Hoge Raad, 24 oktober 2003

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 22 maart 2002, nr. 01/02509, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag en bezwaar

Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van f 95.589.

2. Loop van het geding tot dusverre

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof te Leeuwarden. De uitspraak van dit gerechtshof van 2 februari 2001 is op het beroep in cassatie van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2001, nr. 36857, (BNB 2001/422), vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

3. Tweede geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 20 mei 2003 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak en verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

4. Beoordeling van de klachten

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

4.1.1. Belanghebbende is een in 1977 opgerichte besloten vennootschap die onder meer tot doel heeft de uitvoering van oudedagsvoorzieningen ten behoeve van haar directeur/groot-aandeelhouder BB, en diens echtgenote.

4.1.2. De bij belanghebbende ondergebrachte oudedagsvoorzieningen betroffen een reeds ingegane pensioenuitkering van f 11.488 per jaar en een reeds ingegane lijfrente-uitkering van f 12.350 per jaar. Daarnaast had belanghebbende zich verplicht met ingang van 1 januari 1992 lijfrentetermijnen uit te keren van f 14.000 en f 4.000 per jaar. Het totale bedrag aan pensioen- en lijfrente-uitkeringen vanaf 1992 bedroeg voor BB derhalve f 41.838 (waarvan f 30.350 aan lijfrente-uitkeringen). Bij vooroverlijden van BB was voorzien in gelijkblijvende lijfrente-uitkeringen en een weduwepensioen van f 8041 per jaar voor de echtgenote van BB. Belanghebbende heeft met betrekking tot deze verplichtingen een passiefpost opgenomen die op 24 december 1991 f 523.028 bedroeg.

4.1.3. Belanghebbende heeft op 24 december 1991 de hiervóór vermelde pensioen- en lijfrenteverplichtingen overgedragen aan DD BV. De aandelen van DD BV zijn in handen van de zoon van BB en diens echtgenote. De door belanghebbende te storten koopsom voor deze overdracht was gelijk aan het bedrag van de op de balans van belanghebbende voorkomende passiefpost van f 523.028. De overeenkomst waarin de verplichtingen werden overgedragen (hierna: de Overeenkomst) voorzag eveneens in een aanpassing van de uit te keren lijfrentetermijnen. Deze aanpassingen hielden verband met de rentestand op het moment van het aangaan van de Overeenkomst. De door DD BV - vanaf 1 januari 1992 - uit te keren termijnen zouden jaarlijks f 53.000 gaan bedragen (bestaande uit f 11.488 aan pensioenuitkeringen en f 41.512 aan lijfrente-uitkeringen). Bij vooroverlijden van BB zou DD BV jaarlijks f 37.000 aan de echtgenote van BB uitkeren, tot haar overlijden (pensioenuitkeringen ad f 8.041 en lijfrente-uitkeringen ad f 28.959).

4.2. De Inspecteur heeft in verband met de Overeenkomst voor een bedrag ad f 108.326 een uitdeling aan BB in aanmerking genomen, zijnde het verschil tussen de door belanghebbende gestorte koopsom ad f 523.028 en het door de Inspecteur voor de verplichtingen (voor verhoging) berekende bedrag ad f 414.702.

4.3. In de eerste klacht bestrijdt belanghebbende onder meer met een motiveringsklacht het oordeel van het Hof dat belanghebbende en BB zich ervan bewust waren, althans zich er redelijkerwijze van bewust hadden moeten zijn dat er bij de Overeenkomst sprake was van een vermogensverschuiving van belanghebbende naar haar aandeelhouders. De klacht faalt in zoverre. Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. De klacht faalt ook voor het overige. Het bewustheidsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen bij de Overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de Overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32050, BNB 1997/295).

4.4.1. De derde klacht houdt - kort weergegeven - in dat bij de door het Hof gevolgde - en door belanghebbende bestreden - berekeningswijze van de Inspecteur voor de overdrachtswaarde van de pensioen- en lijfrenteverplichtingen ten onrechte geen rekening is gehouden met een kosten- en winstopslag.

4.4.2. Indien in een geval als het onderhavige bij de overdracht van een pensioen - of lijfrenteverplichting sprake is van een onttrekking, zal voor de berekening van de omvang van die onttrekking de ten laste van de vennootschap gekomen koopsom moeten worden vergeleken met een koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij. Bij de berekening van de door de vennootschap te betalen koopsom dient derhalve rekening te worden gehouden met een kosten- en winstopslag die vergelijkbaar is met die door verzekeringsmaatschappijen bij de berekening van hun tarieven in aanmerking wordt genomen.

4.4.3. Op de hiervoor in 4.4.2. vermelde gronden en op de gronden aangevoerd in onderdeel 9.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal slaagt de klacht. De tweede klacht behoeft geen behandeling meer. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof te Leeuwarden en voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 630 (€ 285,88), en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2003.