Gerechtshof Den Haag, 13 september 2016

Voor het verloop van het geding tot 24 november 2015 wordt verwezen naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bevolen. Die comparitie heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden. Vervolgens heeft Klépierre een memorie van grieven, tevens voorwaardelijke wijziging van eis en onvoorwaardelijke vermeerdering van eis genomen. Daarna heeft Subway een incidentele vordering tot vrijwaring vóór alle weren ingesteld. Daarop heeft Klépierre gereageerd met een antwoordmemorie in het incident. Ten slotte heeft Subway een kopie van het procesdossier gefourneerd, hebben partijen arrest in het incident gevraagd en is arrest in het incident bepaald.

Het gaat in deze zaak, voor zover voor de beslissing van dit incident van belang, om het volgende.

Klépierre heeft Subway op 20 juni 2014 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) en betaling van huurpenningen te vermeerderen met boeterente gevorderd.

Subway heeft vervolgens, met verlof van de kantonrechter, G.L.R. de Groot (hierna: De Groot) in vrijwaring opgeroepen.

Bij vonnis van 17 juli 2015 heeft de kantonrechter Subway veroordeeld tot € 15.701,19 te vermeerderen met boeterente, en in de vrijwaring tegen De Groot dezelfde veroordeling uitgesproken en de reconventionele vordering van De Groot afgewezen.

Klépierre heeft tegen het vonnis in de hoofdzaak hoger beroep ingesteld.

De Groot heeft tegen het vonnis in de vrijwaring hoger beroep ingesteld. Dat beroep is, na anticipatie door Subway, sinds 19 januari 2016 aanhangig bij het hof onder zaaknummer 200.183.946/01.

Het hof overweegt als volgt. Oproeping in vrijwaring is in hoger beroep niet mogelijk. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB7189) is artikel 210 Rv immers niet van toepassing in hoger beroep. Vóór 1 januari 2002 werd de toepasselijkheid van artikel 210 uitdrukkelijk in artikel 353 Rv uitgesloten voor de procedure in hoger beroep. In het huidige artikel 353 Rv is die uitsluiting weliswaar niet overgenomen, maar, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 2007 overweegt, berust dat op een vergissing van de wetgever. Hernieuwde oproeping in vrijwaring in hoger beroep is in strijd met het ne bis in idem-beginsel en zou kunnen leiden tot tegenstrijdige uitspraken tussen dezelfde partijen over hetzelfde geschil.

Indien Subway in de vrijwaringsprocedure een ander dictum wenst, kan zij incidenteel appel instellen in het door De Groot aanhangig gemaakte hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de vrijwaring.

Met inachtneming van het hiervoor overwogene zal Subway in haar incidentele vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.

Nu Klépierre in haar conclusie van antwoord in het incident heeft volstaan met de mededeling dat zij zich refereert aan het oordeel van het hof, ziet het hof geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incident.

Het hof zal de hoofdzaak verwijzen naar de rol voor memorie van antwoord.