Hoge Raad, 29 oktober 2021

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 11 februari 2020 beroep in cassatie ingesteld. Solidiam heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten en mede door M.E.B. de Gans, en voor Solidiam door G.R. den Dekker.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing, en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van Solidiam heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. (hierna: [B] ). [B] houdt zich bezig met de exploitatie van vastgoed.

(ii) Solidiam is een houdstermaatschappij. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [erflater] (hierna: [erflater]) zijn aandeelhouder en bestuurder van Solidiam geweest. [erflater] is in 2017 overleden.

(iii) [A] houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van vastgoed. [betrokkene 1] en [erflater] zijn aandeelhouders (geweest) van [A]. Solidiam is bestuurder van [A].

(iv) Eind 2009 hebben Solidiam en [B] van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: SBZ) een vastgoedportefeuille gekocht, bestaande uit onroerend goed gelegen in Bilthoven, Vlaardingen, Rotterdam, Barneveld, Amsterdam, Nunspeet, Leidschendam, Rijswijk, De Meern en Amersfoort.

(v) Op 1 maart 2010 heeft [eiser] van zijn privérekening € 1.200.000 overgemaakt naar de notaris die ten behoeve van de vastgoedtransactie was ingeschakeld. [eiser] heeft bij de overboeking vermeld “Deel portefeuille SBZ”.

(vi) Op 1 maart 2010 zijn de in Bilthoven, Rotterdam, Nunspeet, Leidschendam en Rijswijk gelegen panden aan Stichting Administratiekantoor Solidiam geleverd en het in Vlaardingen gelegen pand aan [A]. De notaris heeft diezelfde dag nota’s van afrekening aan Stichting Administratiekantoor Solidiam en [A] gezonden.

(vii) Op 3 maart 2010 zijn de in Amersfoort en De Meern gelegen panden aan [eiser] geleverd. De notaris heeft diezelfde dag een nota van afrekening aan [eiser] gezonden.

(viii) Op 2 juli 2010 heeft [eiser] op zijn privérekening een bedrag van € 408.153,42 ontvangen van [A] met als omschrijving “RETOUR LENING [erflater] & [betrokkene 1] ”.

(ix) Op 5 oktober 2010 is van een op naam van [eiser] staande privérekening € 1.200.000 overgemaakt aan de notaris, onder vermelding van “dossier [001] ”.

(x) Op 5 oktober 2010 is het in Barneveld gelegen pand aan [A] geleverd. De nota van afrekening van die datum van de notaris aan [A] vermeldt onder meer het nummer [001] en dat € 1.200.000 is ontvangen van [B].

(xi) Op 31 augustus 2011 heeft [A] € 118.617,52 aan [eiser] betaald onder vermelding van “RENTE T/M 30/06/11”.

(xii) Op 6 januari 2012 heeft [eiser] aan [A] een rentefactuur gestuurd, met nummer [002], ten bedrage van € 61.498,71.

(xiii) Op 11 januari 2012 heeft [A] € 61.498,71 aan [eiser] overgemaakt, onder vermelding van “FACT. [002] ”.

(xiv) Vanaf 7 augustus 2012 heeft [eiser] rentenota’s aan [A] gezonden. De rentenota’s zijn niet voldaan.

(xv) Bij brief van 16 december 2015 aan [erflater] en [betrokkene 1] heeft [eiser] meegedeeld dat hij de in 2010 verstrekte lening per 31 december 2015 opzegt. [eiser] heeft [erflater] en [betrokkene 1] gesommeerd om uiterlijk op 31 december 2015 € 2.539.917,67 aan hem terug te betalen.

(xvi) Bij brief van 9 mei 2017 aan [betrokkene 1] en [A] heeft [eiser] meegedeeld dat hij, voor zover nodig, de lening jegens hen opzegt. [eiser] heeft [betrokkene 1] en [A] gesommeerd om € 2.761.010,72 aan hem te voldoen.

(xvii) Bij brief van 16 juni 2017 aan Solidiam heeft [eiser] meegedeeld dat hij de lening, voor het geval die aan Solidiam is verstrekt, jegens haar opzegt. [eiser] heeft Solidiam gesommeerd om € 2.761.010,72 aan hem te voldoen.

(xviii) Op 5 januari 2021 is [A] in staat van faillissement verklaard.

[eiser] heeft gevorderd om primair [betrokkene 1] en de erven [erflater], subsidiair [A] en meer subsidiair Solidiam te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 2.761.010,72.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] de leningen aan Solidiam heeft verstrekt en heeft daarom de vordering tegen Solidiam toegewezen en de vordering tegen [betrokkene 1], de erven [erflater] en [A] afgewezen.

Het hof[_da4d435b-2867-4e34-a34c-ec1afa4bc59f] heeft in de gevoegde zaken geoordeeld dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt. Het hof heeft daarom in beide zaken het vonnis van de rechtbank vernietigd, in zaak 200.241.862 de vordering van [eiser] jegens Solidiam afgewezen en in zaak 200.242.050 [A] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 2.761.010,72.

Het cassatieberoep heeft alleen betrekking op zaak 200.241.862.

“3.13. Naar het oordeel van het hof moet [A] worden aangemerkt als geldnemer, en niet [betrokkene 1], [erflater] en/of Solidiam. (…) Uit de stellingen van alle partijen blijkt dat de bedragen door [eiser] zijn gestort in verband met de gezamenlijke aankoop door Solidiam en [B] van de vastgoedportefeuille van SBZ en zijn aangewend voor de verwerving, in oktober 2010, van het vastgoed in Barneveld door [A]. Op het transactie-overzicht waaruit de overboeking van 5 oktober 2010 blijkt (…), is bij die overboeking het dossiernummer [001] vermeld. Hetzelfde nummer is vermeld op de afrekeningsnota van de notaris aan [A] van 5 oktober 2010 inzake “Transport gedeelte SBZ Portefeuille Barneveld op 5 oktober 2010”. Ingevolge artikel 19 lid 1 van de koopovereenkomst (…) was de koper bevoegd een (nader te noemen) meester aan te wijzen. Het vastgoed te Barneveld is geleverd aan [A], die blijkens de akte van levering is aangewezen als meester. Voorts heeft [eiser] rentefacturen gericht aan [A]; zij heeft op die facturen betaald (…). [eiser] heeft nog gesteld dat hij [A] niet kende ten tijde van het ter beschikking stellen van de lening, maar dat kan, anders dan [eiser] meent, niet tot de slotsom leiden dat [betrokkene 1] en de erven van [erflater] aldus in privé als geldnemer hebben te gelden. De akte van levering betreffende de (…) op 1 maart 2010 geleverde panden houdt immers in dat [eiser] in persoon bij de levering aanwezig was en dat [A] wordt aangewezen als meester voor wat betreft het pand te Vlaardingen. Uit door [eiser] in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie blijkt dat op 4 oktober 2010 vanwege de notaris een conceptleveringsakte en een door [eiser] te ondertekenen volmacht strekkend tot ondertekening van de leveringsakte aan [eiser] zijn gestuurd, onder vermelding dat het de levering van het registergoed in Barneveld aan [A] betrof. [eiser] heeft de volmacht ondertekend. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [eiser] wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door [A] betaalde.

(…)

(…)

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.13) dat [A] en niet Solidiam moet worden aangemerkt als geldnemer.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat, om vast te stellen welke partij geldnemer is, beoordeeld moet worden met welke partij wilsovereenstemming tot stand is gekomen, dan wel welke partijen zich jegens elkaar hebben verbonden. Het onderdeel klaagt verder dat het hof in dit verband essentiële stellingen van [eiser] niet, althans niet kenbaar, in zijn beoordeling heeft betrokken.

De onderdelen 1.2 en 1.3 klagen onder meer dat het hof heeft miskend dat de beantwoording van de vraag welke partij geldnemer is, een andere beoordeling vergt dan de beantwoording van de vraag welke partij de (beoogde) verkrijger is van hetgeen met de desbetreffende geldlening wordt gefinancierd. Voorts is volgens onderdeel 1.2 het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof slechts heeft overwogen dat [eiser] wist of had moeten weten dat hij de verwerving van het vastgoed door [A] financierde, terwijl niet gemotiveerd wordt waarom [A] als geldnemer wordt aangemerkt.

Onderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, en onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser], voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het betalen van rente of aflossing door [A] of het versturen van facturen aan [A] ertoe leidt dat [A] geldnemer wordt.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.[_3f246da9-9cea-4aeb-b554-bc180b951e3d] Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.[_fe0e01c4-b9d6-4edb-8967-0df68c4620b1] Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn.[_7f3dc896-14b0-408d-9651-9dca3a1bdf6f]

In het licht van deze maatstaf slagen de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten, op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9 tot en met 3.16.

Onderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.16 onbegrijpelijk is, omdat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Solidiam geldnemer is en jegens [eiser] aansprakelijk is.

Deze klacht slaagt. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat [eiser] tegen dat oordeel van de rechtbank geen grieven heeft aangevoerd.

4 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

5 Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 11 februari 2020 voor zover gewezen tussen Solidiam en [eiser];

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Solidiam in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.240,17 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Solidiam deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Solidiam in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Solidiam deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, F.J.P. Lock en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 29 oktober 2021.