Rechtbank Overijssel, 7 juni 2023

1 De procedure

- de dagvaarding; - de conclusie van antwoord; - de brief van de rechtbank van 25 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

- de aanvullende productie 23 van [eisers];

- de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling van 27 maart 2023 en de op die zitting voorgedragen pleitnota’s.

2 De zaak in het kort

3 De feiten

( a) Inkoop van vrachtwagenkoppen die uitgevoerd zijn naar Syrië;

( b) Detachering tijdens proefplaatsing;

( c) Afwijzen van door DWT aangeleverde kandidaten;

( d) Slechte arbeidsomstandigheden;

( e) Gebrek aan externe financiering en inspanningen om personeel te werven.

Ad (a) Inkoop van vrachtwagenkoppen die uitgevoerd zijn naar Syrië

Een voor een proefplaatsing bij WMO geplaatste kandidaat (de kandidaat) heeft

begin 2018 twee vrachtwagenkoppen ingekocht in Nederland voor € 18.000,-- en dezeverkocht aan een Syrische partij voor € 22.192,-- De betalingen liepen via de bankrekening

van WMO en de facturen zijn op naam van WMO gesteld.

In het kader van een FIOD-onderzoek is WMO in maart 2018 bezocht door de

FIOD en zijn diverse zaken van de betreffende kandidaat in beslag genomen. Over het

FIOD-onderzoek en het bezoek van de FIOD aan WMO zijn berichten in de krant

verschenen.

Hoewel aan de curator moet worden toegegeven dat het opmerkelijk is dat de

bestuurders (in de persoon van [naam 1]) actief hebben meegewerkt aan een transactie die

aanmerkelijk van de gangbare aanpak van WMO afweek, kwalificeert het handelen van de

bestuurders hier niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij overweegt de rechtbank dat

het verwijt dat de curator de bestuurders maakt, is gebaseerd op de kennis van nu, wetende

van het FIOD-onderzoek en de daarop volgende negatieve krantenberichten, terwijl het

handelen van de bestuurders moet worden getoetst naar het moment van handelen. Als

onweersproken staat vast dat het FIOD-onderzoek zich aanvankelijk richtte op een ander dan

de bewuste kandidaat, dat dat onderzoek (in eerste instantie) niet gericht was op de transactie

en in ieder geval geen verband hield met de bedrijfsvoering binnen WMO en dat de

transactie in het internationale handelsverkeer niet verboden was, hetgeen de bestuurders in

de voorbereiding ervan ook expliciet hadden onderzocht. Ook staat vast dat de inzet van de

kandidaat er op was gericht om hem te begeleiden naar zelfstandig ondernemerschap. Dat

een en ander uiteindelijk zou leiden tot negatieve berichten in de pers was voor de

bestuurders dan ook op dat moment niet zomaar te voorzien. Dat de transactie, die voor

WMO winstgevend was en op zichzelf verdedigbaar binnen haar doelstelling bleef, achteraf

in een dubieus licht is komen te staan, is onvoldoende om te kunnen spreken van kennelijk

onbehoorlijk bestuur.

Bovendien is onvoldoende onderbouwd dat de in verband hiermee gerezen

negatieve publiciteit heeft geleid tot minder opdrachten en (uiteindelijk) het faillissement van

WMO zoals de curator stelt. Dat één potentiële opdrachtgever vanwege de negatieve

berichten is afgehaakt, is onvoldoende om deze stelling van de curator te dragen.

Daarnaast heeft de curator zijn stellige overtuiging dat de negatieve berichten in de krant er

mede toe hebben geleid dat de gemeente heeft besloten de voorschotten niet meer te betalen,

niet onderbouwd met feiten en omstandigheden, zodat het blijft bij een overtuiging. Uit de

door partijen in het geding gebrachte producties blijkt bovendien niet dat de negatieve krantenberichten (mede) ten grondslag lagen aan de beslissing van de gemeente om te

stoppen met het betalen van voorschotten. Sterker nog, hieruit blijkt dat het de financiële

positie van WMO was die de gemeente daartoe deed besluiten en dat de gemeente bereid

was weer voorschotten te gaan betalen zodra de financiën van WMO op orde zouden zijn.

De gemeente was dus bereid om de samenwerking voort te zetten. Dat de gemeente de

negatieve berichten heeft aangegrepen om geen voorschotten meer te betalen, zoals de

curator stelt, is dan ook niet vast komen te staan.

De conclusie is dan ook dat het handelen van het bestuur in deze kwestie - - zeker

achteraf bezien - wellicht onverstandig is geweest, maar dat dit handelen niet kan worden

bestempeld als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Ad (b) Detachering tijdens proefplaatsing

De curator stelt dat WMO kandidaten die een proefplaatsing hadden tegen betaling

heeft gedetacheerd bij opdrachtgevers en dat dit in strijd was met de afspraken die WMO

met de gemeente Deventer had gemaakt. WMO is hiermee doorgegaan nadat de gemeente

WMO daar in mei 2017 op heeft aangesproken. Door daar na mei 2017 mee door te gaan is

DWT terughoudender geworden met het aanleveren van kandidaten bij WMO en dat heeft

naar de mening van de curator ertoe geleid dat de gemeente geen voorschotten meer wilde

verstrekken aan WMO. (…)

De rechtbank volgt de curator niet ten aanzien van dit verwijt. WMO en de

gemeente hebben medio mei 2017 tijdens een gesprek afspraken gemaakt over het

detacheren van kandidaten tijdens de proeflaatsing. Zij hebben afgesproken dat WMO

uitkeringsgerechtigden gedurende proefplaatsingen alleen nog na kennisgeving aan DWT en

zonder dat WMO daarvoor een vergoeding in rekening bracht extern mocht plaatsen. Als

WMO wel een vergoeding in rekening bracht, moest WMO een arbeidsovereenkomst sluiten

met de kandidaat. De bestuurders hebben gemotiveerd betwist dat WMO na mei 2017 heeft

gehandeld in strijd met die afspraak. Ook hebben de bestuurders het door de curator in het

geding gebrachte overzicht van uren betwist. Een aantal facturen is twee keer meegenomen

en de in het overzicht vermelde kandidaten hebben allemaal een arbeidsovereenkomst

gesloten met WMO, zodat de uren ook gefactureerd mochten worden. De bestuurders

hebben erkend dat door een fout van een administratief medewerkster ten onrechte 30 uren zijn gefactureerd die niet gefactureerd hadden mogen worden, maar de gemeente is daarvan

na ontdekking van die fout de hoogte gesteld door WMO. Ter onderbouwing heeft WMO

een e-mail van de advocaat van WMO aan de gemeente van 7 mei 2018 in het geding

gebracht waarin de gemeente geïnformeerd wordt over deze fout. Tijdens de mondelinge

behandeling heeft de curator deze gemotiveerde betwistingen van de bestuurders vervolgens niet meer inhoudelijk weersproken, zodat vaststaat dat WMO na mei 2017 de detacheringen

bij DWT heeft gemeld, dat in het overzicht facturen twee keer zijn meegenomen en dat de in

het overzicht opgenomen kandidaten een arbeidsovereenkomst hadden zodat de uren

gefactureerd mochten worden. Daar waar fouten zijn gemaakt door het in rekening brengen

van 30 uren, stelt de rechtbank vast dat deze fouten na ontdekking zijn gedeeld met de

gemeente. Dat de fout op opzet berust, is gesteld noch gebleken. De stelling dat DWT

terughoudender is geworden met het aanleveren van kandidaten en dat de gemeente

Deventer geen voorschotten meer wilde verstrekken aan WMO omdat WMO in strijd met

gemaakte afspraken heeft gehandeld. heeft de curator niet onderbouwd met feiten en

omstandigheden, zodat de curator niet in zijn stellingen kan worden gevolgd.

De rechtbank concludeert dat het verwijt dat de curator de bestuurders maakt, geen

doel treft.

Ad (c) Afwijzen van door DWT aangeleverde kandidaten

De curator stelt ten derde dat WMO geschikte kandidaten die aangeleverd werden

door DWT stelselmatig geen arbeidscontract heeft aangeboden. (…)

De rechtbank begrijpt het standpunt van de curator zo dat WMO door ten onrechte

geen arbeidscontract aan te bieden aan geschikte kandidaten, een behoorlijke bedrijfsvoering

onmogelijk heeft gemaakt. Door kandidaten enkel binnen de gesubsidieerde proefplaatsing

in te zetten en vervolgens te laten lopen heeft WMO haar eigen commerciële gezondheid

ondermijnd. De curator verwijt de bestuurders onvoldoende toezicht te hebben gehouden op

het aanbieden van de contracten.

(…)

De rechtbank oordeelt dat de bestuurders hiervan geen verwijt kan worden gemaakt.

Weliswaar hebben de bestuurders toegelicht dat de operationeel manager achteraf bezien een

korte tijd positieve adviezen van teamleiders over het aanbieden van contracten aan personen

die op proef geplaatst waren niet meer opvolgde, maar de bestuurders hoorden dat pas

achteraf en de bestuurders kan daarvan geen verwijt worden gemaakt. Als onweersproken

staat namelijk vast dat de bestuurders meteen nadat zij dit ontdekten, adequate maatregelen

hebben genomen om de gevolgen van dit handelen te stoppen en de gevolgen daarvan te

beperken. Zo hebben de bestuurders deze persoon uit zijn functie ontheven, een vacature

geplaatst voor een nieuwe operationeel manager en heeft WMO de betreffende kandidaten

alsnog een contract aangeboden waarna deze mensen ook daadwerkelijk bij WMO zijn

teruggekeerd. Bovendien hebben de bestuurders de werkwijze anders ingericht om te

voorkomen dat deze situatie zich weer zou kunnen voordoen, door te regelen dat teamleiders

in het vervolg niet meer alleen aan de operationeel manager moesten rapporteren, maar ook

aan de bestuurders. De curator heeft niet tegengesproken dat de situatie met het

disfunctioneren van één medewerker samenhing en maar kort heeft geduurd en dat WMO de

kandidaten die volgens de teamleiders ten onrechte geen contract was aangeboden, alsnog

een contract heeft aangeboden en dat deze kandidaten zijn teruggekeerd. Zonder nadere

uitleg, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de bestuurders desondanks te laat zouden hebben

ingegrepen, zoals de curator ter zitting heeft gesteld. De rechtbank stelt dan ook vast dat de

gevolgen van het handelen van de operationeel manager beperkt zijn gebleven. Daar komt

bij dat de curator niet heeft weersproken dat DWT rapportages en beoordelingen heeft

gekregen over kandidaten die geen arbeidscontract werd aangeboden en dat WMO door

DWT nooit is aangesproken op het niet aanbieden van contracten aan geschikte kandidaten.

Dat had voor de hand gelegen als structureel duidelijk geschikte kandidaten geen

arbeidscontract zou zijn aangeboden door WMO zoals de curator stelt. De curator heeft

bovendien niet weerlegd dat de hoge uitval van kandidaten werd veroorzaakt door de

kwaliteit van de door DWT aangeleverde kandidaten, zodat de rechtbank ook als vaststaand

aanneemt dat (veel) op proef geplaatste kandidaten geen contract is aangeboden omdat zij

tijdens de proefplaatsing ongeschikt bleken.

Los van het voorgaande merkt de rechtbank op dat het rapport van [naam 2]

de curator niet kan baten. Niet alleen is ten behoeve van dat rapport slechts een zevental oud-medewerkers geïnterviewd waarvan “het merendeel” heeft verklaard over het niet aanbieden

van arbeidsovereenkomsten, maar ook komen de onderzoekers in hun rapport tot de

conclusie dat de beweringen van de oud-medewerkers op basis van documenten en andere

interviews niet te staven zijn.

Het verwijt van de curator dat structureel geschikte kandidaten geen arbeidscontract

is aangeboden en dat de bestuurders onvoldoende toezicht hebben gehouden, treft dan ook

geen doel.

Ad (d) Slechte arbeidsomstandigheden

Vervolgens verwijt de curator de bestuurders dat de werknemers van WMO onder

slechte arbeidsomstandigheden hun werk moesten verrichten. (…)

De curator heeft zijn stelling dat bij WMO sprake was van slechte

arbeidsomstandigheden onvoldoende onderbouwd, zeker nu de bestuurders de bevindingen

in het rapport van [naam 2] hebben betwist en op zitting onweersproken hebben

aangevoerd dat de informatie in het rapport is aangeleverd door oud-werknemers met wie WMO niet verder wilde en bij wie enige rancune niet valt uit te sluiten. De stelling van de

curator dat DWT en de gemeente berichten over slechte arbeidsomstandigheden hebben

bereikt hetgeen er vervolgens toe zou hebben geleid dat DWT minder kandidaten heeft

aangeleverd, heeft de curator niet onderbouwd met feiten en omstandigheden. Uit de

evaluatie van 15 januari 2018 waarbij WMO, DWT en de gemeente aanwezig waren, blijkt

bovendien niet dat gesproken is over slechte arbeidsomstandigheden bij WMO, terwijl dat

wel voor de hand zou hebben gelegen als de gemeente en DWT daarvoor aanwijzingen

hadden gehad. Niet is vast komen te staan dat werknemers van WMO onder slechte

arbeidsomstandigheden hun werk hebben moeten verrichten en dat dit voor DWT aanleiding

is geweest om minder kandidaten bij WMO aan te leveren.

Ad (e) Gebrek aan externe financiering en inspanningen om personeel te werven

Ten slotte verwijt de curator de bestuurders dat zij de onderneming zijn gestart

zonder externe financiering en dat zij ook daarna geen gebruik hebben gemaakt van externe

financiering. Daardoor was de onderneming vanaf het begin helemaal afhankelijk van

subsidie van de gemeente en waren er continu liquiditeitsproblemen. De bestuurders hadden

eerder in moeten grijpen. Bovendien hebben de bestuurders zich onvoldoende ingespannen

om extern personeel te werven toen bleek dat DWT onvoldoende (geschikte) kandidaten

aanleverde.

(…)

Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, kan de curator niet gevolgd worden

in zijn stelling dat de bestuurders vanaf het starten van de onderneming externe financiering

hadden moeten regelen. Uit de door de bestuurders overgelegde bankafschriften blijkt

immers dat bestuurder [bedrijf] BV. bij het oprichten van WMO € 24.000,-- heeft

ingebracht in WMO en dat daarna door deze bestuurder in de periode van 2 augustus 20 16

tot en met 3 oktober 2016 in totaal € 70.000,-- is ingebracht. Bestuurder [eiser 2] BV.

heeft blijkens bankafschriften eind september, begin oktober 2016 in totaal € 45.000,--

ingebracht in WMO. Niet alleen hebben de bestuurders daarmee bij het (op)starten van de

onderneming in totaal € 139.000,-- ingebracht in WMO, ook was door de gemeente op

28 september 2016 een subsidiebeschikking afgegeven voor de periode van 1 oktober 2016 tot en met 1 oktober 2018 voor een bedrag van maximaal € 1.350.000,-- en was de gemeente

bereid voorschotten te betalen aan WMO. De curator heeft geen feiten aangevoerd waaruit

volgt dat deze financiering bij de start onvoldoende was. Bovendien hebben de bestuurders

onbetwist aangevoerd dat dezelfde financieringsconstructie bij de vergelijkbare onderneming

van de bestuurder(s) in Amsterdam wel werkt.

Uit de door de bestuurders in het geding gebrachte correspondentie blijkt verder dat

de bestuurders zich vanaf december 2017, dus voordat de gemeente in maart 2018 besloten

had met het betalen van voorschotten te stoppen, hebben ingespannen om externe

financiering te verkrijgen. Bij die stand van zaken – het inbrengen van € 139.000,-- bij de

start van de onderneming, het verstrekken van voorschotten op de subsidie door de gemeente

en het zoeken van een externe financier vanaf december 2017 – had van de curator mogen

worden verwacht dat hij concreet had gemaakt vanaf welk moment en naar aanleiding

waarvan van de bestuurders mocht worden verwacht dat zij zouden ingrijpen en (eerder) een

externe financier hadden moeten zoeken. Dat heeft de curator niet gedaan, zodat de

rechtbank voorbij gaat aan zijn stelling dat de bestuurders ten onrechte geen externe

financiering hebben geregeld voor de onderneming, althans dat zij te laat actie hebben

ondernomen.

De rechtbank stelt verder vast dat uit de door de bestuurders verstrekte

vacatureteksten blijkt dat WMO zich in 2016, 2017 en 2018 heeft ingespannen om extern

personeel te werven. Het gaat daarbij om een groot aantal geplaatste vacatures. De curator

heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat van het bestuur meer actie had

mogen verwacht in de loop van 2017. De curator heeft echter niet concreet gemaakt wat van

de bestuurders dan nog meer had mogen worden verwacht. Dit had wel op de weg van de

curator gelegen. Te meer, omdat uit de geplaatste vacatureteksten blijkt dat WMO zich al

vanaf de start van de onderneming in oktober 2016 heeft ingespannen om extern personeel te

werven.

De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de verwijten van de curator dat de

bestuurders voor externe financiering hadden moeten zorgen en zich meer in hadden moeten

spannen om extern personeel te werven.

Conclusie ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2.248 lid 1

BW

Uit het voorgaande volgt dat de curator de bestuurders ten onrechte verwijten

maakt. Zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang leveren de gemaakte verwijten en

het handelen van de bestuurders geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Bovendien is niet

aannemelijk geworden dat het handelen van de bestuurders een belangrijke oorzaak is van

het faillissement. De bestuurders hebben in dat verband ook andere aannemelijke oorzaken

van het faillissement aangedragen. Zo hebben de bestuurders het standpunt ingenomen dat

het faillissement is veroorzaakt doordat DWT te weinig geschikte kandidaten heeft

aangeleverd. Verder hebben de bestuurders aangevoerd dat het faillissement ook niet zou

zijn uitgesproken als de 17 werknemers waarmee WMO in het kader van de reorganisatie in

maart 2018 een vaststellingsovereenkomst had gesloten, daarop advies van DWT niet op

terug waren gekomen. De curator heeft deze mogelijk oorzaken niet verder onderzocht en

onvoldoende gemotiveerd weersproken

De bestuurders zijn niet aansprakelijk op grond van artikel 2:248, lid 1 BW zodat de vorderingen van de curator worden afgewezen.

De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW

(…)

De rechtbank is van oordeel dat de bestuurders geen ernstig verwijt kan worden

gemaakt. Zoals hiervoor uiteengezet zijn de door de curator gemaakte verwijten ongegrond.

Weliswaar kan het faciliteren van de transactie met de Syrische onderneming misschien

(achteraf) gezien worden als onverstandig, maar de bestuurders kan gelet op hetgeen de

rechtbank heeft overwogen over dit handelen bij het beoordelen van het kennelijk

onbehoorlijk bestuur, geen ernstig verwijt worden gemaakt. Kortom, de hoge drempel die

geldt voor de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW wordt met dat

handelen van de bestuurders niet gehaald.

Daar komt bij dat de curator niets heeft gesteld over de schade die WMO door het

handelen van de bestuurders zou hebben geleden en het rechtstreekse verband tussen deze

schade en het handelen van de bestuurders, zodat de vorderingen van de curator ook daarom

moeten worden afgewezen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de bestuurders ook niet aansprakelijk

zijn op grond van artikel 2:9 BW, zodat de vorderingen van de curator worden afgewezen.

4 Het geschil

I. voor recht te verklaren dat de curator q.q. en in privé onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bestuurders en/of misbruik van recht heeft gemaakt door het voeren van een procedure en het instellen van rechtsvorderingen op grond van artikel 2:248 BW en 2:9 BW jegens de bestuurders en dat de curator gehouden is de door de bestuurders daardoor geleden schade te vergoeden;

II. de curator q.q. en in privé te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 58.845,72, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. de curator q.q. en in privé te veroordelen tot betaling van de in verband met de onderhavige procedure daadwerkelijk gemaakte proceskosten, verminderd met de proceskostenveroordeling waartoe de curator in de onderhavige procedure wordt veroordeeld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. de curator q.q. en in privé te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.

De curator in privé voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers], dan wel tot afwijzing van hun vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.

De curator heeft geen verweer gevoeren tegen de vorderingen die zijn gericht tegen de curator q.q.

5 De beoordeling

de positie van [eiser 4]

De rechtbank gaat niet in dit verweer mee. [eisers] hebben voldoende toegelicht en onderbouwd dat [eiser 4] de erfgename en testamentair executeur van [naam 1] is en in die laatste hoedanigheid bevoegd is de goederen van de nalatenschap van [naam 1] te beheren en de vorderingen te innen. Als erfgename is [eiser 4] bovendien in de rechten van [naam 1] getreden voor wat betreft de gestelde vordering van [naam 1] op de curator in privé.

de vorderingen jegens de curator in privé

als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

Het voorgaande leidt ertoe dat het betoog van [eisers] dat de curator met het voeren van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure in privé onrechtmatig jegens de bestuurders heeft gehandeld niet slaagt, net als hun betoog dat de curator in privé misbruik van recht heeft gemaakt. De vorderingen van [eisers] jegens de curator in privé zullen dus worden afgewezen.

de vorderingen jegens de curator q.q.

tot slot 5.15. De rechtbank merkt tot slot nog op dat het invoelbaar is dat de bestuurders stress hebben ervaren als gevolg van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en dat die procedure extra beladen was door de ziekte van [naam 1]. Ook is voorstelbaar dat het voor hen teleurstellend is dat het niet tot een uitbetaling van de in die procedure uitgesproken proceskostenveroordeling is gekomen. De rechtbank benadrukt nogmaals dat met het vonnis van 9 juni 2021 in ieder geval vast staat dat de bestuurders hun taken niet onbehoorlijk hebben vervuld.

Een curator in een faillissement heeft echter (ook) het belang van de gezamenlijke crediteuren van de failliet te behartigen en de keuzes van de curator moeten dan ook vooral in dat licht worden bezien. Ten aanzien van de uitgesproken proceskostenveroordeling geldt dat het systeem van de wet maakt dat die vordering een concurrente boedelvordering betreft, met het risico dat die vordering onverhaalbaar blijkt te zijn.

proceskosten

- griffierecht € 1.301,00

- salaris advocaat € 2.366,00 + (2,00 punten × € 1.183,00)

Totaal € 3.667,00

6 De beslissing

De rechtbank

- € 173,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.