Hoge Raad, 15 april 2016

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

[A] en [B], in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd, zijn de ouders van belanghebbende (hierna: de ouders). De ouders zijn de houders van de certificaten van alle aandelen in [K] Holding B.V. (hierna: de Holding). Het geplaatste kapitaal van de Holding bestaat uit 50 aandelen. De Holding staat aan het hoofd van een vastgoedconcern (hierna: het concern).

Volgens de geconsolideerde balans van de Holding per 31 december 2009 bedraagt de boekwaarde van de onroerende zaken € 145.100.000. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken wordt door de directie op € 271.000.000 geschat.

De Holding is voorts voor 50 percent aandeelhouder in [II] B.V. (hierna: [II] ). Volgens de geconsolideerde balans van [II] per 31 december 2009 bedraagt de boekwaarde van haar onroerende zaken € 349.970.939. De waarde in het economische verkeer van de onroerende goederen wordt door de directie op € 435.000.000 geschat. Bij [II] zijn zestien personen in dienst. Binnen [II] vinden onder meer activiteiten op het terrein van projectontwikkeling plaats.

De tot het concern behorende vennootschappen hebben samen 350 onroerende zaken op 143 locaties met bijna 900 huurcontracten.

De ouders hebben op 31 december 2009 aan belanghebbende een schenking gedaan van een honderdste deel van een certificaat als bedoeld in 2.1.1. In de aangifte voor het recht van schenking is een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet (tekst 2009; hierna: SW).

Bij het vaststellen van de aanslag is de waarde van het concern door de Inspecteur gesteld op € 178.811.000. De waarde van de schenking is berekend op € 178.811.000 gedeeld door 50 certificaten, maal een honderdste is € 35.762. Bij het vaststellen van de aanslag is de Inspecteur ervan uitgegaan dat 90 percent van het vermogen van de Holding bestaat uit beleggingsvermogen.

Het geschil voor het Hof spitste zich toe op de vraag in hoeverre er sprake is van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35b, lid 3, SW. Tussen partijen was niet in geschil dat aan de activiteitentoets van artikel 35b, lid 2, SW wordt voldaan en evenmin was in geschil dat de bezittingen en schulden van de deelnemingen van de Holding als bezittingen en schulden van de Holding moeten worden beschouwd op grond van artikel 7a, lid 2, Uitvoeringsregeling Successiewet 1956.

Het Hof heeft vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aldus het Hof. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement van ten minste ongeveer 20 percent, het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat en dat de binnen het concern in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering, aldus het Hof.