigden hadden ook het voornemen om de onderneming gedurende vijf jaren voort te zetten. Partijen zijn zich niet bewust geweest dat de onderneming binnen 5 jaar failliet zou kunnen gaan en van het feit dat als de onderneming niet kan worden voortgezet door oorzaken die buiten hun macht liggen - zoals een faillissement - niet aan het voortzettingsvereiste geacht wordt te zijn voldaan.

2. Bij de schenking is geen rekening gehouden met een mogelijke verarming van de begiftigden en partijen zijn derhalve bij de schenking uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken.

3. Schenkers nimmer de certificaten hadden geschonken, en de begiftigden nimmer de schenking hadden aanvaard, wanneer wel voldoende rekening was gehouden met bovenvermelde mogelijke verarming en dat de overeenkomst van schenking dus nooit tot stand zou zijn gekomen.

4. Partijen hebben zich gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken en aldus is er sprake van een wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6.228 lid 1 sub c BW.

5. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling is vernietigbaar en partijen zijn overeengekomen de overeenkomst te vernietigen.

6. De geschonken certificaten worden daarom om niet teruggeleverd door de begiftigden aan de schenkers.”

“Als gevolg van wederzijdse dwaling is de overeenkomst tot schenking vernietigd en als gevolg hiervan worden de certificaten zonder tegenprestatie terug geleverd door de begiftigden aan de schenkers.”.

“Gemachtigde:

Je bent een lange tijd betrokken geweest als adviseur van de familie [familie].

l. Hoe lang ben je in totaal werkzaam geweest als adviseur van de familie?

Getuige:

- Dat is vanaf 2006/2007 tot en met 2017.

Gemachtigde:

2. Was je alleen betrokken op het dossier van de familie [familie] ?

a. Zo nee, wie waren er nog meer betrokken?

b. Gaf je zelf fiscaal advies aan de familie [familie] ?

c. Hoe zou je jouw rol omschrijven?

Getuige:

- Ik was niet de enige die betrokken was op het dossier. We hadden een strenge scheiding tussen accountants en fiscalisten. Ik was relatiebeheerder/accountmanager/ de adviseur.

- Ik was wel betrokken bij een aantal fiscale zaken. Eenvoudige dingen deed ik zelf af. Als het complexer werd ging er een fiscalist mee. [fiscalist] was de betreffende fiscalist.

Gemachtigde:

3. Hoe ging het met de onderneming vanaf ca. 2010?

Getuige:

- 2010 was een winstjaar. 2011 en 2012 waren niet winstgevend. In 2013 was er wel winst. 2014 was een verliesjaar.

Gemachtigde:

4. Wanneer werd duidelijk dat de onderneming afstevende op een faillissement?

Getuige:

- In de loop van 2016 werd mij dat duidelijk. 2014 en 2015 waren slechte jaren. Toen wist ik dat het minder goed ging met de onderneming.

Gemachtigde:

5. Was een faillissement al een reëel risico ten tijde van de schenking van de certificaten van aandelen eind 2014 door de ouders aan de kinderen?

Getuige:

- Niet in mijn ogen nee. Het bedrijf had nog voldoende weerstand. Naar mijn idee was het mogelijk het tij te keren en te zorgen dat de onderneming winstgevend zou worden.

Gemachtigde:

6. Werd er destijds door adviseurs veel gebruik gemaakt van de BOR?

Getuige:

- Niet dat ik weet. Het was voor mij de eerste keer dat ik het meemaakte. Ik weet niet of het vaker bij ons voorkwam op dat moment.

Gemachtigde:

7. Was rond 2014 binnen de beroepsgroep algemeen bekend dat een faillissement mogelijk tot het terugnemen van de BOR zou leiden?

Getuige:

- Dat was mij niet bekend.

Gemachtigde:

8. Is met de familie [familie] besproken dat een faillissement van de onderneming mogelijk tot het terugnemen van de BOR zou leiden?

Getuige:

Helaas niet. Dat heb ik niet vermeld omdat ik het niet wist. Mijn collega [fiscalist] heeft er ook niets over gezegd.

Gemachtigde:

9. Wat zou je de familie [familie] hebben geadviseerd als je wel op de hoogte was geweest van het feit dat een faillissement binnen vijf jaar na schenking mogelijk tot het terugnemen van de BOR zou leiden?

Getuige:

- Dan had ik niet geadviseerd er gebruik van te maken.

Gemachtigde:

10. Welke opleiding heb je gevolgd?

11. Heb je een specialisatie?

Getuige;

- Ik was Register Valuater (RV) tot 3 jaar geleden.

Gemachtigde:

12. Wat hield RV in?

13. Golden daarvoor in de jaren 2010-2017 reeds bepaalde opleidingseisen?

14. Ben je als Register Valuator onderworpen aan het tuchtrecht?

Getuige:

- Daar moet je een opleiding voor volgen en ingeschreven worden in het register. Het is ook onderworpen aan het tuchtrecht.

Gemachtigde:

15. Hield je je in ca. 2014 veel bezig met het waarderen van aandelen?

16. Heb jij de waardering van de (certificaten van) aandelen in [A BV] gemaakt?

Getuige:

- In 2013 heb ik de waardering uitgebracht. Toen was ik RV. In oktober 2013 is die voorgelegd aan de Belastingdienst.

Gemachtigde:

17. Op welke waarde kwam jij uit?

Getuige:

- Het was een conceptnotitie. De punten die we niet hebben opgenomen zijn ook als zodanig benoemd. Het is een voorstudie, gebaseerd op resultaten uit het verleden. We hebben gekeken naar de laatste vijf jaar met drie verschillende scenario’s: de drie beste jaren, de vier laatste jaren en alle jaren. Toen kwamen we uit op een negatieve waarde van 4,6 miljoen. Dat was in het beste scenario. De andere waren 4,9 miljoen negatief en 7 miljoen negatief.

Gemachtigde:

18. Waarom is uiteindelijk ingestemd met een waardering van de (certificaten van) aandelen van 1,5 mio?

Getuige:

- De heer [persoon 2] heeft onze notitie gelezen. Hij vond dat de waarde 2 miljoen moest zijn. Ik heb telefonisch gezegd dat dat veel te hoog was. Er is een compromis gesloten van 1,5 miljoen. Ik heb de familie gezegd akkoord te gaan omdat de schenkbelasting overzienbaar was bij dat bedrag.

Gemachtigde:

We houden u een e-mail voor van 24 april 2014.

Kunt u zich herinneren dat u deze mail heeft gestuurd?

- Getuige: Ja.

De inspecteur krijgt de gelegenheid om de getuige vragen te stellen.

Inspecteur:

U zei dat faillissement ten tijde van de schenking geen reëel risico was.

Getuige:

- Ja dat klopt.

Inspecteur:

Hoe kan dat dan? U zegt dat als u had geweten dat faillissement een beëindigingsgrond was, u het niet zou hebben geadviseerd. Dat vind ik vreemd omdat u een faillissement geen reëel risico vond.

Getuige:

- Ik zit 40 jaar in het vak. We hebben de cliënten telkens gewezen op het risico. Als ik had geweten dat faillissement zou leiden tot het niet voortzetten van de BOR, had ik cliënten daarop gewezen.

Inspecteur:

Over de mail: U had zelf een aantal scenario’s geschetst. Vervolgens zegt u dat 1,5 miljoen u een prima voorstel lijkt. Ik snap niet hoe dat zich met elkaar verhoudt.

Getuige:

- Het gaat erom dat onze waarde 0 was. De Belastingdienst zegt 2 miljoen Ik vond het een prima voorstel als cliënten bereid waren dat te betalen. Omdat ze dan door konden gaan met de overdracht van de aandelen aan de kinderen en de toepassing van de BOR.

De rechtbank stelt vragen aan de getuige:

Rechtbank:

Over de beroepsaansprakelijkheid. Bent u aansprakelijk gesteld?

Getuige:

- Ja, kantoor heeft de aansprakelijkheid aanvaard. Dat heb ik 3 weken geleden gehoord.

Rechtbank:

Heeft u de familie ook schriftelijk geadviseerd?

Getuige:

- Er is één memo over de BOR geschreven. Daarin is het woord faillissement niet genoemd.

- Er is niet ingegaan op het zwaar weer waar de onderneming in verkeerde.”.

3 Geschil en conclusies van partijen

4 Gronden

Ten aanzien van het geschil

“1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

(…)

c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.”.

Belanghebbende heeft voor de gestelde (wederzijdse) dwaling de volgende aanknopingspunten verschaft. Aan de schenking van de certificaten lag een advies van [getuige] ten grondslag. [getuige] heeft vader, moeder en de kinderen (hierna samen: de familie) erop gewezen dat er een voortzettingsvereiste geldt bij de BOR. [getuige] heeft er echter niet op gewezen dat bij een onvrijwillige bedrijfsbeëindiging - zoals een faillissement - niet langer wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste en dat daardoor de voorwaardelijke vrijstelling ingevolge de BOR vervalt. Indien de familie ten tijde van de schenking had geweten wat de gevolgen van een onvrijwillige bedrijfsbeëindiging waren, dan had de schenking nooit plaatsgevonden, en al helemaal niet tegen een compromissoire waardering van € 1.500.000. [A BV] verkeerde namelijk al vanaf 2010 in zwaar weer en is vanaf 2011 onder verscherpt financieel toezicht bij ING geplaatst. De waardering van de certificaten is compromissoir met de inspecteur op € 1.500.000 bepaald, omdat door de toepassing van de BOR de verschuldigde schenkbelasting tot een voor belanghebbenden aanvaardbaar bedrag beperkt bleef.

[getuige] heeft erkend destijds niet te hebben geweten dat een faillissement zou leiden tot het terugnemen van de faciliteit. Indien hij hiervan wel op de hoogte was geweest, dan had hij de familie daar zeker op gewezen. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat toen het faillissement een acute dreiging werd, [getuige] de familie desgevraagd heeft meegedeeld dat hij zich niet kon voorstellen dat een faillissement tot het terugnemen van de BOR zou leiden, omdat het onrechtvaardig en in strijd met de geest van de wet zou zijn. Belanghebbende heeft verwezen naar de verklaring van [getuige] ter zitting van de rechtbank (verklaring van [getuige] opgenomen onder 2.13).

Uiteindelijk heeft belanghebbende zelf op internet ontdekt wat de fiscale gevolgen van een faillissement zijn. Toen de familie zich realiseerde te hebben gedwaald, is begin mei 2017 besloten de overeenkomst van schenking te vernietigen. Om onderhandse teruglevering mogelijk te maken, zijn op [datum 2] 2017 de administratievoorwaarden van [stichting] gewijzigd (zie 2.4). Aldus dit alles, belanghebbende.

Oordeel hof

Tussenconclusie

Ten aanzien van het griffierecht

Ten aanzien van de proceskosten

5 Beslissing

Het hof:

• verklaart het hoger beroep ongegrond;
• bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
• veroordeelt de minister tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 166,67.

De uitspraak is gedaan door A.J. Kromhout, voorzitter, P. van der Wal en R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 september 2026 en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst.

De griffier, De voorzitter,

M.M. Stassen-Kanters A.J. Kromhout

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

• Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
• (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
• Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
• de naam en het adres van de indiener;
• de dagtekening;
• een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
• e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.