Hoge Raad, 25 januari 2002

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 4 september 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: Lampenier - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd:

1. Lampenier te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, terzake voormelde gronden, aan [eiser] te vergoeden de door hem geleden schade zoals in de dagvaarding onder 9a bedoeld - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1996, althans heden -, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

2. Lampenier te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, terzake voormelde gronden, aan [eiser] te vergoeden de door hem geleden schade zoals in de dagvaarding onder 9b bedoeld ten bedrage van ƒ 5.875,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden;

3. Lampenier te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, terzake voormelde gronden, aan [eiser] te betalen een verrekenbaar voorschot zoals in de dagvaarding onder 9c bedoeld ten bedrage van ƒ 15.000,--.

Lampenier heeft de vordering bestreden.

Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 17 oktober 1997 de zaak naar de rolzitting had verwezen en iedere verdere beslissing had aangehouden, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 14 augustus 1998

I Lampenier veroordeeld om aan [eiser] te vergoeden de schade veroorzaakt door haar tekortkoming hierin bestaande dat:

Lampenier op een voor [eiser] wezenlijk punt als de te verwachten omzet in de ten processe bedoelde Lampenierwinkel te Apeldoorn, een onjuiste voorstelling van zaken heeft verschaft;

nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1996;

II Lampenier veroordeeld om terzake van buitengerechtelijke kosten tegen kwijting aan [eiser] te betalen de somma van ƒ 5.875,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van dag-vaarding, zijnde 4 september 1996, tot aan die der voldoening;

III Lampenier veroordeeld om bij wege van verrekenbaar voorschot op de in de schadestaat vast te stellen schade tegen kwijting aan [eiser] te betalen de somma van ƒ 15.000,--.

Tegen deze vonnissen heeft Lampenier hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 28 december 1999 heeft het Hof het tussenvonnis van 17 oktober 1997 bekrachtigd en het eindvonnis van 14 augustus 1998 vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Lampenier heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Lampenier heeft bij brief van 13 november 2001 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in dit geding om het volgende. Lampenier als franchisegever en [eiser] als franchisenemer hebben op 3 februari 1994 een franchiseovereenkomst gesloten met betrekking tot een Lampeniervestiging in het winkelcentrum Oranjerie in Apeldoorn. Dit winkelcentrum is eind 1994 geopend. Vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft Lampenier een op 29 december 1993 gedateerd rapport van onderzoeksbureau B & O Management B.V. (verder: B & O) aan [eiser] verschaft. Dit rapport betrof een door B & O in opdracht van Lampenier uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek. De omzet van de Lampeniervestiging in de Oranjerie is van meet af aan sterk achtergebleven bij de door B & O voor deze vestiging opgegeven prognose. Partijen hebben hierop in onderling overleg de franchiseovereenkomst, die was aangegaan voor de duur van vijf jaren, met ingang van 1 januari 1996 tussentijds beëindigd. Vanaf laatstgenoemde datum is Lampenier de vestiging in eigen beheer gaan voeren.

3.2 [Eiser] heeft in dit geding gevorderd dat Lampenier zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die hij heeft geleden als gevolg van het achterblijven van de omzet van de Lampeniervestiging in de Oranjerie. [Eiser] heeft deze vordering erop gegrond dat Lampenier toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] uit de franchiseovereenkomst, althans dat Lampenier onrechtmatig heeft gehandeld door aan [eiser], in het overleg dat aan het aangaan van de franchiseovereenkomst is voorafgegaan, een onjuiste voorstelling van zaken te geven in de vorm van een onvolledig en onjuist vestigingsplaatsonderzoek en daarop gebaseerde winstverwachtingen.

De Hoge Raad gaat voor de betekenis van franchiseovereenkomst, franchisegever en franchisenemer, uit van de betekenis van deze begrippen in het in de conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent onder 2.6 vermelde art. 3 onder b van EG-verordening 4087/88 (PbEG 1988, L 359/46).

De Rechtbank heeft bij haar eindvonnis de vorderingen van [eiser] toegewezen. Zij heeft daartoe, kort samengevat, geoordeeld dat B & O in haar rapport tot een onjuiste slotconclusie is gekomen. Lampenier heeft [eiser], door hem het rapport van B & O te verschaffen, een onjuiste voorstelling van zaken verschaft. [Eiser] zou, naar het oordeel van de Rechtbank, bij een juistere omzetprognose niet of niet op dezelfde voorwaarden de franchiseovereenkomst zijn aangegaan. Daarin heeft de Rechtbank, naar zij overweegt in haar rov. 2.2, voldoende grond gevonden voor haar oordeel dat van tekortschieten van Lampenier sprake is.

Het Hof heeft de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het, samengevat, geoordeeld dat de fouten die de Rechtbank in het rapport van B & O heeft aangetroffen, niet aan Lampenier zijn toe te rekenen zodat een door het rapport veroorzaakte verkeerde voorstelling van zaken niet als een tekortkoming van Lampenier kan worden aangemerkt. Daaraan heeft het Hof toegevoegd dat het voorshands niet het oordeel van de Rechtbank deelt dat het rapport van B & O fouten inhoudt.

3.3.1 Het middel berust op de opvatting dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, voortvloeit dat op de franchisegever, in de onderhandelingsfase die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaat, de plicht rust er voor zorg te dragen dat door hem aan de franchisenemer te verschaffen prognoses omtrent de te verwachten omzetten of resultaten van de door de franchisenemer te stichten onderneming berusten op een deugdelijk onderzoek. Het middel verbindt hieraan klaarblijkelijk de gevolgtrekking dat indien de door de franchisegever aan de franchisenemer verschafte prognose berust op een niet deugdelijk onderzoek, en de franchisenemer daardoor onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken de overeenkomst aangaat, de franchisegever aansprakelijk is voor de schade die de franchisenemer hierdoor lijdt.

3.3.2 Vooropgesteld moet worden dat het in dit geding niet gaat om de vraag of [eiser], als franchisenemer, de door hem gesloten overeenkomst kan vernietigen op de grond dat hij door een hem door Lampenier, als franchisegever, verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet en/of te verwachten winst, in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat. In zodanig geval zou, naar volgt uit art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk zijn, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden.

3.3.3 De opvatting waarvan het middel, zoals hiervoor onder 3.3.1 is vermeld, uitgaat kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen zodanige verbintenis wel meebrengen, maar het bestaan van zodanige omstandigheden heeft het Hof niet vastgesteld. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

Nu het bestaan van een verbintenis tot het verschaffen van inlichtingen als hiervoor bedoeld niet kan worden aangenomen, kan ook van een tekortkoming in de nakoming ervan geen sprake zijn en derhalve evenmin van een daarop berustende verplichting tot het vergoeden van schade.

3.4 Bij dit een en ander dient nog het volgende te worden opgemerkt. Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.

Wel zal de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op deze grond zou kunnen worden aangenomen dat de franchisegever verplicht is de door zijn wederpartij geleden schade te vergoeden. Zodanige aansprakelijkheid kan ook bestaan indien sprake is van onrechtmatig handelen door personen voor de gevolgen van wier fouten degene die het rapport aan zijn wederpartij verschafte, op grond van de art. 6:170 - 6:172 BW aansprakelijk is.

De vraag of Lampenier op grond van onrechtmatige daad jegens [eiser] aansprakelijk is, is in cassatie echter niet aan de orde. Niet gesteld is dat het door Lampenier aan [eiser] verschaffen van het door B & O opgemaakte rapport als onrechtmatige daad van Lampenier zelf moet worden aangemerkt. Evenmin is aangevoerd dat zich in het onderhavige geval een aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:172 voordoet. Het oordeel van het Hof in zijn rov. 4.2 tenslotte dat Lampenier niet op grond van de art. 6:170 dan wel 6:171 BW voor de gevolgen van, eventuele, ondeugdelijkheid van het B & O-rapport jegens [eiser] aansprakelijk kan worden gehouden, wordt in cassatie niet bestreden.

3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het middel faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lampenier begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren A.E.M. Van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 25 januari 2002.