Parket bij de Hoge Raad, 19 mei 1995

Conclusie inzake:

1. Boskalis Westminster NV

2. Zinkcon International BV

tegen:

[verweerster] BV

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. In cassatie kan op grond van de door de rechtbank en het hof (1) als vaststaand aangenomen feiten het tot uitgangspunt dienende feitencomplex van deze zaak als volgt worden beschreven. Ik zal zoveel mogelijk een chronologische volgorde aanhouden.

1.1.1. Door bemiddeling van verweerster in cassatie - [verweerster] - heeft eiseres tot cassatie sub 1 - Boskalis - in 1984 een construction-all-risk (CAR)-verzekering afgesloten voor het Bejaia Harbour Project in Algerije.

1.1.2. De cover note behorende bij deze polis vermeldt: "Payment of claims shall be made exclusively to Royal Boskalis Westminster N.V.".

1.1.3.Op 27 juni 1985 heeft Boskalis Westminster Baggeren B.V., behorende tot hetzelfde concern als Boskalis aan [verweerster] een brief verzonden die voorzover van belang luidt:

"Hierbij delen wij u mede, dat [betrokkene 1] met ingang van 1 juli 1985 op eigen verzoek onze dienst zal verlaten en in dienst zal treden bij het assurantie-adviesbureau INSURANCE MANAGEMENT INTERNATIONAL Ltd.

Het doet ons groot genoegen dat wij met IMI Ltd. een overeenkomst hebben gesloten, inhoudende dat deze maatschappij op zal treden als onze consultant op het gebied van verzekeringen.

Door deze samenwerkingsvorm zal ook in de toekomst een relatie kunnen blijven bestaan tussen uw maatschappij en [betrokkene 1] aangaande de verzekeringszaken onze firma betreffende, waarbij [betrokkene 1] ons volste vertrouwen wordt gegeven".

1.1.4. Op 17 oktober 1985 heeft de in deze brief genoemde vennootschap - hierna verder aan te duiden als: IMI - aan [verweerster] een brief verzonden die, voor zover van belang, luidt:

"Hiermede verzoeken wij u, indien assuradeuren tot uitbetaling van de verschillende claims zullen overgaan, de creditbedragen over te maken op banknummer [001] Banque Paribas te Dordrecht ten name van Boskalis International b.v. (port Bejaia)".

1.1.5.Kort voor of op 20 februari 1986 doet [verweerster] uit hoofde van de polis van Boskalis de eerste twee betalingen ten bedrage van respectievelijk f 53.500,- en f 9.499,-, aan IMI, zulks ter doorbetaling aan Boskalis.

1.1.6. Reeds voordat deze betalingen bij IMI binnen zijn gekomen schrijft deze in een brief van 13 februari 1986 aan Boskalis:

"Zoals uit bijgaande creditnota's blijkt heeft [verweerster] per abuis de schadebedragen op onze bankrekening overgemaakt. Wij hebben getracht dit nog terug te draaien, dit was echter niet meer mogelijk. Zodra deze bedragen op onze rekening zijn overgemaakt, zullen wij deze dezelfde dag nog op uw bankrekening laten overschrijven".

1.1.7.De in de brief genoemde en daarbij gevoegde drie creditnota's van [verweerster] waren gericht aan IMI en bevatten alle een gestempelde datering "11 FEB 1985" (2). De eerste nota betreft een schade op 13 mei 1984 en beloopt f 53.500,-, de tweede nota betreft een schade op 6 januari 1985 en beloopt f 9.499,- en de derde betreft een schade op 5 augustus 1985 en beloopt f 259.433, -. Op alle drie de nota's staat links onderaan ingevuld:

"Wijze van betaling: Uw rek. bij AMRO BANK, Coolsingel Office No [002]",

waaronder nog staat afgedrukt:

"Onder voorbehoud van betaling door assuradeuren".

De bedragen van f 53.500,- en f 9.499,-, die ten tijde van de verzending van de brief van IMI van 13 februari 1986 van [verweerster] naar haar onderweg kunnen zijn geweest en niet meer konden worden "teruggedraaid", heeft IMI op de dag van ontvangst aan Boskalis overgemaakt (3), maar het bedrag van f 259.433,- is niet voor 10 april 1986 door Boskalis van IMI ontvangen.

1.1.8. Hierna komen op dezelfde wijze via IMI bij Boskalis betalingen van [verweerster] binnen, te weten een vierde omstreeks 6 mei 1986, een vijfde omstreeks 29 mei 1986, een zesde omstreeks 17 juni 1986 en een zevende omstreeks 21 juli 1986, welke zeven betalingen een totaal beloop hebben van tegen de drie miljoen gulden. De achtste betaling komt omstreeks 1 september 1986 bij Boskalis binnen.

1.1.9.Op 1 september 1986 laat IMI per telex aan [verweerster] weten:

"Boskalis heeft gevraagd of u, rechtstreeks naar hen ter attentie van de heer [betrokkene 2]/[betrokkene 3] een tlx in de Engelse taal wilt zenden, waarin staat vermeld het totale bedrag van de cellenwandclaim en welk bedrag er tot op heden is betaald en het saldo".

1.1.10.Op 2 september 1986 reageert [verweerster] daarop met de in het Engels gestelde telex aan Boskalis, "attention: mr [betrokkene 2]/mr [betrokkene 3]", waarin, onder verwijzing naar "the request of i.m.i." een opstelling van reeds ontvangen en nog openstaande bedragen inzake "claims steel sheet pile structures (cells)" wordt gegeven, resulterend in een saldo van f 1.380.418,87.

1.1.11. Na deze telexwisseling komen er weer van [verweerster] via IMI twee schadebetalingen bij Boskalis binnen, te weten omstreeks 20 oktober 1986 (voormeld bedrag van f 1.380.418,87) en 13 februari 1987.

1.1.12. In totaal is langs deze weg tot en met laatstgenoemde datum aan Boskalis f 4.582.087,80 uitgekeerd.

1.1.13. Eiseres tot cassatie sub 2 - Zinkcon -, die behoort tot hetzelfde concern als Boskalis, heeft door bemiddeling van [verweerster] in 1987 een CAR-verzekering afgesloten voor het Arzew Breakwater Project in Algerije.

1.1.14. De cover note bij deze polis bepaalt:

"Payment of claims shall be made exclusively to Zinkcon International B.V. unless Zinkcon International B.V. authorizes the brokers [verweerster] B.V. to pay to any other party".

1.1.15.In 1988/1989 heeft [verweerster] onder de polis van en ter doorbetaling aan Boskalis van de betrokken verzekeraars een aantal schade-uitkeringen ontvangen, in totaal ten bedrage van f 174.897,38. Onder de door Zinkcon afgesloten verzekering heeft [verweerster] ter doorbetaling aan Zinkcon in 1989 van de betrokken verzekeraars een premierestitutie ontvangen ten bedrage van f 321.000, -.

1.1.16.Op 2 januari 1989 heeft [verweerster] van IMI een fax ontvangen die, voor zover van belang, luidt:

"In antwoord op uw fax d.d. 14.12.1988 delen wij u mede dat wij contact hebben gehad met Zinkcon en kunnen u mededelen dat zij akkoord gaan met het door u genoemde bedrag ad f.300.000, =. Wij verzoeken u dit bedrag bij assuradeuren te incasseren en z.s.m. op onze bankrekening over te maken. [002] Amro bank te Rotterdam".

1.1.17. [verweerster] heeft de genoemde bedragen betaald aan IMI, maar IMI heeft ze niet aan Boskalis respectievelijk Zinkcon doorbetaald, inde lacrimae.

1.2. Bij inleidende dagvaarding hebben Boskalis en Zinkcon [verweerster] voor de Rotterdamse Rechtbank gedaagd en gevorderd betaling aan elk van haar van het haar toekomende, door IMI ontvangen maar niet doorbetaalde bedrag, hierboven onder 1.1.15 genoemd.

1.3.Na verweer van [verweerster] heeft de rechtbank bij vonnis van 11 september 1992 de vorderingen toegewezen.

1.4. In het door [verweerster] tegen dit vonnis bij het Haagse Hof aanhangig gemaakte appel oordeelde het hof in zijn arrest van 13 april 1994 anders. Het heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Boskalis en Zinkcon werden alsnog afgewezen. Op de redengeving kom ik hieronder terug.

1.5. Daarmee ontevreden hebben Boskalis en Zinkcon, tijdig, cassatieberoep ingesteld met een uit vier Romeins genummerde onderdelen opgebouwd middel. [verweerster] heeft het middel bestreden.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het gaat in dit geding om de vraag of [verweerster] de hierboven in 1.1.15 genoemde bedragen ten opzichte van Boskalis respectievelijk Zinkcon bevrijdend aan IMI heeft betaald, gelijk [verweerster] meent maar haar wederpartijen bestrijden. Of anders gezegd: wie moet met de strop van de door IMI (althans haar directeur [betrokkene 1]) gepleegde fraude blijven zitten?

2.2.Het overgangsrecht is in deze zaak niet van groot belang aangezien het oude en het nieuwe recht ten aanzien van de aan de orde zijnde vragen nagenoeg met elkaar overeenstemmen. Overigens is ingevolge artikel 68a lid 1 Overgangswet NBW het nieuwe recht in deze zaak van toepassing (4).

2.3. De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat [verweerster] niet bevrijdend aan IMI de genoemde bedragen heeft betaald omdat IMI niet bevoegd was om als vertegenwoordiger van Boskalis en Zinkcon de betalingen te ontvangen, dat anders dan [verweerster] had gesteld er geen sprake was van een vast gebruik tussen partijen om betalingen via IMI als tussenpersoon te laten lopen en dat Boskalis en Zinkcon evenmin de schijn hadden gewekt dat IMI bevoegd was namens haar de betalingen te ontvangen en dat [verweerster] daarop mocht vertrouwen.

2.4. Zoals gezegd dacht het hof er anders over. In de gedachtengang van het hof staat de hierboven onder 1.1.4 genoemde brief van IMI aan [verweerster] van 17 oktober 1985 centraal. Het hof neemt in r.o.3 en 5.1 als feitelijk uitgangspunt ten aanzien van die brief aan, dat die brief "op instructie van Boskalis" door IMI is geschreven. Het onderzoek van het hof richt zich blijkens r.o.4 en 5.9 op de vraag, kort gezegd, of niettegenstaande de andersluidende instructie in die brief [verweerster] uit de vervolgens door Boskalis tegenover haar aangenomen houding kon en mocht afleiden dat Boskalis geen bezwaar had tegen de wijze waarop te haren behoeve [verweerster] de schadebetalingen liet plaatsvinden. Die vraag beantwoordt het hof op grond van een waardering van de door het hof in r.o.5.1-5.8 genoemde feiten en omstandigheden bevestigend. Boskalis heeft, aldus het slot van r.o.5.9, op haar toe te rekenen wijze bij [verweerster] de schijn gewekt dat IMI bevoegd was namens haar de betalingen te incasseren die in het kader van de verzekering te verwachten waren. Daarom heeft [verweerster] de in het geding zijnde betalingen aan IMI ten opzichte van Boskalis bevrijdend verricht, aldus de slotsom in r.o.6.

2.5.Hiertegen keren zich de onderdelen I-III van het cassatiemiddel met allerlei klachten en argumenten. Daarvan vormt onderdeel I de pièce de résistance. Het bevat een klacht in subonderdeel 1.2, welke in de subonderdelen 1.3-1.5 wordt toegelicht en met nadere klachten wordt versterkt.

2.6.Onder 1.2 betoogt het onderdeel dat het hof met zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven omdat door de invloed die de wettelijke regeling betreffende de nakoming van verbintenissen, zoals thans neergelegd in art.6:30,32 en 34 BW, doet gelden op de beoordeling van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, het enkele stilzitten van de schuldeiser na eerdere betalingen die de schuldenaar - ondanks de eerdere, uitdrukkelijke andersluidende instructie - niet rechtstreeks, doch via een derde heeft gedaan, een en ander zoals in het onderhavige geval vastgesteld, nimmer ertoe kan leiden dat de schuldenaar op grond van dit enkele stilzitten heeft aangenomen of redelijkerwijs mocht aannemen dat voor (het in ontvangst nemen van) de latere betalingen een toereikende volmacht (aan die derde) was verleend. Subsidiair noemt het onderdeel 's hofs oordeel in het licht van die wettelijke regeling onbegrijpelijk.

2.7. Of die stelling in haar algemeenheid niet te ver gaat kan ik laten rusten, want anders dan het middelonderdeel kennelijk tot feitelijk uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel niet gebaseerd op het "enkele stilzitten" van Boskalis. Niet alleen speelt in 's hofs gedachtengang blijkens r.o.5.7 een rol de hierboven in 1.1.9 genoemde telex van IMI van 1 september 1986 die werd verzonden nadat een groot aantal betalingen waren verricht, alsmede de indruk die door Boskalis met die telex volgens het hof werd gewekt, te weten dat zij met de wijze waarop [verweerster] tot dan toe de betalingen had gedaan, op zichzelf geen probleem had. Maar ook is in 's hofs beoordeling van gewicht, zoals blijkt uit met name wat het hof in 3 en 5.1. m.b.t. de brief van IMI van 17 oktober 1985 als ook in r.o.5.2 onder (a) en r.o.7 onder (a) ten aanzien van de betaling ten behoeve van Zinkcon overweegt onder verwijzing naar de hierboven onder 1.1.3 geciteerde brief van 27 juni 1985, dat het Boskalis - althans het concern waartoe zij behoorde - was die aan [verweerster] IMI heeft voorgesteld als haar "consultant" op het gebied van verzekeringen. Boskalis had blijkens die brief daartoe met IMI een overeenkomst gesloten en "door deze samenwerkingsvorm" zou, aldus die brief, "ook in de toekomst een relatie kunnen blijven bestaan tussen uw maatschappij en [betrokkene 1] aangaande de verzekeringszaken onze firma betreffende, waarbij [betrokkene 1] ons volste vertrouwen wordt gegeven". Het zijn deze omstandigheden tezamen genomen met het latere niet reageren door Boskalis op betalingen die aan IMI in plaats van aan haar rechtstreeks werden gedaan, terwijl zij, naar het hof van oordeel was, dat had moeten doen indien zij die gang van zaken niet wenste, waarop het hof zijn bestreden oordeel heeft gebaseerd.

2.8. Hiervan uitgaande meen ik dat het hof met het bestreden oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik moge dat met het volgende toelichten.

2.9.Deze casus kenmerkt zich, als men de vaststaande feiten in beschouwing neemt, niet daardoor dat [verweerster] aan IMI opdracht heeft gegeven Boskalis te betalen. IMI trad niet voor [verweerster] op zodat hier ook niet van toepassing is het geval waarop art.6:30 BW ziet, nl. dat een ander dan de schuldenaar de verbintenis nakomt, d.w.z. de betaling verricht.

2.10.Art.6:34 BW komt ook niet aan de orde, want het gaat hier niet om een geval dat [verweerster] heeft aangenomen en mocht aannemen dat IMI als schuldeiser tot de betaling gerechtigd was of dat zij aan IMI uit anderen hoofde moest betalen.

2.11. Het argument van het middel dat Boskalis in verband met art.6:73 BW (crediteursverzuim bij weigering van een aanbod tot betaling door een derde) niet zou kunnen beletten dat een ander in de plaats van [verweerster] haar betaalde, is dus niet ter zake dienend.

2.12.[verweerster] heeft daarentegen aan IMI betaald als degene die zij voor bevoegd hield en volgens het hof mocht houden om ten behoeve van Boskalis betalingen te ontvangen. Daarbij was voor het hof klaarblijkelijk - zie hierboven onder 2.7 - van belang dat IMI een contractuele relatie met Boskalis onderhield die aan de contacten tussen IMI en [verweerster] ten grondslag lag, welke contacten op hun beurt weer het kader vormden waarbinnen de betalingen door [verweerster] aan IMI zijn verricht. Van toepassing is in dit geval met name art.3:61 lid 2, waarbij ik ervan uitga dat het ontvangen van een betaling een rechtshandeling is (5).

2.13. In deze context kan niet worden gezegd dat Boskalis niet de bevoegdheid had te beletten dat [verweerster] aan IMI betaalde. Integendeel, Boskalis heeft met de brief van 17 oktober 1985 laten blijken dat zij dat niet wenste en had wel degelijk nadere maatregelen kunnen treffen teneinde te voorkomen dat IMI voor haar, Boskalis, als ontvanger van de betalingen van [verweerster] zou fungeren.

2.14. Daaraan doet niet af het bepaalde in art.6:32 BW omdat die bepaling betalingen betreft die reeds zijn verricht en die zijn bekrachtigd of waardoor de schuldeiser is gebaat. Die bepaling neemt immers niet weg dat de schuldeiser de bevoegdheid heeft om datgene te doen teneinde te verhinderen dat de situatie waarop deze bepaling ziet - betaling aan een niet tot het ontvangen van de betaling bevoegde - intreedt.

2.15.Het argument van Boskalis - herhaaldelijk in de feitelijke instanties naar voren gebracht (6) - dat (ik vat kort samen) zij geen aanleiding had om zich over de door [verweerster] gevolgde betalingswijze te beklagen, omdat zij de door [verweerster] betaalde bedragen - tot de thans in het geding zijnde - steeds

van IMI heeft ontvangen, is blijkens het overwogene in r.o.5.5 in fine door het hof ondeugdelijk bevonden.

2.16.Het hof heeft daar tot uitdrukking gebracht dat Boskalis er belang bij had dat [verweerster] rechtstreeks aan haar zou betalen in plaats van via IMI en er dus ook belang bij had [verweerster] aan de brief van 17 oktober 1985 te herinneren (het hof spreekt van een schriftelijk rappel in dit verband).

2.17.Anders dan het onderdeel met name in subonderdeel 1.5 betoogt, is dat oordeel geenszins onbegrijpelijk. Dat volgens het hof het belang bij rechtstreekse betaling ook in werkelijkheid een reëel belang was, aangezien betalingen "via tussenstations" onherroepelijk vertraging oplopen en aan "enige risico's (administratieve, financiële, e.d.) zijn onderworpen", baseert het kennelijk op algemene ervaringsregels van deze strekking, zodat, gelet op art.176 lid 2 Rv, het hof, anders dan dit subonderdeel aan het slot betoogt, zich te dien aanzien niet schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling van feitelijke gronden van het verweer.

2.18.In het licht van een en ander heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door onder de gegeven omstandigheden belangrijke betekenis te hechten aan het "stilzitten" van Boskalis (7) en mocht het hof oordelen dat Boskalis [verweerster] er nogmaals op had moeten wijzen dat de betalingen rechtstreeks aan haar moesten worden gedaan, bij gebreke waarvan [verweerster] mocht aannemen dat IMI, niettegenstaande de brief van 17 oktober 1985, bevoegd was de betalingen te ontvangen.

2.19. Subonderdeel 1.4 klaagt m.i. tevergeefs over de onbegrijpelijkheid van dat oordeel. Het mist feitelijke grondslag voorzover het in het arrest leest dat het hof heeft geoordeeld dat Boskalis "geen bezwaar had tegen de wijze waarop [verweerster] de schadebetalingen liet plaatsvinden". In r.o.5.9, waarop het middel hier kennelijk doelt, overweegt het hof dat [verweerster] uit de houding van Boskalis kon en mocht afleiden dat Boskalis geen bezwaar had tegen de wijze waarop [verweerster] de schadebetalingen liet plaatsvinden.

2.20.Dat het hof in r.o.5.2 de eerste twee betalingen door [verweerster] aan IMI op of omstreeks 20 februari 1986 kwalificeert als een "foutieve handeling" van [verweerster] in het licht van de brief van 17 oktober 1985 maakt 's hofs oordeel, in tegenstelling tot wat subonderdeel 1.4 betoogt, niet onbegrijpelijk, nu het in r.o.5.5 op begrijpelijke wijze tot uitdrukking brengt dat het in verband daarmee juist voor de hand zou hebben gelegen dat Boskalis er bij [verweerster] op zou hebben aangedrongen voortaan rechtstreeks aan haar te betalen.

2.21.Ik meen dat op een en ander de klachten van onderdeel I afstuiten.

2.22.Onderdeel II keert zich tegen de overweging van het hof in r.o.5.2 dat de zojuist genoemde "foutieve handeling" van [verweerster] (de twee betalingen in februari 1986) niet onbegrijpelijk is. Ik meen dat het hier gaat om een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt, zodat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Hiermee is ook de eerste klacht onder 2.2 beantwoord.

2.23.Overigens mist de klacht onder 2.4 ten aanzien van het overwogene onder (b) feitelijke grondslag: uit het arrest kan mijns inziens niet worden opgemaakt dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat IMI in het onderhavige geval als tussenpersoon in de gebruikelijke, verzekeringsrechtelijke betekenis van dat woord (8) - d.w.z. de assurantietussenpersoon die verzekeringsovereenkomsten afsluit, premies incasseert, schades afwikkelt enz. - werkzaam is geweest, ook al gebruikt het hof die term in r.o.7 op een wijze die op het eerste gezicht anders zou kunnen doen vermoeden. Het begrip wordt hier veeleer in een feitelijke, aan deze casus gebonden zin gebruikt: IMI nam in de relatie tussen [verweerster] en Boskalis inzoverre een positie als tussenpersoon in dat zij door (het concern van) Boskalis aan [verweerster] was voorgesteld als de consultant op het gebied van verzekeringen, waaromtrent (het concern van) Boskalis aan [verweerster] had meegedeeld dat ook in de toekomst een relatie zou kunnen blijven bestaan tussen [verweerster] en IMI (in de persoon van de voormalige employé van Boskalis, [betrokkene 1]) "aangaande de verzekeringszaken" Boskalis betreffende.

2.24.Het hof heeft overigens, naar ik meen, alleen willen aangeven dat, omdat het niet ongebruikelijk is - wat niet betekent dat het volgens het hof gebruikelijk is (9) - dat schade-uitkeringen door verzekeraars via tussenpersonen aan de verzekerde worden uitbetaald (10) - iets dat door [verweerster] was gesteld en waarvan de juistheid in het algemeen door Boskalis en Zinkcon in het midden was gelaten -, het niet onbegrijpelijk is dat [verweerster] de betalingen heeft verricht aan IMI die in de zojuist genoemde zin als tussenpersoon fungeerde.

2.25.Erg sterk is de argumentatie van het hof hier misschien niet als men in aanmerking neemt dat de hoofdregel is dat de verzekeraar niet aan de assurantietussenpersoon maar slechts aan de verzekerde zelf bevrijdend kan betalen (11), maar dat is toch iets anders dan "onbegrijpelijk". Overigens was in de relatie tussen de verzekeraars en Boskalis/Zinkcon nu juist [verweerster] de tussenpersoon (makelaar) aan wie de verzekeraars "krachtens geldend gebruik" (12) de schadepenningen steeds hebben uitgekeerd. Maar dit terzijde.

2.26. Hiermee lijkt me onderdeel II voldoende besproken: het moet, dunkt me, falen.

2.27.Onderdeel III bevat een aantal klachten over wat het hof overweegt in r.o.5.5, zoals in subonderdeel 3.1 geciteerd. In de eerste plaats wordt in subonderdeel 3.2 geklaagd dat geen steun in het recht vindt de opvatting van het hof dat de herinnering of waarschuwing aan [verweerster] (na de eerste twee betalingen in februari 1986) in schriftelijke vorm diende te zijn geschied.

2.28.Op zichzelf is juist dat ingevolge art.3:37 lid 1 BW verklaringen in beginsel in elke vorm kunnen geschieden. Het hof vond echter gelet op "het belang van de zaak", waarmee het hof kennelijk het oog had op de omvang van de bedragen die betaald zouden worden en betaald zijn, een "enkele mondelinge waarschuwing door [betrokkene 1] aan een functionaris van [verweerster]" onvoldoende. Daarmee heeft het hof genoemde regel niet geschonden, omdat deze regel, die al blijkens de aanhef van het artikellid uitzonderingen toelaat (13), zich er, naar ik meen, niet tegen verzet dat de rechter onder omstandigheden de wijze waarop een verklaring is gedaan onvoldoende oordeelt

hetzij om met de vereiste mate van zekerheid te kunnen aannemen dat die verklaring de partij voor wie zij was bestemd, heeft bereikt, wat ingevolge datzelfde artikel (lid 3) nodig is wil de verklaring haar werking hebben, hetzij om te verzekeren dat de verklaring haar beoogde effect sorteert, of beide.

2.29. Deze klacht loopt hierop, naar ik meen, vast.

2.30.De klacht onder 3.3 berust in essentie op wat in het kader van onderdeel I is betoogd en dat hierboven reeds is verworpen: het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat het voor de hand lag dat Boskalis na de eerste twee betalingen in februari 1986 [verweerster] aan de brief van 17 oktober 1985 herinnerde. In zoverre moet deze klacht het lot van dat onderdeel delen.

2.31. Voor het overige kan de klacht m.i. niet slagen omdat het oordeel van het hof dat de mondelinge waarschuwing van [betrokkene 1] aan een functionaris van [verweerster] niet voldoende was, geenszins onbegrijpelijk is. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat als de mondelinge waarschuwing door [betrokkene 1] aan een functionaris van [verweerster] is gegeven, deze geen effect heeft gesorteerd - [verweerster] is immers doorgegaan met via IMI te betalen - en dat, zoals het arrest op dit punt m.i. moet worden gelezen, zulks te meer aanleiding was voor Boskalis om schriftelijk te rappelleren aan haar brief van 17 oktober 1985.

2.32.Hieruit volgt dat de klacht van subonderdeel 3.4, welke uitgaat van het slagen van het voorafgaande subonderdeel, faalt. In 's hofs opvatting was het bewijsaanbod ten aanzien van de gestelde mondelinge waarschuwing van [betrokkene 1] aan een functionaris van [verweerster] niet ter zake dienende omdat ook indien het te bewijzen aangeboden feit zou komen vast te staan, dit niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden.

2.33.Op grond van een en ander kom ik tot de slotsom dat onderdeel III evenmin kan slagen.

2.34.Onderdeel IV keert zich tegen wat het hof in r.o.7 en 8 overweegt aangaande de betaling die [verweerster] aan IMI heeft gedaan ten behoeve van Zinkcon.

2.35. Subonderdeel 4.2 volgt het lot van de onderdelen I en III waarop het is gebaseerd.

2.36.Subonderdeel 4.3 klaagt over een onvoldoende (begrijpelijke) motivering van 's Hofs oordeel in r.o.7 onder (b) dat mede gezien "de vorengeschetste houding die in de jaren 1986 en 1987 vanuit dat concern tegenover [verweerster] werd aangenomen waar het de positie van IMI betrof" geoordeeld moet worden dat [verweerster] ook tegenover Zinkcon mocht uitgaan van de bevoegdheid van IMI om namens Zinkcon betalingen in ontvangst te nemen.

2.37. Ik meen dat dit - sterk met feitelijke waarderingen verweven - oordeel - ook op zichzelf beschouwd - alleszins begrijpelijk is. Natuurlijk dient de onder rov. 7 sub (b) weergegeven overweging te worden gelezen in samenhang met hetgeen het Hof sub (a) en (c) overweegt. Het Hof acht dus van belang:

- dat Zinkcon behoort tot hetzelfde concern als Boskalis, - dat vanuit genoemd concern IMI aan [verweerster] werd voorgesteld als de "consultant" in alle assurantiekwesties, welke het volste vertrouwen verdiende,

- de in r.o.5 geschetste houding die in de jaren 1986 en 1987 vanuit dat concern tegenover [verweerster] werd aangenomen waar het de positie van IMI betrof, en

- het feit dat analoog met de sluiting van een CAR-verzekering met Boskalis op 18 mei 1984, op of omstreeks 2 maart 1987 door bemiddeling van [verweerster] een zelfde soort verzekering met Zinkcon werd tot stand gebracht ten aanzien waarvan IMI vervolgens op dezelfde wijze de rol van tussenpersoon vervulde.

2.38.Tenslotte is m.i. in het licht van een en ander niet onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat aan dit alles niet afdoet dat tevoren nog geen betalingen aan Zinkcon hadden plaatsgevonden, als men daarbij betrekt de nadruk die het hof legt op het behoren tot hetzelfde concern.

2.39. Nadere motivering behoefden bovengenoemde oordelen n.m.m. niet, ook niet in het licht van hetgeen zijdens Zinkcon in eerste aanleg en in appel te berde is gebracht. In haar pleitnotities in eerste aanleg stelt Zinkcon sub 25 niet meer dan dat het bij haar slechts om één te restitueren bedrag ging. In de memorie van antwoord wordt sub 11 gesteld dat Zinkcon in het geheel niet betrokken was bij de overige betalingen (de betalingen bestemd voor Boskalis, A), zodat te haren aanzien a fortiori zou gelden dat geen betekenis kan worden gehecht aan het feit dat die betalingen Boskalis via IMI hebben bereikt. Onder nummer 20 wordt aangevoerd dat wat niet geldt voor Boskalis, a fortiori niet geldt voor Zinkcon. In Zinkcons pleitnotities in hoger beroep wordt opnieuw geëindigd met de stelling dat wat hier gezegd is over Boskalis vanzelfsprekend a fortiori geldt voor Zinkcon die niet eerder betalingen van [verweerster] via IMI had ontvangen. In de pleitnotities in eerste aanleg wordt onder nummer 27 nog iets gezegd over de sterk gedecentraliseerde structuur van het Boskalis-concern, zulks echter ten betoge dat zolang de betalingen binnenkwamen er voor de betrokken projectmanagers geen aanleiding was om alarm te slaan. Men ziet hieraan dat Zinkcon in dit geding geen positie heeft ingenomen die het hof dwong tot een ander oordeel enkel omdat Zinkcon een andere vennootschap is dan Boskalis, dan wel het oordeel van het hof in verband daarmee onbegrijpelijk doet zijn.

2.40. Subonderdeel 4.4 valt het overwogene in r.o.7 onder (c) als onbegrijpelijk aan omdat het hof nalaat aan te geven waarom het van oordeel is dat IMI (in de relatie van [verweerster] tot Zinkcon) (daadwerkelijk) "de rol van tussenpersoon" vervulde

2.41. Zoals ik hierboven in 2.23 al aangaf heeft het hof hier niet het oog op de tussenpersoon in de gebruikelijke, verzekeringsrechtelijke zin. Ik moge daarnaar verwijzen.

2.42. Hiermee zijn alle onderdelen besproken. Duidelijk zal zijn dat naar mijn inzicht het middel niet kan slagen zodat ik de volgende conclusie bereik.

3. CONCLUSIE

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(1) Zie r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank en r.o. 1 en 5.1-8 van het bestreden arrest. De juistheid van de feitelijke vaststellingen in r.o. 5.1-8 van het bestreden arrest wordt door onderdeel 1.2 van het middel in het midden gelaten, zodat van die juistheid moet worden uitgegaan.

(2) 1985 moet waarschijnlijk zijn: 1986, zie r.o.5.3 van het arrest van het hof.

(3) Daarvan gaat het hof blijkens r.o.5.5 van zijn arrest "voorshands" uit.

(4) Zie voorts: Parl. Gesch. Overgangsrecht (Reehuis-Slob), 1991, pag. 252 (MvT Inv.) en 304 (MvT Inv.); Losbl. Overgangsrecht (Wessels), aant. 1 bij Titel 3.3 en aant. 1 bij Afdeling 6.1.6; Reinsma, Aanvulling Overgangswet NBW, deel 4, 1993, pag. 28 e.v.

(5) Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 187 wijst er op dat de wetgever in art. 6:31 BW (art. 1423 BW (oud)) het ontvangen van betaling als een rechtshandeling beschouwt. Hij verwijst voorts naar Parl. Gesch. Boek 6, pag. 809 e.v., waar art. 3:66, een bepaling uit de titel volmacht, van toepassing wordt geacht op het verrichten en het ontvangen van een onverschuldigde betaling. Impliciet in gelijke zin nr. 206. Zie ook: HR 27-6-1975, NJ 1976, 128. Maar ook indien men het in ontvangst nemen van een betaling niet als rechtshandeling aanmerkt, gelden voor de verlening van de bevoegdheid om als vertegenwoordiger van een ander betalingen in ontvangst te nemen, dezelfde regels als voor volmacht. Zie Losbl. Contractenrecht VI (Streefkerk), nr. 96; Asser-Van der Grinten I, 1990, nr. 20; Asser-Hartkamp I, nrs. 206 en 213; T&C (Huijgen), art. 6:34, aant.2.

(6) Zie subonderdeel 1.4 bij en in noot 1.

(7) Blijkens HR 1-3-1968, NJ 1968,246 (Molukse Evangelische Kerk/Clijnk) kan de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid waarop derden mogen afgaan niet alleen door een doen (door de pseudo-principaal), maar onder omstandigheden ook door een niet-doen, bijvoorbeeld door stilzitten, worden gewekt. Vergelijk HR 13-1-1989, NJ 1989, 320 (schijn van bekrachtiging door stilzitten); zie ook losbl. Contractenrecht IX (Van Schendel), nrs. 89, 91 en 106 met verdere gegevens.

(8) Zie daarover Vriesendorp-van Seumeren, De positie van de assurantietussenpersoon en zijn relatie tot de verzekeringnemer en de verzekeraar, diss. UVA 1989, p.5 e.v .; Scheltema/Mijnssen, 1991, p.53 e.v .; Kamphuisen, De opdracht aan de assurantietussenpersoon, 1994, p.6 e.v.

(9) Vgl. Kamphuisen die op p.50 e.v. naar aanleiding van HR 27 juni 1975, NJ 1976,128 (VAN-Popo) aangeeft dat het wel gebruikelijk is, nl. dat schade-uitkeringen worden geboekt in de rekening-courant tussen tussenpersonen en verzekeraars. Anders echter Vriesendorp-van Seumeren, p.204 e.v. en Scheltema/Mijnssen, p.249. Zie in dit verband ook de conclusie van de A-G Ten Kate voor genoemd arrest.

(10) Zie hieromtrent Vriesendorp-van Seumeren, p.204 e.v .; Scheltema/Mijnssen, p.249 e.v .; Kamphuisen, p.48 e.v.

(11) Zie de vorige noot.

(12) Conclusie van antwoord van [verweerster] in prima, sub 3.

(13) Zie hierover Parl. Gesch. Boek 3, p.183-184 (MVA II).