Hoge Raad, 25 november 2011

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 5 oktober 2010, nr. 10/00175, betreffende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/4089) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 24 februari 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende houdt 50,05 percent van de aandelen in de op 18 augustus 2003 opgerichte D Beheer B.V. (hierna: Beheer BV). De overige aandelen in Beheer BV worden gehouden door een houdstervennootschap van de echtgenote van belanghebbende. Beheer BV houdt 75 percent van de aandelen in E B.V. (hierna: E BV).

3.1.2. Op 26 augustus 2003 heeft belanghebbende een geldlening van € 165.240 verstrekt aan Beheer BV. In de overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende bepaald:

"1. Over de hoofdsom zal door de schuldenaar met ingang van heden een rente à 5% per jaar worden voldaan. Dit rentepercentage zal jaarlijks kunnen worden aangepast aan de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt. Dit rentepercentage zal eveneens worden aangepast indien en voorzover de fiscale autoriteiten, na eventueel bezwaar en beroep, van mening mochten zijn dat het rentepercentage onzakelijk laag is;

2. De betaling van de rentebedragen dient te geschieden in jaarlijkse termijnen, voor het eerst per 31 augustus 2004 over de alsdan verstreken periode sinds heden;

3. Schuldenaar verklaart nimmer zekerheden aan derden te zullen aangeven zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van schuldeiser;

4. Schuldenaar zal, op eerste verzoek van de schuldeiser, direct alle zodanige zekerheden verschaffen voor de nakoming van zijn uit deze geldlening voortvloeiende verplichtingen, als de schuldeiser zal verlangen;

5. (...)

6. De schuldenaar zal te allen tijde op de hoofdsom mogen aflossen (...);

7. De verschuldigde hoofdsom of het restant daarvan, zal terstond opeisbaar zijn, zonder dat nog enig bevel, enige ingebrekestelling of soortgelijke akte nodig zal zijn:

in het geval de schuldenaar een der bepalingen van deze akte niet nakomt of overtreedt, surseance van betaling aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard;

(...)"

Belanghebbende is om deze geldlening te kunnen verstrekken een geldlening van € 174.420 aangegaan met de houdstervennootschap van zijn echtgenote.

3.1.3. Eveneens op 26 augustus 2003 heeft de houdstervennootschap van de echtgenote van belanghebbende een geldlening van € 158.760 aan Beheer BV verstrekt. Het eigen vermogen van Beheer BV bedroeg op dat moment € 18.000.

3.1.4. Beheer BV heeft de bij beide hiervoor in 3.1.2 en 3.1.3 bedoelde geldleningen verworven gelden op - eveneens - 26 augustus 2003 aangewend voor het verstrekken van een geldlening van € 324.000 aan E BV. Daarnaast heeft ING Bank een geldlening van € 380.000 aan E BV verstrekt. Tot zekerheid daarvan heeft deze bank een pandrecht op roerende zaken en vorderingen op derden bedongen.

3.1.5. De activa van Beheer BV bestonden ultimo 2003 uit de deelneming in E BV, de vordering op E BV ten bedrage van € 324.000, een vordering op groepsmaatschappijen ten bedrage van € 3802 en een vordering in rekening-courant op ING Bank ten bedrage van € 2003.

3.1.6. Op 12 augustus 2004 is E BV failliet verklaard. Het faillissement was het gevolg van het onverwachte faillissement van haar grootste klant. Het faillissement van E BV is in 2008 opgeheven bij gebrek aan baten.

3.1.7. Belanghebbende wilde tezamen met zijn echtgenote een doorstart maken met de bedrijfsactiviteiten van de hiervoor in 3.1.6 bedoelde klant van E BV. Naar aanleiding van dit voornemen heeft belanghebbende op 23 juli 2004 zijn vordering op Beheer BV die op dat moment € 162.100 bedroeg, kwijtgescholden. Het doorslaggevende motief voor die kwijtschelding was gelegen in de realisatie van een fiscaal verlies. Beheer BV heeft het kwijtscheldingsvoordeel tot haar belastbare winst gerekend.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende het verlies uit hoofde van de kwijtschelding ten bedrage van € 162.100 terecht ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheid heeft gebracht.

Het Hof heeft gelet op de hiervoor onder 3.1.2 tot en met 3.1.7 genoemde omstandigheden geoordeeld dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening aan Beheer BV een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Het Hof heeft geoordeeld dat de aanvaarding van dit risico heeft berust op aandeelhoudersmotieven hetgeen meebrengt dat sprake is van een onzakelijke geldlening. Dat de geldlening, anders dan in de zaak waarop betrekking heeft het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191, niet is verstrekt door de vennootschap aan haar aandeelhouder maar andersom is geen grond voor een ander oordeel, aldus het Hof.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de uit de geldlening voortvloeiende vordering valt onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001, dat op grond van artikel 3.94 van die wet het resultaat ter zake van die vordering dient te worden bepaald overeenkomstig het winstregime, dat binnen het winstregime de afboeking van een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering ter zake waarvan een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, niet ten laste van de winst zal kunnen worden gebracht (vgl. HR 8 december 1954, nr. 11999, BNB 1955/46), en dat naar analogie van dit regime bij de terbeschikkingstelling de invloed van een onzakelijk handelen van de belastingplichtige op het resultaat daaruit dient te worden geëlimineerd. Belanghebbende heeft het kwijtscheldingsverlies dat voortvloeit uit de door hem aan Beheer BV verstrekte onzakelijke geldlening naar 's Hofs oordeel ten onrechte ten laste gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheid.

3.3. Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442.

3.4.1. Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook van toepassing is op leningen die door de aandeelhouder aan zijn vennootschap zijn verstrekt, falen zij omdat dit oordeel juist is. De onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is immers ook in dat geval gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening.

3.4.2. Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen zij evenzeer. Dit oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, juist.

3.4.3. De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2011.