Hoge Raad, 30 november 2007

1. Het geding in feitelijke instanties

De curator heeft bij exploot van 3 april 2001 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen aan de curator een bedrag te betalen van ƒ 271.513,69, met rente en kosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.

Na een tussenvonnis van 24 september 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 oktober 2003 in conventie, [eiser] veroordeeld aan de curator een bedrag te betalen van € 100.245,27, vermeerderd met de wettelijke rente.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 6 december 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop [eiser] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70 ten titel van aanvullend salaris curator.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en door mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de curator door zijn advocaat alsmede door mr. J. Brandt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is.

(ii) De jaarrekening van Blue Tomato B.V. met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997.

(iii) Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt.

(iv) Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn.

(v) Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 Jansen tot (opvolgend) curator benoemd.

De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. [Eiser] heeft zijn aansprakelijkheid betwist.

3.2 Dit geschil betreft de - hiervoor onder 1 vermelde - verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen [eiser] als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door [eiser] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge art. 2:248 lid 2 wordt vermoed.

3.3 [Eiser] heeft betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder maar de brand en de daarop gevolgde weigering van UAP de schade te vergoeden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft in rov. 4.10 dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel, samengevat, dat [eiser] als bestuurder van Blue Tomato B.V. erin heeft berust dat UAP dekking heeft geweigerd en dat hij daarmee niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering, hetgeen hem als bestuurder als een nalaten dient te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP geen uitkering heeft gedaan niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd.

3.4 Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.5 Nu het hof niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die [eiser] heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato B.V., oplevert, slagen de hierop gerichte klachten van onderdeel 1. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.481,05 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 november 2007.