Hoge Raad, 19 juni 2009

1. Het verloop van het geding

De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 16 januari 2009, NJ 2009, 55, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen grond bestaat voor

niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, en dat de Procureur-Generaal alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld een conclusie te nemen omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 5 maart 2009 op die nadere conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.

(ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wand- en vloertegels aangebracht.

(iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna in enkelvoud: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

(iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

2.2.1 In eerste aanleg heeft [verweerster] in conventie onder meer gevorderd dat [A] B.V. wegens, kort gezegd, ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 352.996,87 (€ 160.183,--), bestaande uit onder meer de volgende posten:

- ƒ 180.102,-- (€ 81.726,72) inclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie van de ontmoetingsruimte, en

- ƒ 158.118,-- (€ 71.750,82) inclusief BTW ter zake van het vervangen van het tegelwerk in de ontmoetingsruimte en in de toilet- en wasruimte, telkens met de toevoeging "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als (...) nodig zal blijken te zijn." De rechtbank heeft in haar eindvonnis [A] B.V. veroordeeld tot onder meer betaling van deze beide bedragen.

2.2.2 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof in het (tweede) tussenarrest van 12 april 2005 deskundigen benoemd om voorlichting te geven over onder meer de kosten van herstel van de dakconstructie, respectievelijk het tegelwerk. Over de aan de deskundigen te stellen vragen hebben partijen zich uitgelaten en de curator heeft, naar het hof heeft vastgesteld, zich kunnen vinden in de formulering van die vragen.

Dienovereenkomstig heeft het hof de deskundigen verzocht bij de begroting van de herstelkosten uit te gaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht.

2.2.3 Naar aanleiding en in navolging van de door de deskundigen opgestelde begrotingen van de herstelkosten heeft [verweerster] bij memorie na deskundigenbericht zijn eis in conventie vermeerderd, aldus dat [verweerster], voor zover hier van belang, betaling heeft gevorderd van:

- € 104.511,73 exclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie, en

- € 91.414,63 exclusief BTW ter zake van de vervanging van het tegelwerk.

In zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht is de curator uitgebreid op de door de deskundigen begrote herstelkosten ingegaan, heeft hij geen bezwaren geuit tegen (het tijdstip van) de vermeerderde eis en heeft hij aandacht besteed aan de gevolgen van de (hem door [verweerster] verweten) lange duur van de procedure, in welk verband hij heeft opgemerkt (onder 6.2, p. 8): "Dat de te betalen bedragen dan hoger worden is vanwege de inflatie en prijsstijgingen niet verbazingwekkend."

2.2.4 In rov. 10.1.2 van het eindarrest heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de curator tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar heeft gemaakt, beslist geen aanleiding te zien om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank vernietigd en, kort gezegd, overeenkomstig de vermeerderde eis de gevorderde bedragen toegewezen.

2.3 Onderdeel 2.4 bestrijdt de beslissing van het hof recht te doen op deze vermeerderde eis onder meer met de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat [verweerster] zijn eis in hoger beroep niet heeft kunnen vermeerderen.

2.4.1 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (laatstelijk: HR 6 februari 2009, nr. C07/139, LJN BG6231).

2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.

2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

2.4.5 Ten aanzien van een incidenteel appel verdient ten slotte aantekening dat de hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 genoemde uitzonderingen niet aan de voorwaarde zijn gebonden dat reeds in de memorie van antwoord incidenteel appel was ingesteld.

2.5 Voor zover de klacht berust op de opvatting dat bij gebreke van bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep een eisvermeerdering in appel door geïntimeerde categorisch is uitgesloten of dat de rechter verplicht is ambtshalve de verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, faalt het. Die opvatting is onjuist.

Ook voor het overige faalt deze klacht.

De onderhavige eisvermeerdering van [verweerster] was ingegeven door hetgeen in het deskundigenbericht was vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof aan de deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang van de herstelkosten, te weten dat deze kosten door na het eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen bedragen, en strekte ertoe de omvang van de gevorderde bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen.

Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in dit geval de eisvermeerdering, ondanks het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

2.6 De overige in de onderdelen 2.1-2.5 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 5.987,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 juni 2009.