Gerechtshof Amsterdam, 13 juli 2007

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 24 februari 2004 in de strafzaak onder parketnummer 13-120028-00 van het openbaar ministerie

tegen

[naam verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op het adres:

[adres].

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is niet gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissing ten aanzien van het onder 2 en 4 tenlastegelegde (vrijspraak).

Het hoger beroep van het openbaar ministerie is, blijkens mededeling van de advocaat-generaal op de terechtzitting, evenmin gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissing ten aanzien van het onder 2 en 4 tenlastegelegde.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 15 september 2003, 5, 8, 9, 12, 22, 26, 28, en 29 januari en 10 februari 2004 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 4 oktober 2005, 14 en 22 maart, 18, 21, 24, 25 en 28 april, 15, 16, 19, 23 en 29 mei, 6, 7, 9, 13, 20, 23, 26 en 27 juni, 26 september, 3 oktober en 19 december 2006, 19 januari, 20 maart, 25 en 29 juni 2007.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadslieden naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 september 2003 op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging.

Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging, voorzover in hoger beroep nog aan de orde, wordt hier overgenomen.

De raadsman heeft aangevoerd dat de feitelijke omschrijving van de deelneming aan het verboden samenwerkingsverband onder 1, voor zover bevattende de woorden “het leggen en/of onderhouden van contacten” onvoldoende is om de verdachte in staat te stellen zich daartegen te verweren. Dit dient te leiden tot partiële nietigheid van de dagvaarding.

Het hof oordeelt anders.

Deze passage uit de tenlastelegging moet worden begrepen in de context van de tenlastelegging als geheel en kan dan ook niet anders worden verstaan dan als ‘het leggen en/of onderhouden van contacten van dien aard dat zij als zodanig hebben bijgedragen aan de verwezenlijking van het oogmerk van de verboden organisatie’. Aldus begrepen acht het hof de in de tenlastelegging gestelde bijdrage niet onvoldoende feitelijk. Niet is vereist dat in de tenlastelegging in concreto is opgenomen welke contacten [naam verdachte] heeft gelegd of onderhouden die als zodanig hebben bijgedragen aan de verwezenlijking van het oogmerk van het samenwerkingsverband waaraan hij volgens die tenlastelegging zou hebben deelgenomen. Ook overigens is tijdens het verhandelde ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat [naam verdachte] niet zou hebben begrepen wat hem hier specifiek wordt verweten.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden vernietigd.

Toelichting

Anders dan te doen gebruikelijk zal het hof in dit arrest de verdachte, alsmede zijn medeverdachten in de ‘American Energy’-zaken, F.L. [naam medeverdachte 3], G.J. [naam medeverdachte 6], B. [naam medeverdachte 5], J. [naam medeverdachte 4], S.M.M.A.J. [naam medeverdachte 2], en J.J.P. [naam medeverdachte 1], ten behoeve van de leesbaarheid ervan niet in alle gevallen aanduiden als ‘verdachte’ of ‘de verdachte’, c.q. (de) medeverdachte(n), maar verwijzen naar zijn/hun achternaam, en daarbij zo nodig tevens zijn, (mede)verdachtes, voorletters of voornaam vermelden.

Wat betreft de dossiervorming heeft het hof erop toegezien dat in de strafdossiers van elke strafzaak, behalve onder meer het gehele Fiod-dossier en de processen-verbaal van de terechtzittingen van de rechtbank en het hof, tevens zijn gevoegd:

- alle processen-verbaal van (getuigen)verhoor door de rechter-commissaris die in enige strafzaak tegen de bovengenoemde verdachten zijn opgemaakt,

- alle processen-verbaal van de terechtzittingen van de rechtbank te Amsterdam en van dit hof tegen enige van de hierboven genoemde verdachten, waaronder begrepen de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof waarin zijn neergelegd de verklaringen die de verdachte en zijn medeverdachten ieder in hun eigen strafzaak hebben afgelegd,

- alle documenten en bescheiden die door of namens enige van bovengenoemde verdachten in zijn zaak door de verdediging – in eerste en tweede aanleg - zijn overgelegd of die het hof op verzoek van enige verdachte dan wel ambtshalve heeft doen voegen in het dossier behorende bij enige van de hier bedoelde strafzaken.

Het hof heeft hiermee beoogd te bewerkstelligen dat iedere verdachte toegang heeft tot alle documenten en bescheiden, zowel belastend als ontlastend, die ter zitting ter sprake zijn gekomen dan wel die het hof in dit arrest aan de orde zal stellen. Alle verdachten en hun raadslieden zijn op verscheidene momenten in de gelegenheid gesteld om te reageren op aldus ingebrachte documenten, en zij hebben ermee ingestemd dat deze documenten geacht worden te zijn voorgehouden ter zitting.

Van een en ander heeft het hof evenwel uitgezonderd de pleitnota’s van de raadslieden (zij zijn slechts gevoegd in het strafdossier behorende bij de strafzaak van hun cliënten), alsmede de documenten die specifiek betrekking hebben op de fraude in de sfeer van de inkomstenbelasting die de verdachten [naam verdachte], [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 1] telkens onder 3 is tenlastegelegd.

Voorts heeft het hof van deze ‘transparantie’ van het dossier uitgezonderd een verklaring die [naam medeverdachte 5] als verdachte heeft afgelegd ter zitting van 26 juni 2006. Weliswaar had het hof op deze dag gelijktijdig zitting in de zaken tegen [naam verdachte], [naam medeverdachte 2], [naam medeverdachte 1], [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 4] en [naam medeverdachte 6], maar de verdediging (uitgezonderd die van [naam medeverdachte 6], voor wie mr. Pen ook optrad) was door het hof niet vooraf geïnformeerd dat in de andere strafzaken dan die van [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden, en zij hebben dan ook – niet onbegrijpelijk - verstek laten gaan.

Het hof heeft (vanzelfsprekend) kennis genomen van alle verweren en argumenten die in de hier bedoelde strafzaken zijn gevoerd c.q. te berde zijn gebracht, en het hof heeft zich telkens beraden of een bepaald verweer of argument niet alleen (rechts)gevolgen zou moeten hebben in de strafzaak tegen de verdachte ten behoeve van wie het verweer of het argument is (aan)gevoerd, doch ook of het verweer en/of argument effect zou dienen te sorteren in enige van de andere hier bedoelde strafzaken. Het hof heeft toegestaan dat raadslieden hebben verwezen naar specifieke punten uit de pleitnota’s van hun confrères en zij worden geacht daarvan de essentie te hebben herhaald en ingelast in hun eigen pleidooien. Het hof heeft in dit arrest getracht blijk te geven van zijn daarop gebaseerde beraadslagingen. In dit arrest wordt dan ook op diverse plaatsen melding gemaakt van door de raadslieden van medeverdachten gevoerde verweren en aangevoerde argumenten.

Indien een door of namens een medeverdachte gevoerd verweer of een door of namens een medeverdachte ingenomen - uitdrukkelijk onderbouwd - standpunt in dit arrest onbesproken is gebleven, heeft de verdediging daarnaar niet verwezen, noch de essentie ervan herhaald en ingelast in het eigen pleidooi, behoudens indien de pleitnota van het tegendeel blijk geeft, en heeft het hof dit verweer of standpunt in de onderhavige strafzaak niet relevant geacht.

Tot niet-ontvankelijkheid c.q. bewijsuitsluiting strekkende verweren

I. Het gelijkheidsbeginsel en de rol van de ABN AMRO Bank

Namens de verdachten in de American Energy-zaak is meer of minder uitvoerig betoogd dat de omstandigheid dat ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Bank) zich niet strafrechtelijk heeft hoeven verantwoorden voor haar rol in deze affaire mee had moeten brengen dat vervolging van (de) verdachte(n) in deze zaak eveneens achterwege had moeten blijven. De verdediging van de verdachte(n) heeft in dit verband geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie c.q. tot strafvermindering.

Het hof zal de verdediging hierin niet volgen.

Aan het strafdossier zijn diverse malen al dan niet op verzoek van de verdediging bescheiden en documenten toegevoegd naar aanleiding van vragen die betrekking hadden op deze door de verdediging aangesneden kwestie. Op basis van dit aldus uitgebreide dossier is aannemelijk geworden dat (i) (het bestuur van) de Bank op uiteenlopende momenten door tussenkomst van de afdeling concernveiligheidszaken (vanaf 1994) was gewaarschuwd over (de achtergronden van) Oxbridge Ltd. en F. [naam medeverdachte 3], en (ii) door tussenkomst van de concern accountantsdienst (vanaf 1995) kritische kanttekeningen waren geplaatst bij het handelen van één van haar directeuren, S. [naam medeverdachte 2], en meer in het bijzonder het functioneren van de dochtervennootschap Van Doyer en Kalff B.V.. Desalniettemin heeft het hof aan het dossier onvoldoende tot geen aanwijzingen ontleend voor het bestaan van aan de Bank toe te rekenen wetenschap in onvoorwaardelijke zin van het criminele oogmerk van een samenwerkingsverband inzake de handel in winstvennootschappen waarbij de Bank partij was, en evenmin voor deelneming van de zijde van de Bank aan dit hiervoor bedoelde samenwerkingsverband. Daardoor is de rol die de Bank in deze affaire heeft gehad essentieel anders dan die van de verdachte(n) en gaat een vergelijking tussen beiden in zoverre mank.

II. De verklaringen van [naam medeverdachte 3]

De raadsman heeft aangevoerd dat aan andere verklaringen van [naam medeverdachte 3] dan die door hem zijn afgelegd (als getuige) ten overstaan van het hof en voor zover zij niet zijn verbeterd middels het commentaar dat [naam medeverdachte 3] op 28 mei 2006 per e-mail aan het hof heeft doen toekomen (hierna de ‘clarifications’) geen geloof moet worden gehecht vanwege de tegenstrijdigheden in zijn verklaringen, vanwege de strategie waaraan [naam medeverdachte 3] zich naar zijn zeggen bij het afleggen van die verklaringen heeft gehouden en waarbinnen hij medeverdachten heeft belast en zichzelf heeft getracht te vrijwaren, voorts vanwege de hieronder te bespreken voorwaarde die de officier van justitie heeft gesteld, en vanwege het feit dat [naam medeverdachte 3] van die eerdere verklaringen inmiddels afstand heeft genomen bij zijn onder ede afgelegde verklaring als getuige in hoger beroep.

In de eerste plaats verwijst het hof naar een verweer dat door de raadsman van [naam medeverdachte 3] is gevoerd en door het hof verworpen. Bij de bespreking van dat verweer komt een aantal aspecten aan de orde dat tevens relevant is voor het door de verdachte in de voorliggende zaak aan de orde gestelde probleem.

Dat verweer van [naam medeverdachte 3] en de verwerping ervan wordt hieronder integraal weergegeven.

Het verweer van [naam medeverdachte 3]

De raadsman van [naam medeverdachte 3] heeft in hoger beroep gewezen op de omstandigheid dat [naam medeverdachte 3] in de ‘American Energy’-zaak - als enige verdachte - in voorlopige hechtenis verbleef en emotionele en financiële schade ondervond op het moment dat hij ten overstaan van de Fiod inhoudelijke verklaringen heeft afgelegd.

Bovendien heeft de officier van justitie bij brief van 31 januari 2003 te kennen gegeven dat de invrijheidstelling van [naam medeverdachte 3] wat het openbaar ministerie betreft afhankelijk is van zijn “beoordeling van de verklaringen” van [naam medeverdachte 3]. Aangezien deze beoordeling voor [naam medeverdachte 3] ook negatief kon uitvallen en [naam medeverdachte 3] er veel aan gelegen was om op vrije voeten te worden gesteld, heeft hij zich gedwongen gevoeld tot het afleggen van zodanige verklaringen dat het openbaar ministerie “in bewijsrechtelijke zin” in vergaande mate zou worden “behaagd”. Ook na zijn invrijheidstelling heeft [naam medeverdachte 3] zich gedwongen gevoeld te verklaren op dezelfde voet als zijn eerdere verklaringen. Deze handelwijze van het openbaar ministerie is in strijd met artikel 29 Sv, met artikel 1 van het - kort gezegd – Folterverdrag en met artikel 6 EVRM, en zulks moet primair leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van [naam medeverdachte 3], subsidiair tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [naam medeverdachte 3] voor zover die afwijken van de verklaring die [naam medeverdachte 3] in hoger beroep heeft afgelegd en van hetgeen hij in een eigen commentaar op zijn eerdere verklaringen (de hierna te bespreken ‘clarifications’) heeft opgenomen, aldus de raadsman.

Het verweer noopt het hof ertoe te beoordelen of [naam medeverdachte 3] voorafgaande of ten tijde van zijn verhoren genummerd V1/06, V1/07, V1/08 en V1/09 ten overstaan van de Fiod op en na 6 februari 2003, en/of ten overstaan van de rechter-commissaris op 26 juni en 4 augustus 2003 en/of ter gelegenheid van de zittingen van de rechtbank op 10 maart 2003, en op 22, 23, 25 en 26 september 2003 verkeerde onder zodanige omstandigheden dat middels deze verhoren verklaringen zijn verkregen die door hem zijn afgelegd in strijd met de in artikel 29, eerste lid Sv tot uitdrukking gebrachte en in artikel 6, eerste lid EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte. Voorts heeft het hof te beoordelen of de hieronder nader weer te geven gang van zaken foltering oplevert als bedoeld in artikel 1 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985/69). In dit artikel wordt voor de toepassing van dat verdrag voor zover relevant onder foltering verstaan:

“iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, (…), wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. Foltering omvat niet pijn of leed slechts voortvloeiend uit, inherent aan of samenhangend met wettige straffen.”

De feiten en de procesgang.

[naam medeverdachte 3] is op 8 mei 2002 voorlopig aangehouden ter fine van uitlevering aan Nederland op de luchthaven Zaventem te België. [naam medeverdachte 3] is (in Nederland) in verzekering gesteld op 24 juni 2002. Zijn daarop aansluitende voorlopige hechtenis is geschorst op 17 maart 2003. [naam medeverdachte 3] is vanaf de inverzekeringstelling bijgestaan door zijn raadsman in eerste aanleg, mr. D.V.A. Brouwer, die bij verschillende gelegenheden waarop de rechter werd geroepen de noodzaak van voortzetting van de voorlopige hechtenis te beoordelen namens zijn cliënt heeft verzocht om opheffing of schorsing ervan. Het detentieregime waarin [naam medeverdachte 3] verkeerde week niet af van dat van andere voorlopig gehechten.

In hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd over de toenmalige gemoedsgesteldheid van [naam medeverdachte 3]:

“Kern van de zaak, onder meer blijkend uit de vele zich in het dossier bevindende pleitnotities in eerste aanleg met betrekking tot de voorlopige hechtenis, is dat [naam medeverdachte 3] de voorlopige hechtenis als bijzonder zwaar heeft ervaren. De toepassing van de voorlopige hechtenis bracht schade, zowel emotioneel als financieel, met zich en was in strijd met ieder bij [naam medeverdachte 3] levend rechtsgevoel. Feit is dat hij, als Amerikaans staatsburger, zich, naar mijn smaak terecht, heeft verbaasd over de lichtvaardige wijze waarop de voorlopige hechtenis in Nederland wordt toegepast. In de VS zou hij, hangende zijn proces, zo goed als zeker op borgtocht zijn vrijgekomen. Voorts gold dat hij als enige van de verdachten in deze zaak in voorlopige hechtenis verbleef. Deze omstandigheden brachten met zich dat hij na verloop van tijd bereid was om welhaast alles te doen om in vrijheid te worden gesteld.”

Op enig moment is door mr. Brouwer over de voortzetting van de voorlopige hechtenis van [naam medeverdachte 3] gesproken met de Fiod-rechercheur Van Leusden. Ambtshandeling AH/129 vermeldt daaromtrent het volgende:

“Op donderdag 19 en vrijdag 20 december 2002 heb ik telefonisch contact gehad met Dr. Mr. D.V.A. Brouwer werkzaam bij Sjöcrona Van Stigt Advocaten. Mr. Brouwer treedt op als raadsman van F.L. [naam medeverdachte 3].

Brouwer vertelde mij dat zijn cliënt [naam medeverdachte 3] een verklaring tegenover medewerkers van de FIOD-ECD wenst af te leggen.”

AH/129-A meldt aansluitend:

“Wij benadrukken dat het initiatief tot het vrijwillig afleggen van een verklaring afkomstig is van de raadsman van [naam medeverdachte 3]. Ik, eerste verbalisant, heb dit verzoek doorgegeven aan de officier van justitie, mr. H.J.T. Biemond.”

Van de daarop volgende schriftelijke communicatie tussen mr. Brouwer en de officier van Justitie, mr. Biemond, getuigen de bijlagen D/671, D/672 en D/673.

De brief van mr. Biemond aan mr. Brouwer van 31 januari 2003 houdt onder meer in:

“In vervolg op uw initiële contact met de heer Van Leusden van de Fiod kan ik u inmiddels als volgt berichten. Ik heb begrepen dat uw cliënt bereid is een verklaring af te leggen, onder de voorwaarde dat het openbaar ministerie zich niet zal verzetten tegen een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis, dat u bij gelegenheid van de volgende pro forma zitting op 10 maart aanstaande zal doen. Ik kan u bevestigen dat ik deze voorwaarde accepteer en stel in dat verband het volgende voor. Uw cliënt zal in uw aanwezigheid door de FIOD worden gehoord op […] februari 2003, en indien nodig op de daaropvolgende dagen. Na afronding van de verhoren zal ik de bruikbaarheid van de verklaringen van uw cliënt beoordelen. De verklaringen zullen niet worden gebruikt, noch aan enig strafdossier worden toegevoegd, voorafgaand aan de pro forma zitting op 10 maart a.s.

Afhankelijk van mijn beoordeling van de verklaringen van uw cliënt zal de rechtbank op 10 maart a.s. vanwege het openbaar ministerie het volgende worden medegedeeld:

(i) dat de verdachte inmiddels een inhoudelijke verklaring heeft afgelegd, waarvan de processen-verbaal ter zitting zullen worden overgelegd, en

(ii) het openbaar ministerie zich – mede om die reden – niet langer verzet tegen het schorsingsverzoek, mits de verdachte naast de algemene schorsingsvoorwaarden instemt met de volgende bijzondere schorsingsvoorwaarden:

- dat verdachte een (vaste) woon- of verblijfplaats heeft in Nederland

- dat verdachte zijn paspoort(en) ter beschikking stelt aan de officier van justitie

- dat de verdachte een borgsom groot EUR 100.000 zal (doen) storten;

(…).”

Bij brief van 5 februari 2003 heeft mr. Brouwer aan de officier van justitie meegedeeld dat hij namens [naam medeverdachte 3] met enkele (hier niet relevante) kanttekeningen akkoord gaat met de door de officier van justitie voorgestelde gang van zaken. Daarop heeft de officier van justitie bij brief van 6 februari 2003 laten weten te kunnen instemmen met de wijzigingsvoorstellen van mr. Brouwer.

Vervolgens is [naam medeverdachte 3] door de Fiod verhoord op 6 februari 2003, 13 februari 2003 en op 17 februari 2003, telkens met bijstand van een tolk in de Engelse taal en in aanwezigheid van de raadsman van [naam medeverdachte 3], mr. Brouwer.

Op de zitting van de rechtbank van 10 maart 2003 heeft de officier van justitie zich niet verzet tegen inwilliging van het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis, zulks onder voorwaarden. De rechtbank heeft het verzoek tot schorsing toegewezen. Daarbij is onder meer het betalen van een borgsom als bijzondere voorwaarde gesteld.

Op 18 juni 2003 is [naam medeverdachte 3] opnieuw gehoord door de Fiod, dit keer in aanwezigheid van twee raadslieden, mrs. Brouwer en Duker.

Blijkens het proces-verbaal van dat verhoor heeft [naam medeverdachte 3] onder meer het volgende verklaard op (tussen haakjes geplaatste) vragen van de Fiod:

(Nadat hem is gevraagd heeft u iets toe te voegen aan uw eerdere verklaringen afgelegd tegenover ons?)

“Ja dat wil ik, ik heb samen met mijn raadsman de afgelegde verklaringen door genomen, met name de laatste drie verklaringen. Achteraf heb ik een aantal op- en aanmerkingen. Er zijn een aantal futiliteiten, maar er zijn ook een aantal zaken waarin ik me gewoon heb vergist tegenover u. Ik heb niet gelogen. Ook zijn er misverstanden.

Ik wil die punten graag nader uitleggen en vervangen door een juiste verklaring. Het betreft een lijst van 15 punten. Ik stel voor om deze punten schriftelijk nader uit te werken. Indien u dan nog vragen heeft ben ik bereid deze vragen nader toe te lichten tijdens een verhoor. Dat is vermoedelijk een praktische manier van werken.”

(Nadat hem is gevraagd heeft u steeds de waarheid verklaard tegenover de FIOD in uw verklaringen van februari 2003? Bent u onder druk gezet om deze verklaringen af te leggen?)

“Ja ik heb de waarheid verteld tijdens de verhoren. Dat speelt geen rol bij het corrigeren ervan. Ik wil er nog wat aan toevoegen. Toen we de verhoren deden kwam ik uit de gevangenis, het was een gespannen dag. Aan het eind van de dag was ik moe toen de tolk het verhoor aan me voorlas, ze deed het erg goed, maar het was moeilijk te volgen. Toen ik de Engelse verklaringen ontving was ik me nog aan het aanpassen aan mijn vrijheid. Dat duurde vrij lang voor ik me kon aanpassen, ik heb de verklaringen vaak gelezen. En ik denk dat er nu wat verheldering nodig is.

U vraagt mij of ik onder druk stond, maar dat vind ik geen eerlijke vraag. Natuurlijk zit er druk op als je niet op borgtocht vrij komt. Niemand heeft een pistool tegen mijn hoofd gehouden. U heeft mij niet gedwongen bepaalde dingen of op een bepaalde manier te zeggen.

Mijn druk was dat ik gevangen werd gehouden. Ik ondervond absoluut geen druk van de manier waarop ik door u of door andere medewerkers van de FIOD-ECD ben behandeld.

(…).

Ik wil nu nog eens aangeven dat ik bereid ben volledig mee te werken. Maar ik wil ook aangeven dat ik enige druk ondervind van mijn Amerikaanse raadslieden. Die Amerikaanse raadslieden hebben mij aangeraden om me op mijn zwijgrecht te beroepen. Maar ik zal altijd de waarheid spreken. Ik begrijp heel goed dat ik het recht heb om mij op mijn zwijgrecht te beroepen.

(…)

Ik kan niet meer zeggen dan dat u de door mij ondertekende verklaringen in bezit heeft. Ik heb niet gelogen tegenover de FIOD. De verklaringen waren volledig de waarheid.

(…).

Ik sta nog steeds achter de verklaringen die ik bij de FIOD heb afgelegd. En ik sta achter mijn verklaring die ik als getuige onder ede bij de rechter heb afgelegd op 10 maart 2003. U las mij een gedeelte voor uit dat zittingsverslag.

Ik heb alleen geklaagd dat ik 11 maanden gevangen werd gehouden, dat zie ik als een schending van mijn rechten als mens. Dat is het enige dat druk op mij veroorzaakte.”

Bij e-mail van 28 mei 2006 heeft [naam medeverdachte 3] aan de voorzitter van het gerechtshof een drietal bestanden doen toekomen, inhoudende Engelse vertalingen van de processen-verbaal van verhoor bij de Fiod, V1/06, V1/07 en V1/08, voorzien van wijzigingen en commentaar van de hand van [naam medeverdachte 3], eveneens in de Engelse taal. Het hof zal de wijzigingen en het commentaar hierna de ‘clarifications’ noemen. Deze (Engelstalige) teksten, alsmede de Engelse vertaling van het proces-verbaal waarop de ‘clarifications’ betrekking hebben, zullen op diverse plaatsen in dit arrest worden aangehaald, zulks in de Engelse taal die door alle verdachten in deze ‘American Energy’-strafzaken blijkens het dossier in voldoende mate wordt beheerst.

Ter zitting van het gerechtshof is [naam medeverdachte 3] op 7 en 9 juni 2006 gehoord als getuige in de strafzaken tegen zijn medeverdachten. [naam medeverdachte 3] heeft als verdachte in zijn eigen zaak geen gebruik gemaakt van zijn recht om aanwezig te zijn en als verdachte een verklaring af te leggen. Namens hem heeft de raadsman in hoger beroep volstaan met te verwijzen naar [naam medeverdachte 3]s verklaring als getuige ter zitting van dit hof, en naar zijn ‘clarifications’.

Het proces-verbaal van de zitting van 9 juni 2006 vermeldt onder meer het volgende als de verklaring van [naam medeverdachte 3] naar aanleiding van een vraag over de door [naam medeverdachte 3] ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 september 2003 voorgelezen ‘statement’:

“Mijn raadsman (hof: mr. Brouwer) zei dat ik met een geloofwaardig verhaal moest komen. We zijn toen naar mijn huis gegaan en samen hebben we die ‘statement’ opgesteld. Ik heb deze vervolgens voorgelezen bij de rechtbank. Ik heb tijdens de behandeling in eerste aanleg en het vooronderzoek zeer slechte rechtsbijstand gehad. Mijn raadsman vertelde mij dat als ik geen verklaring zou afleggen en zou blijven zwijgen, ik in detentie zou moeten blijven, terwijl alle anderen al vrijgelaten waren. Ik werd al elf maanden vastgehouden, alleen omdat ik mij beriep op mijn recht om te zwijgen. Het was een zeer confronterende situatie. De rechter die mij voor de rechtbank verhoorde was dezelfde rechter die me bij herhaling voor geen enkele reden telkens naar de gevangenis stuurde voor een periode van in totaal maar liefst elf maanden!

(…)

Mijn toenmalige raadsman heeft bij de verhoren bij de Fiod en de rechter-commissaris heel uitdrukkelijk de strategie ontwikkeld mij niet belangrijker te maken dan de anderen in de groep; iedereen moest als even belangrijk uit de verf komen!

(…).”

Voorts heeft de verdachte blijkens het proces-verbaal op vragen van de raadsman van [naam verdachte] het volgende verklaard over de totstandkoming van deze overeenkomst met het openbaar ministerie:

“Ik had een overeenkomst met de officier van justitie waarin stond geschreven dat ik tegen €100.000 in contanten zou worden vrijgelaten. De officier van justitie gebruikte de bewuste enveloppe om dat borgbedrag te verhogen van 100.000 naar 300.000.”

Mr. Wladimiroff: Wie had het initiatief genomen voor het sluiten van deze overeenkomst?

“Mijn raadsman.”

Mr. Wladimiroff: Was dat op basis van uw wens?

“Ja. De voorwaarden waren het betalen van $100.000 en het afleggen van een verklaring bij de Fiod.”

Mr. Wladimiroff: Ik stel nu een vraag waarop u geen antwoord hoeft te geven omdat de vraag het verkeer tussen uw toenmalige raadsman en uzelf betreft. Het is niet verboden om een antwoord te geven, maar u moet uw eigen belangen in deze afwegen. Is in het kader van de afspraken met de officier van justitie besproken dat de schuld zou worden verbreed naar anderen in het dossier?

“De overeenkomst was in elkaar gezet door mijn raadsman en de officier van justitie. De voorwaarden van de overeenkomst waren dat ik afstand zou doen van mijn recht om te zwijgen en dat ik zou meewerken aan ieder verhoor. De officier van justitie zou dan mijn verzoek om vrijlating onder de voorwaarde van betaling van 100.000 euro steunen. (…). Er werd in die geschreven overeenkomst geen strategie genoemd. De strategie die mijn raadsman mij adviseerde te gebruiken was om mij zelf een rol toe te schrijven als onderdeel van een groep, maar die strategie creëerde een groep die helemaal niet bestond. Het verhogen van de borgtocht van 100.000 naar 300.000 euro was vernietigend voor mij en mijn familie. Toen het borgbedrag werd vrijgegeven door de rechter heeft de officier van justitie er meteen beslag op gelegd en dat beslag duurt nog steeds voort.”

Mr. Wladimiroff: Op welk moment kwam de overeenkomst tot stand?

“Als ik mij goed herinner kwam die overeenkomst tot stand vlak voor het vertrek van de rechter-commissaris naar de Verenigde Staten in het kader van het rogatoir horen van getuigen aldaar.”

Mr. Wladimiroff: Vervolgens heeft u verklaringen afgelegd in februari 2003 bij de Fiod?

“Ja.”

Mr. Wladimiroff: Is u na het afleggen van uw verklaringen duidelijk geworden dat de officier van justitie tevreden was?

“Ik was helemaal ondersteboven van het verhogen van de borg. Ik had simpelweg geen 300.000 euro. Het verhogen van en het na afloop van de procedure in beslag nemen van de borgsom zie ik als enorme intimidatie van de kant van de officier van justitie.

(…).”

Mr. Wladimiroff: Vervolgens bent u verhoord op 26 juni 2003 bij de rechter-commissaris. Was u toen al vrij?

“Ik stond onder huisarrest en mijn paspoort was in beslag genomen.”

Mr. Wladimiroff: Om interpretatie problemen te voorkomen: u was vrijgelaten, maar u kon het land niet verlaten omdat uw paspoort was ingenomen? Ik begrijp u aldus dat u werd vrijgelaten onder de voorwaarde dat u het land niet mocht verlaten en dat u uw paspoort heeft moeten inleveren.

“Ze hadden mijn paspoort al en ze hebben het gehouden!”

Mr. Wladimiroff: Op 4 augustus 2003 bent u opnieuw gehoord bij de rechter-commissaris. Gold toen ook dat u het land niet mocht verlaten?

“Dat is juist.”

Mr. Wladimiroff: Voelde u ten tijde van deze twee verklaringen bij de rechter-commissaris nog steeds de in de overeenkomst met de officier van justitie opgenomen verplichting dat u een verklaring moest afleggen?

“Ja.”

Rechtsoverwegingen

Het hof begrijpt het verweer van [naam medeverdachte 3] aldus dat de officier van justitie [naam medeverdachte 3] in strijd met diens verklaringsvrijheid heeft gedwongen (belastend) te verklaren, en wel door zijn medewerking aan een schorsing van de voorlopige hechtenis afhankelijk te maken van het afleggen van “bewijsrechtelijk behagende” verklaringen.

Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien brengt het hof tot de volgende overwegingen.

(i). Als in de artikelen 5 EVRM en 67a Sv. besloten liggend uitgangspunt heeft te gelden dat de voorlopige hechtenis en de voortzetting ervan niet - en ook niet mede - mag zijn gegrond op c.q. strekken tot het verkrijgen van verklaringen van een verdachte.

(ii). De voorlopige hechtenis die [naam medeverdachte 3] gedurende ongeveer 11 maanden heeft ondergaan is door de onafhankelijke rechter bevolen en met de wettelijk voorgeschreven regelmaat getoetst. Het detentieregime van [naam medeverdachte 3] was niet afwijkend van dat van anderen. Het hof beseft dat het afleggen van verklaringen tijdens een periode van detentie onvermijdelijk gepaard gaat met een zekere druk die invloed kan hebben op de inhoud van het verklaarde. Daargelaten de kwestie die met het hier besproken verweer wordt aangesneden, zijn er geen aanwijzingen dat de verhorende ambtenaren en de (het hof voorgaande) rechters van deze met detentie gepaard gaande druk misbruik hebben gemaakt of op welke wijze dan ook een zodanige additionele druk op [naam medeverdachte 3] hebben gelegd dat daardoor de grenzen van het oorbare zijn overschreden.

(iii). Het initiatief tot het overleg met het openbaar ministerie is uitgegaan van [naam medeverdachte 3] en zijn (toenmalige) raadsman, mr. Brouwer. Daarbij is door mr. Brouwer namens [naam medeverdachte 3] te kennen gegeven dat hij, [naam medeverdachte 3], ten overstaan van de Fiod een verklaring wenste af te leggen. De officier van justitie heeft in zijn brief van 31 januari 2003 aan mr. Brouwer te kennen gegeven akkoord te gaan met het voorstel om zich niet te verzetten tegen een schorsing – onder bepaalde bijzondere voorwaarden – van [naam medeverdachte 3]s voorlopige hechtenis, en wel zodra door hem verklaringen zouden zijn afgelegd waarvan ‘de bruikbaarheid’ door de officier van justitie was ‘beoordeeld’.

(iv). Anders dan door de (huidige) raadsman namens [naam medeverdachte 3] naar voren is gebracht valt uit het door de officier van justitie ‘beoordelen van de bruikbaarheid’ van de door [naam medeverdachte 3] afgelegde verklaringen niet zonder meer af te leiden dat deze verklaringen naar de tot uitdrukking gebrachte wens van het openbaar ministerie per se belastend zouden moeten zijn en – eventueel – in strijd met de waarheid. Het hof begrijpt deze passage aldus dat de officier van justitie heeft willen vermijden terecht te komen in de situatie waarin [naam medeverdachte 3] meende aan het overeengekomen afleggen van een verklaring te hebben voldaan met verklaringen die volstrekt ongeloofwaardig zouden zijn en niet serieus konden worden genomen. [naam medeverdachte 3] heeft zich in deze kwestie laten bijstaan door een rechtsgeleerd raadsman die in de gewraakte passages geen onverkwikkelijke hindernissen heeft gezien en die hierin geen bron van mogelijke misverstanden heeft weten te ontwaren. De door hem, mr. Brouwer, geplaatste kanttekeningen bij de bewuste brief van de officier van justitie hadden immers betrekking op andere onderwerpen. Die kanttekeningen heeft de officier van justitie overgenomen, waarna [naam medeverdachte 3] metterdaad tot het afleggen van verklaringen is overgegaan.

De voor deze kwestie relevante brieven zijn vervolgens door de officier van justitie op eigen initiatief in het strafdossier gevoegd, waarmee hij de totstandkoming van de overeenkomst voor alle procesdeelnemers in alle zaken inzichtelijk heeft gemaakt. Aldus bezien is niet aannemelijk geworden dat [naam medeverdachte 3] door bepaalde passages uit deze brief gedurende zijn detentie is gedwongen tot het afleggen van een verklaring in strijd met zijn verklaringsvrijheid.

(v). Dat [naam medeverdachte 3] zich na schorsing van zijn voorlopige hechtenis nog immer gedwongen voelde om verklaringen af te leggen van dezelfde strekking als zijn verklaringen – kort gezegd – genummerd V1/06, V1/07 en V1/08, doet aan het voorgaande uiteraard niet af. Tot de bijzondere voorwaarden die de rechtbank had gesteld aan de schorsing van de voorlopige hechtenis behoorde niet het onverminderd afleggen van (getuigen)verklaringen, hetgeen de verdachte, aan wiens intellectuele vaardigheden het hof niet is gaan twijfelen en die – het zij met nadruk herhaald - werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, volkomen duidelijk moet zijn geweest.

(vi). Het waarheidsgehalte van de stelling van [naam medeverdachte 3] dat hij zich bij het afleggen van zijn verklaringen enkel heeft gehouden aan de strategie die zou zijn ontwikkeld door zijn toenmalige raadsman, namelijk het betrekken van anderen binnen een (al dan niet criminele) organisatie, laat het hof thans in het midden. Het blijft de verantwoordelijkheid van een verdachte zelf om zich al dan niet iets gelegen te laten liggen aan de adviezen van zijn raadsman. Hierin ziet het hof dus geen van overheidsinstanties afkomstige dwang tot het afleggen van een verklaring.

Dat [naam medeverdachte 3] in strijd met artikel 29 Sv, artikel 1 van het – kort gezegd – Folterverdrag en artikel 6 EVRM is gedwongen tot het afleggen van een verklaring is kortom naar ’s hofs oordeel niet aannemelijk geworden. Om die reden wordt het tot niet-ontvankelijkheid c.q. tot bewijsuitsluiting strekkende verweer verworpen.

(Einde bespreking verweer van [naam medeverdachte 3])

Het verweer van [naam verdachte]

Wat betreft de medeverdachten van [naam medeverdachte 3] brengt deze verwerping van het verweer [naam medeverdachte 3] mee dat de verklaringen van [naam medeverdachte 3] zoals afgelegd in het jaar 2003 ook in de zaken van de medeverdachten van [naam medeverdachte 3] in beginsel voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

Het hof heeft, zoals hieronder zal blijken, de verklaringen van [naam medeverdachte 3] niet tot uitgangspunt genomen doch gebezigd tot het bewijs indien voor de juistheid van het door hem gestelde in voldoende mate ander meer objectief bewijsmateriaal voorhanden is. Het hof zal hieronder zonodig telkens die andere bewijsmiddelen specificeren en in bewijsoverwegingen vastleggen om welke reden aan bepaalde verklaringen wel of geen geloof is gehecht. De enkele reden dat [naam medeverdachte 3] van bepaalde verklaringen afstand heeft genomen brengt op zichzelf niet mee dat aan die verklaringen geen geloof kan worden gehecht. Gelijke overwegingen gelden ten aanzien van de door de raadsman van [naam verdachte] gestelde tegenstrijdigheden. De betrouwbaarheid van een bepaalde verklaring hangt mede af van de aanwezigheid van ander – op zichzelf geloofwaardig – bewijsmateriaal, zoals verklaringen van verdachten en/of getuigen, en de inhoud van documenten.

III. Naar aanleiding van de rechtshulpverlening door Guernsey gevoerde verweren

Mede naar aanleiding van de gang van zaken rond de verlening van rechtshulp door de bevoegde autoriteiten van Guernsey heeft de verdediging van [naam verdachte] verweren gevoerd die het hof als volgt heeft gecategoriseerd:

A. Het te laat indienen van een aanvullende vordering gvo;

B. De reikwijdte van de gebruiksbeperkingen die de Guernsey-autoriteiten hebben gesteld aan de verlening van rechtshulp;

C. De schending van de ‘Undertaking’ door of vanwege het openbaar ministerie, en de misleiding door de officier van justitie en de Fiod van zowel de bevoegde autoriteiten op Guernsey als van de verdachte en zijn verdediging.

Een en ander, zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang bezien, dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging van [naam verdachte], aldus de verdediging.

A. De aanvullende vordering gvo

De raadsman heeft aangevoerd dat reeds sinds juni 2001 jegens [naam verdachte] sprake was van de verdenking dat hij, [naam verdachte], zich heeft schuldig gemaakt aan het opzettelijk doen van een onjuiste en/of onvolledige aangifte voor de inkomstenbelasting en dat hij kort nadien “daadwerkelijk als verdachte werd aangemerkt.” Op het tripartiete-overleg van 11 juli 2001 heeft de verdenking al bestaan. Echter werd pas op 22 maart 2002 een nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek gedaan waarbij deze verdenking binnen het gerechtelijk vooronderzoek werd gebracht. Mr. Siekman heeft bij brief om opheldering gevraagd en hem is door de officier van justitie bij brief van 2 april 2002 meegedeeld dat

“eerst na uitvoering van de rechtshulpverzoeken op Guernsey en de analyse van de geldstromen als vermeld in de ambtshandelingen 98 en 104 (…) zijn stukken boven tafel gekomen die duidelijk maken dat Uw cliënt [naam verdachte] ook financieel bij de omschreven verdenkingen betrokken is. Die uitkomsten hebben mij aanleiding gegeven te denken dat Uw cliënt [naam verdachte] zich persoonlijk heeft verrijkt. Dat is de reden dat in de nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek van 22 maart 2002 thans melding wordt gemaakt van verdenking van het onjuist doen van inkomstenbelastingaangifte.”

De raadsman stelt dat deze mededelingen onwaar en misleidend zijn, aangezien, zoals gezegd, deze verdenking reeds eerder bestond.

Het misleidende karakter van deze mededelingen komt aan de orde in onderdeel C van de bespreking van deze verweren.

Het hof overweegt allereerst het volgende omtrent de vraag of deze verdenking – aangenomen dat zij acht maanden eerder was gerezen – zo snel mogelijk had moeten worden neergelegd in een nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek en dat zulks in strijd met artikel 182 Sv en artikel 6, lid 3, aanhef en onder a EVRM is nagelaten aangezien pas na verloop van acht maanden de bedoelde verdenking in de nadere vordering van 22 maart 2002 is gesubstantieerd.

Artikel 149 Sv luidt:

Wanneer de officier van justitie kennis heeft gekregen van een strafbaar feit met welks vervolging hij is belast, stelt hij het noodige opsporingsonderzoek in en vordert, zoo daartoe termen zijn, dat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek worde overgegaan.

Artikel 181, eerste lid Sv luidt voor zover relevant:

Indien de officier van justitie overeenkomstig de bepaling van artikel 149 ten aanzien van een strafbaar feit een gerechtelijk vooronderzoek noodig acht, vordert hij dat door den rechter-commissaris onverwijld daartoe zal worden overgegaan.

Artikel 182 Sv luidt voor zover relevant als volgt:

[1.] De officier van justitie dient ook eene nadere vordering in, zoodra het gerechtelijk vooronderzoek tot andere strafbare feiten moet worden uitgebreid, (…).

[2.] Zoodra de rechter-commissaris, al of niet na verzoek van den verdachte, oordeelt dat eene nadere vordering noodig is, geeft hij daarvan schriftelijk kennis aan den officier van justitie.

Uit deze bepalingen moet worden opgemaakt dat de officier van justitie die kennis heeft gekregen van een strafbaar feit het nodige opsporingsonderzoek instelt. Indien daartoe aanleiding is c.q. indien hij dit nodig oordeelt kan de officier van justitie bovendien vorderen dat de rechter-commissaris overgaat tot een gerechtelijk vooronderzoek. De officier van justitie dient een – nadere – vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek in zodra het gerechtelijk vooronderzoek tot andere strafbare feiten ‘moet’ worden uitgebreid, aldus de wettelijke bepalingen.

Er is geen reden om te oordelen dat de officier van justitie reeds zodra een verdenking te dier zake is gerezen (jegens de verdachte) gehouden is om een nader gerechtelijk vooronderzoek te vorderen naar andere strafbare feiten dan die het onderwerp zijn van een eerder ingesteld gerechtelijk vooronderzoek. De officier van justitie kan dit nadere gerechtelijk onderzoek vorderen op het moment dat hij het nodig acht dat de rechter-commissaris daartoe overgaat. De grondslag voor het vorderen van een nader gerechtelijk vooronderzoek naar andere feiten dan die reeds onderwerp van een gerechtelijk vooronderzoek zijn, is dus naar ’s hofs oordeel geen andere dan de grondslag voor het vorderen van een – eerste – gerechtelijk vooronderzoek als bedoeld in artikel 181 Sv.

De omstandigheid dat waarheidsvinding naar een bepaald strafbaar feit nodig is noopt op zichzelf echter niet tot het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek, aangezien de officier van justitie bevoegd is en - ook na het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek – bevoegd blijft om opsporingsonderzoek te initiëren al dan niet met gebruik van de hem ten dienste staande dwangmiddelen en overige bevoegdheden.

De verdachte die een nader gerechtelijk vooronderzoek nodig acht, kan zich wenden tot de rechter-commissaris met een daartoe strekkend verzoek op de voet van artikel 182, lid 2 Sv. Voorts kan de verdachte ex artikel 36a Sv onder de daar vermelde voorwaarden verzoeken om ter zake van bepaalde strafbare feiten enig onderzoek in te stellen. Beide bepalingen veronderstellen dat de verdachte weet heeft van een jegens hem gerezen verdenking.

Artikelen 200 en 207 Sv. schrijven in onderling verband en samenhang bezien (kort samengevat) voor dat de verdachte zo spoedig mogelijk na het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek – door de rechter-commissaris - wordt gehoord en dat hij bij die gelegenheid op de hoogte wordt gesteld van de inhoud van de (nadere) vordering, tenzij het onderzoeksbelang zich tegen een zodanig spoedige openheid verzet. De wet schrijft evenwel niet voor dat de verdachte onmiddellijk of binnen korte tijd na het ontstaan van een verdenking daarvan op de hoogte wordt gesteld.

Een dergelijke verplichting vloeit evenmin voort uit het bepaalde in artikel 6, lid 3, aanhef en onder a, EVRM. Uit deze bepaling (en meer in het algemeen ook uit het eerste lid van artikel 6 EVRM) vloeit voort dat de verdachte - gelet op de eisen van een eerlijk proces - tijdig op de hoogte moet worden gebracht van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan een verdenking, alsmede de aard van die verdenking. De verdachte moet worden voorzien van voldoende informatie met het oog op de voorbereiding van zijn verdediging. De genoegzaamheid van die informatie moet onder meer worden beoordeeld in het licht van het in artikel 6, lid 3, aanhef en onder b, EVRM neergelegde recht van eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld op voldoende tijd en gelegenheid om in een strafzaak zijn verdediging voor te bereiden.

Of de hier genoemde voorschriften van artikel 6 EVRM en artikel 182 Sv zijn nageleefd en, zo niet, welke gevolgen aan de niet-naleving moeten worden verbonden, moet worden bezien tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval. Meer algemene regels laten zich bezwaarlijk formuleren.

Wat artikel 6 EVRM betreft wil het hof de beantwoording van deze vraag niet afdoen met de (enkele) overweging dat van de ‘criminal charge’ ter zake van fraude in de sfeer van de inkomstenbelasting niet eerder sprake zou kunnen zijn dan vanaf het moment van de hier besproken nadere vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek naar de IB-fraude van [naam verdachte], en dat voorafgaande aan dat moment dus nog niet vanwege de Nederlandse Staat jegens hem, [naam verdachte], een handeling kan zijn verricht waaraan deze de verwachting heeft ontleend en redelijkerwijze heeft kunnen ontlenen dat het openbaar ministerie een strafvervolging tegen hem zal instellen ter zake van de IB-fraude. Onder omstandigheden moet door de justitiële autoriteiten aan het recht op informatie eventueel op een eerder moment dan dat van de ‘official notification’ invulling worden gegeven. In casu moet in de beschouwingen worden betrokken dat jegens [naam verdachte] reeds een opsporingsonderzoek en een gerechtelijk vooronderzoek gaande waren naar diens (eventuele) deelnemen aan een criminele organisatie. Daarvan was [naam verdachte] op de hoogte gebracht; hij had om die reden niet alleen een Nederlandse advocaat maar ook een op Guernsey gevestigde advocaat in de arm genomen. In het kader van die justitiële onderzoeken werd (op Guernsey) mede gezocht naar aanwijzingen van persoonlijke verrijking voortspruitend uit de werkzaamheid van die criminele organisatie. De vaststelling van dat persoonlijke gewin kan immers relevant zijn voor de vaststelling van het onderwerpelijke deelnemen aan een criminele organisatie. De aldus rechtmatig verkregen informatie kan zo mogelijk eveneens betekenis krijgen binnen de kaders van een al dan niet reeds bestaande verdenking dat deze persoonlijke verrijking niet aan de fiscale autoriteiten is opgegeven. Om die reden kan de verdachte een rechtens te respecteren belang hebben bij het stellen van vragen aan bepaalde getuigen of het doen van (nader) onderzoek op momenten waarop zulks nog zinvol kan worden geacht. Hij zal daartoe op een tijdig moment op de hoogte moeten worden gesteld van de lopende verdenking jegens hem en – hoewel het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek in de regel met name gericht is op de inzet van de rechter-commissaris en het eventuele gebruik van de deze functionaris toekomende onderzoeksbevoegdheden – kan het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek onder bepaalde omstandigheden ‘nodig’ zijn om de effectuering van verdedigingsrechten te faciliteren.

Tegen het licht van voorgaande overwegingen oordeelt het hof echter dat de hier genoemde voorschriften van artikel 182 Sv en artikel 6 EVRM niet zijn geschonden.

Dat in de zaak tegen [naam verdachte] de nadere vordering gvo van 22 maart 2002 is gedaan op een moment waarop de verdenking van fraude in de IB-sfeer zich al enige maanden had uitgekristalliseerd, levert op zichzelf – zoals overwogen – geen strijd op met het bepaalde in artikel 182 Sv. Bovendien acht het hof het niet onbegrijpelijk dat de beslissing om concrete stappen te zetten in het kader van een strafvervolging wegens IB-fraude door de officier van justitie pas is genomen na kennisneming van de analyse van de ‘geldstromen’ op basis van bescheiden en getuigenverklaringen die door de autoriteiten van Guernsey zijn uitgeleverd. Deze analyse heeft zijn beslag gekregen in de ambtshandelingen AH/104 en AH/104A van onderscheidenlijk 19 en 28 november 2001, en het overzichtsproces-verbaal van 21 december 2001, nr. 21631. Gegeven de geldende gebruiksbeperkingen heeft de officier van justitie voorts moeten overwegen of bewijsmateriaal uit andere bron dan – kort gezegd – Guernsey (en eventueel Luxemburg) voldoende voedingsbodem gaven voor een strafvervolging ter zake van IB-fraude.

Ook is naar ’s hofs oordeel geen inbreuk gemaakt op de informatieplichten die vanwege de justitiële autoriteiten voortvloeien uit het bepaalde in artikel 6 EVRM.

Wat betreft de periode voorafgaande aan de datum van de nadere vordering gvo valt op te merken dat de raadsman van [naam verdachte] op enig moment in juli 2000 de beschikking heeft gekregen over een proces-verbaal van de Fiod waarin – naar het hof begrijpt - de verdenking ter zake van het deelnemen aan een criminele organisatie en de Vpb-fraude van de dochtervennootschappen van Oxbridge was verwoord. De gedachte dat de deelnemers aan een dergelijke criminele organisatie van de door deze organisatie gepleegde Vpb-fraude ook persoonlijk hadden geprofiteerd, ontstijgt naar ’s hofs oordeel het niveau van louter speculatie. Het onderzoek op Guernsey strekte er bij uitstek toe om de geldstromen te volgen die werden gevoed uit de liquiditeiten van de door Oxbridge aangekochte winstvennootschappen en zodoende te achterhalen wie de begunstigden waren van de door de organisatie gepleegde Vpb-fraude. Vaststelling daarvan levert niet alleen aanwijzingen op voor deelneming aan het criminele samenwerkingsverband; verwacht mag worden dat met dergelijke onderzoeksresultaten eveneens een fraude op het terrein van de inkomstenbelasting kan worden aangetoond, nu de deelnemers aan de organisatie – indien in Nederland belastingplichtig – hun aldus illegaal verworven inkomen niet licht aan de fiscus bekend zullen hebben gemaakt.

Dat de raadsman ervan op de hoogte was gesteld dat IB-fraude binnen het bereik van het justitiële onderzoek zou kunnen komen te vallen, blijkt reeds uit de brief van de officier van justitie mr. Van der Werff aan de raadsman van [naam verdachte], mr. Siekman, van 25 april 2001:

“(…)

Centraal in elk van de rechtshulpverzoeken staat de verdenking dat ook uw cliënt heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, waaronder valsheid in geschrifte en het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van belastingaangiften. De valsheid in geschrifte en de onjuiste belastingaangiften zien in dit verband op de geproduceerde stukken door de verschillende vennootschappen die nagenoeg alle de naam dragen van American Energy. In deze rechtshulpverzoeken wordt geen melding gemaakt van individuele belastingaangiften van natuurlijke personen. Daarop ziet het onderzoek immers niet. Ik kan evenwel niet uitsluiten de situatie dat uitkomsten van het onderzoek kunnen uitwijzen dat natuurlijke personen, waaronder ook uw cliënt, zichzelf hebben verrijkt uit het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

(…)

Daarnaast zeg ik u dat ik u niet de garantie geef dat geen der onderzoeken in het buitenland zal leiden tot gebruik van aldaar vergaard bewijsmateriaal voor zover deze een Nederlands heffingsbelang zouden kunnen dienen, om reden zoals hierboven weergegeven.”

Van de justitiële belangstelling voor eventuele IB-fraude is dan ook in de correspondentie tussen het openbaar ministerie en de namens [naam verdachte] optredende raadsman geen geheim gemaakt.

Vervolgens heeft de officier van justitie op 3 september 2001, dus ruimschoots voor de nadere vordering gvo, telefonisch aan mr. Siekman medegedeeld dat aan [naam verdachte] bij het eerstvolgende verhoor vragen zouden worden gesteld niet alleen over de feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan de verdenking van het deelnemen aan de criminele organisatie, maar ook “over een verdenking artikel 68 AWR te hebben overtreden betrekking hebbende op de eigen aangiften inkomstenbelasting.”

Wat betreft de periode na uitbreiding van het gerechtelijk vooronderzoek met onderzoek naar de IB-fraude heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte ruimschoots de gelegenheid heeft gehad verzoeken te doen tot het (doen) horen van getuigen, tot het verrichten van (nader) onderzoek en ook anderszins volop gelegenheid heeft gehad zijn verdediging voor te bereiden en van zijn rechten gebruik te maken. In het bijzonder vond het inventariseren van de onderzoekswensen door de rechter-commissaris en de daarop volgende getuigenverhoren naar aanleiding van die onderzoekswensen plaats nadat het gerechtelijk vooronderzoek naar aanleiding van de nadere vordering van 22 maart 2002 was uitgebreid met de IB-fraude.

Bovendien is in casu niet aannemelijk geworden dat het horen van getuigen of het (laten) verrichten van bepaald onderzoek door het gewraakte tijdsverloop voorafgaande aan het doen van de nadere vordering gvo weinig of minder zinvol is geworden. De verdachte heeft van een dergelijke benadeling in de uitoefening van zijn verdedigingsrechten ook geen voorbeelden aangedragen die nadere bespreking behoeven.

Het verweer zoals door het hof gecategoriseerd onder A wordt derhalve verworpen.

B. De reikwijdte van de gebruiksbeperkingen

Een tweede aspect dat door de verweren wordt aangesneden betreft de reikwijdte van de beperkingen die de bevoegde autoriteiten te Guernsey hebben gesteld aan het gebruik van de door hen uitgeleverde documenten, gegevens en processen-verbaal van verhoren.

De verdediging van [naam verdachte] heeft ingang willen doen vinden dat de resultaten van rechtshulpverlening door Guernsey enkel en alleen mogen worden gebruikt ten behoeve van de vervolging van en het bewijs voor (i) de in het rechtshulpverzoek genoemde periode waarop de feiten betrekking zouden hebben (1992 – 1997), (ii) de in het rechtshulpverzoek expliciet genoemde strafbare feiten: fraude in de sfeer van de vennootschapsbelasting en valsheid in geschrift voor zover begaan door een criminele organisatie en (iii) de in het rechtshulpverzoek genoemde (rechts)personen.

In dit verband overweegt het hof als volgt:

Bij rogatoire commissie van 6 juni 2000 zijn de bevoegde justitiële autoriteiten van Guernsey voor de eerste maal benaderd met een verzoek tot het verlenen van (internationale) wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: rechtshulp). Dit rechtshulpverzoek bevat een inleiding over de werkwijze van Oxbridge c.q. [naam medeverdachte 3], te weten het aanschaffen van zogeheten winstvennootschappen, merendeels via de ABN AMRO Bank of een dochtervennootschap van die bank, het inbrengen van op het oog zeer waardevolle immateriële activa die in werkelijkheid slechts een zeer geringe waarde hebben, waarop vervolgens versneld wordt afgeschreven, een en ander slechts met de bedoeling langs illegale weg belastingvoordeel te behalen. Daarna volgt onder meer de volgende passage:

“Naar aanleiding van dit onderzoek is het vermoeden ontstaan dat er in casu sprake is van een organisatie. Deze organisatie, waaraan meerdere personen deelnemen, heeft tot doel het plegen van misdrijven. Deze misdrijven zijn ondermeer het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften en het plegen van valsheid in geschrifte. (…). Het betreft personen uit diverse landen die gedurende meerdere jaren samen werken volgens een van te voren uitgewerkt plan, met als enig doel het wederrechtelijk geld verdienen ten koste van de Belastingdienst in diverse landen waaronder Nederland. (…).

Probable cause

Uit nader onderzoek in de in beslag genomen stukken en diverse verhoren in Nederland is het vermoeden ontstaan dat de criminele organisatie, zoals hiervoor beschreven, geldbedragen via diverse schakels probeert door te boeken met het doel de uiteindelijke genieter van de geldsommen anoniem te houden. De geldsom is van criminele activiteiten afkomstig. Daartoe maakt de criminele organisatie gebruik van diverse schakels in onder meer Nederland, Engeland en Guernsey. Het vermoeden bestaat dat er in een aantal situaties gebruik wordt gemaakt van een bank en/of vennootschappen op Guernsey. De zeer omvangrijke fraude (ca $ 61 miljoen) wordt onder meer gepleegd in daartoe aangekochte Nederlandse vennootschappen. Na aankoop van deze vennootschappen worden door middel van diverse commissiebetalingen gelden overgeboekt. De reden voor deze doorbetalingen is in diverse gevallen onduidelijk.”

In het rechtshulpverzoek volgt hierna nog ter adstructie een beschrijving van het reeds bekend geworden deel van het traject van enkele zogeheten ‘geldstromen’.

Als bijlage bij dit rechtshulpverzoek is gevoegd een door de bevoegde autoriteiten van Guernsey geëiste ‘Form of Undertaking’, die als volgt luidt:

“I, Mr. J.H. van der Werff, Public Prosecutor at the District Court of Amsterdam, the Netherlands, hereby undertake that any information or material obtained in pursuance of an Order under the Criminal Justice (Fraud Investigation) (Bailiwick of Guernsey) Law, 1991 in respect of Fay Lee [naam medeverdachte 3], Bjorn [naam medeverdachte 5], Gareth [naam medeverdachte 6], Douglas Shook, Joseph [naam medeverdachte 4], Paul [naam verdachte], Hans [naam medeverdachte 1] and Serge [naam medeverdachte 2] shall only be used for the purposes of the investigation into the affairs of the above persons or any prosecution arising therefrom, and shall not be disclosed, directly of indirectly, to any other agency or person without the consent of Her Majesty’s Attorney-General for Guernsey.”

De redactie van deze belofte van de zijde van de officier van justitie jegens de bevoegde autoriteiten van Guernsey roept naar ’s hofs oordeel nog wel interpretatievragen op. Zo is het bereik van de woorden “any prosecution arising therefrom” niet helder.

Om die reden heeft het hof meer uitvoerig stilgestaan bij hetgeen in de betrekkingen tussen de bevoegde justitiële autoriteiten van Guernsey en de Amsterdamse justitie naar voren is gekomen, teneinde meer inzicht te krijgen in de beperkingen die de Guernsey-autoriteiten wat betreft het gebruik van het door hen aangeboden materiaal voor ogen stonden en de betekenis van de ‘Undertaking’. Voorts zal het hof meer uitgebreid de communicatie tussen de justitiële autoriteiten van Guernsey en de Amsterdamse justitie weergeven, zodat bij de bespreking van de overige verweren daarop kan worden teruggegrepen.

Uit het ‘petitum’ van het genoemde rechtshulpverzoek blijkt dat de Nederlandse justitie wat betreft de op Guernsey aanwezige gegevens met name geïnteresseerd was in de weg waarlangs de organisatie de door de Vpb-fraude verkregen gelden overhevelde naar de uiteindelijke begunstigden van de fraude, en de identiteit van deze begunstigden.

Gaandeweg het onderzoek werden klaarblijkelijk hierover meer inlichtingen verkregen. Zo vermeldt de tweede rogatoire commissie van 13 februari 2001:

“Based on ongoing investigations in this case there is reason to believe that [naam verdachte] is one of the beneficial owners of Oxbridge, that money has been transferred through Nerine and Havelet Trust (now Insinger Trust), via accounts Minerva and Camrose and probably also account Babel.”

Een aanvullende rogatoire commissie van 13 maart 2001 vermeldt het volgende:

“Further examination of the seized documents and/or business records and the different interviews additional information has been obtained about the beneficial owners of Oxbridge. The interviews and documents showed that among others the following natural persons and legal entities have a beneficial interest in Oxbridge and therefore probably participated in the profits that Oxbridge made with the deals: Paul [naam verdachte], Hans [naam medeverdachte 1] and Serge [naam medeverdachte 2].”

Op 25 april 2001 schrijft de officier van justitie aan de raadsman van [naam verdachte] de hiervoor in subonderdeel A geciteerde brief.

Dat de autoriteiten te Guernsey scherp het oog hielden op de strekking van het opsporingsonderzoek moge blijken uit de brief van Paul Wilkins, als ‘crown attorney’ werkzaam voor de justitiële autoriteiten te Guernsey, aan R. Perrot, de raadsman van [naam verdachte] op Guernsey, van 21 mei 2001. Deze vermeldt het volgende:

“I note your concern about the possibility of there being a fishing expedition to trawl through all files held in Guernsey relating to Mr. [naam verdachte] with a view to checking on his tax liability in the Netherlands. I can assure that I would certainly not wish to be party to such an exercise. Our responses to requests for assistance from overseas authorities must be relevant to the investigation which is being undertaken. Indeed, Mr van der Werff made it quite clear to me that he is not interested in obtaining information about Mr [naam verdachte]’s general tax liability. He is only interested in obtaining evidence relevant to the alleged frauds surrounding the transactions connected with the companies bought by Oxbridge Investments Limited. (…)

I hope from the foregoing that you will realise that we are trying to be as focused as possible as to what information Insinger and Nerine are required to produce. The proposed scope of the requests to the institutions should ensure that only information relevant to the Dutch enquiry is produced and that other information which relates to Mr [naam verdachte]’s general business and financial affairs remain private.”

De brief van genoemde Wilkins aan de Fiod-verbalisanten (Monique) Hovenkamp en Van Leusden van 3 september 2001 vermeldt de volgende gebruiksbeperking.

“Further to my telephone conversation with Monique last week I confirm that all the information provided by us is only for use in connection with the inquiry into the American Energy Company funds and the involvement of the named suspects in the frauds. If you at any stage wish to use the information for any other purpose for example, to investigate any alleged tax fraud committed individually by one of the suspects, Mr Van der Werff should write to our Attorney General to ask permission to extend the use of the material.”

Op 13 september 2001 volgt inderdaad een brief van mr. Van der Werff aan ‘Attorney General’ Rowland, waarin onder meer het volgende is te lezen:

“Nadere analyse van de betreffende stukken geeft aan dat in het opsporingsonderzoek betrokken personen, waaronder de Nederlandse verdachten de heren [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 2], over geldsommen hebben kunnen beschikken die rechtstreeks verband houden met de feiten waarvan zij in eerste instantie worden verdacht. De beschikkingsmacht over deze geldsommen geeft mij tevens aanleiding de hiervoor genoemde natuurlijke personen [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 2] te verdenken van het feit dat zij deze gelden niet hebben verantwoord in hun aangiften voor de Inkomstenbelasting, derhalve dat zij over meerdere jaren inkomsten hebben verzwegen ten opzichte van de Nederlandse Belastingdienst. Dit is strafbaar gesteld (…).

Ik verzoek uw toestemming om de gegevens en bescheiden, die naar aanleiding van de uitvoering van het rechtshulpverzoek te mijner beschikking zijn gekomen, tevens te mogen gebruiken in het kader van de verdenking dat de natuurlijke personen [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 2] opzettelijk onjuiste belastingaangiften hebben gedaan. Tevens verzoek ik uw toestemming om de betreffende gegevens en bescheiden te mogen gebruiken in het kader van de heffing van belasting van genoemde personen.”

De brief van genoemde ‘crown attorney’ Wilkins aan mr. Van der Werff van 16 november 2001 vermeldt het volgende:

“Please forgive me for the length of time it has taken for me to write on the subject of the use of the evidence gathered so far against Mr. [naam verdachte] for purposes other than the possible prosecution of offences connected to the American Energy Companies fraud. I have now had the opportunity of discussing this matter with our Attorney General.

The Attorney General has told me that he would not wish any of the information which has been made available by various trust companies and banks to be used by the tax authorities on a simple civil tax collection exercise. This is because the information has been obtained under a law which solely deals with the collection of evidence for criminal proceedings.

You have also asked whether it would be possible to use the information which has been collected in a possible prosecution of Mr [naam verdachte] on criminal charges relating to false declarations made in his tax returns. The Attorney general has told me that in principle he would have no objection to providing assistance to another jurisdiction in such circumstances. However, he does not believe that in this case he can simply consent to the use of the documents obtained so far under the Fraud Investigation Law for the proposed investigation into the possible falsification of tax returns. His reasons are as follows.

First, it was quite clear that the American Energy conspiracy was a serious or complex fraud. It therefore easily met the requirements of our Fraud Investigation Law. On the information we have it is not possible for the Attorney General to ascertain whether the alleged personal tax fraud committed by [naam verdachte] is serious or complex. A simple falsification of a tax return would not be classified as complex but a large loss to the tax authorities would be considered serious. I don’t believe we have ever received an indication of the tax lost by [naam verdachte]’s false personal declarations. This problem could of course be simply overcome by you giving us an estimate of the tax lost as a result of [naam verdachte]’s false statements.

Secondly and more importantly, you will recall that at the beginning of our enquiry [naam verdachte]’s Guernsey lawyer intervened. It was only by proceeding with great care that we avoided a challenge to our production orders on the grounds that the real reason for the investigation was to establish [naam verdachte]’s personal tax liability rather that to obtain evidence in connection with a fraud by a complex criminal organisation. Given the Guernsey lawyer’s interest we would have to inform him of any proposed new use of the evidence so far provided to you and I am sure that an attempt would be made in our courts to stop the Attorney General giving his consent to the use of the evidence against [naam verdachte] on his own. It could take a very long time to process any challenge through our Royal Court and Appeal Court.

In view of what I have outlined so far the Attorney General is of the opinion that if you wish to use the evidence obtained so far against [naam verdachte] in connection with the falsification of tax returns you should consider making a request under our Criminal Justice (International Co-operation) Law, 2001. Under this Law evidence is taken before the Royal Court under oath.

The great advantage of the International Co-operation Law is that it can be used to obtain evidence regardless of the type of crime under investigation. In view of this [naam verdachte]’s lawyer would not be able to challenge the taking of evidence on the ground that the real reason for the application was to obtain information to collect tax which is owed to the Dutch authorities rather than to investigate a serious fraud.

If you want to apply for help under our International Co-operation Law then we will require a further Letter of Request which should provide enough detail for a judge to understand the belief that [naam verdachte] has falsified his tax returns. (…).”

Op 13 februari 2002 volgt naar aanleiding hiervan een meer uitgebreide rogatoire commissie van de hand van mr. Van der Werff, waarin naast algemene informatie over het onderzoek ook meer specifiek informatie wordt gegeven over het nadeel dat de fiscus zou hebben geleden als gevolg van de IB-fraude door de Nederlandse verdachten. Het rechtshulpverzoek vermeldt onder meer het volgende:

“I respectfully suggest that you provide us with assistance in connection with the investigation into the personal revenue offences believed to have been committed by [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] and [naam medeverdachte 2] and arrange for the making of statements before Royal Court of Guernsey by (…). This applies in particular to the documents described above which were retrieved from Guernsey and which may serve as evidence in relation to the incorrect declarations submitted by the three persons [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] and [naam medeverdachte 2]. (…).

The reason that this request has not been submitted at an earlier date is that the prosecution assumed that it would be possible to use the evidence given as part of the earlier request also for a criminal charge relating to the false declarations in the tax returns made by the individuals mentioned, [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] and [naam medeverdachte 2]. Given that the persons mentioned had participated in the criminal organisation of American Energy and given that the earlier requests had already mentioned that they were suspected of having participated in this organisation and of having received money/income from this complex and serious fraud, a further request seemed unnecessary.

Only recently has it come to my attention that it would not be possible to use the evidence for a criminal charge relating to the false declarations the individuals mentioned had made in their tax returns.”

Van belang is voorts nog de brief van 24 maart 2003 van HM Comptroller H.E. Roberts, QC, waarin onder veel meer valt te lezen:

“It was made clear to your office that the assistance to be provided pursuant to the Criminal Justice (Fraud Investigation) (Bailiwick of Guernsey) Law, 1991 would only cover matters strictly relevant to the alleged tax fraud surrounding the purchase of the companies and would not extend to blanket notices requiring the production of information concerning Mr [naam verdachte]’s personal tax affairs. Your office gave the usual undertaking and, I understand, were reminded both orally and in writing that the material provided was only to be used for the purpose of the American Energy inquiry, unless your office subsequently sought and obtained our consent to its further use in connection with other criminal investigations or prosecutions. As a result of that careful approach, and the service of several notices, information was obtained and provided to your office, on the basis of the undertaking referred to above, which I understand has proved of great assistance for the purpose of which it was originally sought.

(…).

Although, given the scope of the original request, your office had been required to restrict the use of the material provided to in the investigation into the allegations concerning the American Energy companies, it had by then become clear that there were good grounds for suspecting that some of those under investigation in that connection, including Mr [naam verdachte], may have committed serious offences in connection with their personal tax affairs. Like the then Attorney General, I should have taken the view at that time that it is not unusual for the scope of a criminal inquiry to expand during the course of an investigation, and it would not normally be appropriate to refuse use of evidence obtained towards establishing the commission of further serious criminal offences, solely on the ground that such use would be beyond the scope of the original request.

(...).

The American Energy fraud

It was for the purpose of this investigation and prosecution that the request was originally made and granted, there being no doubt as to the seriousness or complexity of the fraud alleged to be involved, under the Criminal Justice (Fraud Investigation) (Bailiwick of Guernsey) Law, 1991. At our meeting on 9 December 2002 you opined that the defence might object to the use of the information obtained pursuant to the 1991 Law even in those proceedings themselves. I obviously cannot comment on the validity or strengh of any such objection as a matter of Dutch law; but so far as the Law Officers in Guernsey are concerned it was for the very purpose of this matter that the information was required to be provided; and its use for that purpose, far from involving any breach of undertaking, is exactly what has always has been envisaged. For our part, the Law Officers here have no objection whatsoever to the use of the Guernsey information for the purpose for which it was obtained.

The personal tax fraud

As indicated above, it is not unusual for the scope of a criminal inquiry to alter and expand during the course of an investigation and, prior to the disclosure about the breach (inadvertent though I accept it was) of your predecessor’s undertaking I would have been minded to agree to the extended use of the information obtained pursuant to the 1991 Law in criminal proceedings on the alleged personal tax fraud, having established that the alleged fraud would, if proved, be serious by virtue of the magnitude of the sums involved.

I would be very reluctant indeed to risk damage to the chances of successfully prosecuting a serious fraudster (and fiscal fraud is no different from any other fraud) on the basis of an advertent failure to comply with requirements imposed when acceding to a request under the 1991 Law. Having said that, it was emphasised on numerous occasions that the information obtained pursuant to that request could only be used for the purpose of prosecuting Mr [naam verdachte] and others in connection with the American Energy fraud, and your office were fully aware that without our permission it could not be used to prosecute any of the defendants for falsifying their own tax forms. Even if it was with a view to making a calculation of the tax that would be due, the information obtained pursuant to the 1991 Law simply should not have been handed to the Dutch Tax Office. We always ask for such undertakings, and the fact that we do so is very well known throughout the Guernsey finance industry. (…).

In all the circumstances, and not without a great deal of anxious thought, I have come to the view that it would not be appropriate to consent to the use of the information obtained in Guernsey pursuant to the 1991 Law in connection with the American Energy fraud for the purpose of criminal proceedings based upon a defendant’s personal tax returns. (…).”

Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien brengt het hof tot de volgende oordelen.

Gelet op de voorwaarden waaronder het op Guernsey verzamelde bewijsmateriaal door de autoriteiten te Guernsey is verstrekt volgt dat dit materiaal in elk geval niet mag dienen tot de navordering van inkomstenbelasting en tot gebruik in enige daarmee samenhangende fiscale procedure. Evenmin mag het door deze rechtshulp verkregen materiaal strekken tot gebruik ten behoeve van (de bewijslevering in) de strafvervolging van de Nederlandse verdachten wegens fraude in de sfeer van de inkomstenbelasting, en de niet ambtelijke omkoping van [naam medeverdachte 2], welk verwijt is neergelegd in het hem onder 5 tenlastegelegde.

Wat betreft het onder 1 tenlastegelegde oordeelt het hof dat op basis van het hiervoor weergegevene geen reden is om aan te nemen dat de autoriteiten op Guernsey verdergaande beperkingen hebben willen aanbrengen binnen de strafvervolging wegens het deelnemen aan een criminele organisatie. Zo is er geen reden het bewijsmateriaal dat van Guernsey afkomstig is uit te sluiten voor het bewijs van gedragingen die betrekking hebben op de periode ná 1997, welke zijn verricht door of ten behoeve van diezelfde criminele organisatie waarvan het bestaan en de werkzaamheid is beschreven in de onderscheidene rechtshulpverzoeken. Het hof ziet geen reden voor een verdergaand onderscheid naar gelang het criminele oogmerk van de organisatie, te weten tussen enerzijds de Vpb-fraude en de valsheid in geschrift (die als zodanig uitdrukkelijk in het eerste rechtshulpverzoek zijn genoemd) en anderzijds IB-fraude en de niet-ambtelijke omkoping (die niet uitdrukkelijk in de rechtshulpverzoeken zijn genoemd). Een en ander geldt evenwel uitsluitend voor zover de tenlastelegging onder 1 het oog heeft op dezelfde criminele organisatie en dezelfde deelnemingshandelingen van de onderscheidene deelnemers als welke het onderwerp waren van de diverse rechtshulpverzoeken. Wat betreft het laatste, de rechtshulpverzoeken laten er geen misverstand over bestaan dat daarmee werd beoogd gegevens te vergaren die betrekking hadden op de girale trajecten waarlangs de opbrengsten van de door de organisatie gepleegde Vpb-fraude op versluierde wijze toevloeiden aan (de) deelnemers van de organisatie. De verantwoordelijken voor het inrichten en in stand houden van deze girale trajecten hebben zodoende een essentiële bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van het criminele oogmerk van precies die organisatie waarvan het vermoedelijke bestaan in de rechtshulpverzoeken uiteen werd gezet.

In dit verband moet worden benadrukt dat het ‘deelnemen aan een criminele organisatie’ niet betreft een bijzondere vorm van deelnemen aan c.q. medeplegen van enig misdrijf waarop het oogmerk van de organisatie zou zijn gericht. Artikel 140 Sr bevat de omschrijving van een zelfstandig misdrijf. Op de grondslag van de tenlastelegging zal moeten worden beoordeeld (i) of de rechtsorde door het bestaan van de organisatie aan gevaar is blootgesteld en (ii) of de verdachte te verwijten valt dat hij het streven van de organisatie op de in de tenlastelegging omschreven wijze heeft bevorderd.

Een door de verdediging voorgestane uitsluiting tot het bewijs van specifieke door de organisatie beoogde misdrijven die niet uitdrukkelijk zijn vermeld in de rechtshulpverzoeken (a) doet afbreuk aan de hiervoor beschreven eigenschappen van het de verdachte(n) gemaakte verwijt,

(b) gaat voorbij aan de vermelding van de woorden “onder meer” bij de omschrijving van het criminele oogmerk van de organisatie zoals dat in het eerste rechtshulpverzoek is weergegeven, en

(c) wordt naar het hof oordeelt op basis van de hiervoor besproken schriftelijke communicatie ook niet door de rechtshulpverlenende autoriteiten verlangd.

Het voorgaande leidt er dus toe dat het van Guernsey afkomstige bewijsmateriaal niet kan dienen tot het bewijs van al hetgeen dat anders dan onder 1 is tenlastegelegd, doch dat het van Guernsey afkomstige materiaal – indien door het hof betrouwbaar geacht - ten volle kan worden gebezigd ten behoeve van het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan de criminele organisatie zoals omschreven in de respectieve rechtshulpverzoeken. De in subonderdeel B beschreven kwesties die door [naam verdachte] zijn opgeworpen hebben niet geleid tot de vaststelling van enig vormverzuim. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van enig onderdeel van de tenlastelegging ziet het hof in het voorgaande geen grond.

Terzijde zij opgemerkt dat het de officier van justitie vrij heeft gestaan om aan de bevoegde autoriteiten van Guernsey te verzoeken hem te ontslaan van de verplichtingen die volgens deze autoriteiten voortvloeiden uit de bedoelde ‘Undertaking’ en zodoende toestemming te krijgen het rechtshulpmateriaal dat door hen was verstrekt aan te wenden voor andere doeleinden dan waarvoor het was overgedragen, zoals strafvervolging wegens het opzettelijk onjuist aangifte doen voor de inkomstenbelasting. Anders dan de raadsman van [naam verdachte] in eerste aanleg heeft betoogd vormt het enkele verzoek van de officier van justitie tot toestemming voor meer uitgebreid bewijsgebruik geen inbreuk op de door hem gegeven ‘Undertaking’ en wordt daardoor evenmin op die belofte ‘teruggekomen’, zoals de hierboven weergegeven briefwisselingen ook zonder meer duidelijk maken.

C. de inbreuk op de ‘Undertaking’ en misleiding

Ten aanzien van uiteenlopende handelingen van of vanwege de Nederlandse justitie voert de verdediging van [naam verdachte] aan dat zij een inbreuk vormen op de ‘Undertaking’ die de officier van justitie op zich heeft genomen jegens de autoriteiten van Guernsey. Hieronder zal het hof vaststellen dat er inderdaad op enig moment inbreuk is gemaakt op de hiervoor reeds geciteerde ‘Undertaking’, doch dat in de meeste gevallen waaromtrent de verdediging richting het openbaar ministerie een verwijt maakt zich een inbreuk op de ‘Undertaking’ naar ’s hofs oordeel niet heeft voorgedaan.

Een aantal veronderstellingen van juridische aard die de verdediging ten gronde heeft gelegd aan haar preliminaire verweren verdienen bespreking in enkele algemene overwegingen.

Indien de officier van justitie zich met een rechtshulpverzoek heeft gewend tot de bevoegde autoriteiten van een ander land, verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de officier van justitie tegelijkertijd onderzoek laat verrichten naar andere dan de in dat verzoek omschreven misdrijven (zoals IB-fraude) die zouden zijn begaan door dezelfde verdachte als die waarop het rechtshulpverzoek het oog heeft. Zulks geldt ook in het geval de rechtshulp-verlenende autoriteiten een gebruiksbeperking hebben opgelegd ten aanzien van het door hun rechtshulp verkregen materiaal en er bovendien een samenhang bestaat tussen enerzijds de misdrijven die in het rechtshulpverzoek zijn omschreven en anderzijds de daarin niet omschreven misdrijven waarnaar de officier van justitie eveneens onderzoek doet verrichten. De officier hoeft de rechtshulpverlenende autoriteiten niet te verwittigen van dit onderzoek naar andere strafbare feiten. De officier zal zich – uiteraard - wel hebben te houden aan de overeengekomen gebruiksbeperkingen dan wel de beperkingen die de rechtshulpverlenende autoriteiten als voorwaarde hebben gesteld aan de overdracht van het materiaal dat is vergaard naar aanleiding van het rechtshulpverzoek.

Op basis van het door rechtshulp verkregen materiaal kan een verdenking ontstaan dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan andere strafbare feiten (zoals i.c. IB-fraude of niet-ambtelijke omkoping) dan die in het rechtshulpverzoek zijn uiteengezet en op basis waarvan de rechtshulp is verleend. Zoals overwogen mag de officier van justitie naar aanleiding daarvan de rechtshulpverlenende autoriteiten toestemming vragen om het door hen uitgeleverde materiaal te benutten voor een strafvervolging te dier zake.

Indien die toestemming niet wordt verleend heeft dat tot gevolg dat het van rechtshulpverlening afkomstige materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van de strafvordering en strafvervolging van deze niet in het rechtshulpverzoek uiteengezette strafbare feiten. Dit brengt echter niet mee dat de strafvordering en de strafvervolging ter zake van die andere feiten (IB-fraude en niet-ambtelijke omkoping) is uitgesloten. Indien een verdenking ter zake kan worden onderbouwd door materiaal uit andere bron dan de rechtshulpverlening (door Guernsey) is er geen bezwaar om daarop de verdere opsporing, die strafvervolging en zo mogelijk het strafrechtelijk bewijs te baseren. Dat klemt in deze zaak te meer nu naar ’s hofs oordeel ook voorafgaande aan de verwerving en uitlevering van het rechtshulpmateriaal afkomstig van Guernsey voldoende aanwijzingen bestonden voor een verdenking van IB-fraude. Daaraan doet niet af dat pas in juli 2001 de IB-fraude als zodanig is ingebracht in het zogeheten tripartiete-overleg tussen fiscus, Fiod en openbaar ministerie.

Hierna volgen in vetgedrukte letters en in de woorden van het hof verkorte weergaven van de stellingen van de verdediging, die op uiteenlopende plaatsen in de in eerste en tweede aanleg overgelegde schrifturen zijn te vinden. ’s Hofs daarop aansluitende bespreking daarvan is vervolgens in normaal schrift.

Op 6 september 2001 wordt [naam verdachte] door de Fiod verhoord en worden hem stukken voorgehouden die afkomstig zijn van Guernsey.

Hoewel feitelijk juist is daarmee naar ’s hofs oordeel niet gezegd dat een inbreuk is gemaakt op de ‘Undertaking’. Documenten en verklaringen waaraan aanwijzingen kunnen worden ontleend (i) dat de verdachte zich persoonlijk heeft verrijkt door mee te delen in de opbrengst van de door de criminele organisatie gepleegde Vpb-fraude, en (ii) dat hij regelingen heeft getroffen voor het diverse malen overhevelen van de gelden naar rekeningen waarvan de tenaamgestelde niet zonder meer kan worden geassocieerd met de verdachte of zijn medeverdachten, kunnen dienen ter onderbouwing van de verdenking dat de verdachte zelf heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en dat hij in dat verband heeft bijgedragen aan de instelling en instandhouding van een versluieringstraject. Het confronteren van de verdachte met die documenten en verklaringen duidt er dus geenszins op dat met de gebruiksbeperking van de Guernsey-autoriteiten de hand is gelicht. Dit geldt eveneens voor de enkele mededeling dat de verdachte vragen zullen worden gesteld die betrekking hebben op hem persoonlijk betreffende IB-fraude, aangezien die vragen kunnen worden gevoed door materiaal uit andere bron dan de rechtshulp. Lezing van het bedoelde zevende verhoor van [naam verdachte] leert dat zulks ook inderdaad is geschied. Een en ander neemt niet weg dat deze wijze van optreden licht verwarring kan wekken. Desalniettemin brengt de feitelijke juistheid van het argument niet mee dat de officier van justitie zijn ‘Undertaking’ heeft verbroken.

De processen-verbaal AH/104 en AH/104A vermelden gegevens afkomstig van Guernsey, mede met het oog op de vervolging van IB-fraude, hetgeen strijdig is met de ‘Undertaking’.

De processen-verbaal AH/104 en AH/104A van respectievelijk 19 en 28 november 2001 betreffen de analyse van geldstromen waar het blijkens de rechtshulpverzoeken aan Guernsey (en Luxemburg) van begin af aan om te doen was. AH/104A eindigt met een recapitulatie en opsomming van geldbedragen die – naar de mening van verbalisanten – door de verdachten [naam verdachte], [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 1] uit de opbrengsten van Vpb-fraude zijn genoten. De bewijsbestemming voor deze processen-verbaal is naar ’s hofs oordeel evident gelegen in een onderbouwing van de verdenking dat genoemde personen hebben deelgenomen aan een criminele organisatie, het onder 1 tenlastegelegde. Op zichzelf vormt het opmaken van deze processen-verbaal dus geen inbreuk op de ‘Undertaking’.

Dit neemt niet weg dat deze processen-verbaal tevens zouden kunnen worden gebezigd tot het bewijs ter zake van IB-fraude, gepleegd door de genoemde verdachten persoonlijk, doch alleen indien daarvoor vanwege de Guernsey-autoriteiten toestemming zou zijn verkregen.

Het zogeheten overzichtsproces-verbaal nr. 21631 van 21 december 2001 maakt melding van gegevens die van Guernsey afkomstig zijn.

Deze mededeling is feitelijk juist.

Het enkele opstellen van een overzichtsproces-verbaal waarin van Guernsey afkomstige gegevens zijn verwerkt waarmee de verdenking van IB-fraude wordt onderbouwd, brengt echter – anders dan de verdediging ingang wil doen vinden - geen schending van de ‘Undertaking’ teweeg. Op zichzelf vormt het opstellen van een dergelijk proces-verbaal geen strafvervolging. Evenwel kan dit overzichtsproces-verbaal de aanzet vormen voor strafvervolging of voor nader opsporingsonderzoek naar IB-fraude op basis van het door Guernsey overgedragen feitenmateriaal. Gebruik van het Guernsey-materiaal vereist in die gevallen alsnog toestemming van de bevoegde autoriteiten op Guernsey.

Blijkens de hierboven reeds geciteerde brief van ‘crown attorney’ Wilkins aan officier van justitie Van der Werff van 16 november 2001 stonden de autoriteiten op Guernsey op het moment van opstellen van dit overzichtsproces-verbaal niet afwijzend tegenover het alsnog verlenen van die toestemming voor verderreikend bewijsgebruik. Mr. Van der Werff werd in die brief uit de doeken gedaan hoe een daartoe strekkend verzoek om toestemming zijn beslag zou moeten krijgen en wat de praktische problemen zouden kunnen zijn indien Van der Werff tot het indienen van een dergelijk verzoek zou overgaan. Vervolgens heeft mr. Van der Werff metterdaad een tot toestemming strekkend rechtshulpverzoek gedaan op 13 februari 2002. Het overzichtsproces-verbaal van 21 december 2001 is gelet op de chronologie en de betekenis van het voorvoegsel ‘overzicht’ klaarblijkelijk opgemaakt om als basis te dienen voor de besluitvorming van de officier van justitie inzake vervolging van de IB-fraude en, indien tot verdere stappen zou worden besloten, het opstellen van een rechtshulpverzoek gericht op het verkrijgen van de bedoelde toestemming van Guernsey. Het behoort zonder meer tot de taak van de Fiod om in zaken als deze de officier van justitie bij proces-verbaal te voorzien van het voor zijn besluitvorming noodzakelijke materiaal. Onder deze omstandigheden is de ‘Undertaking’ dus niet verbroken.

Opmerking verdient voorts nog dat niet aannemelijk is geworden dat dit overzichtsproces-verbaal zelf aan de Belastingdienst ter beschikking is gesteld. De op bladzijde 21 van dit proces-verbaal schematisch weergegeven opsomming van ‘te weinig aangegeven’ bedragen betreft schattingen die voortvloeien uit de in dit overzichtsproces-verbaal verwerkte gegevens die van Guernsey afkomstig zijn. Het hof zal hieronder nog nader toelichten zijn oordeel dat deze schattingen (“bijtellingsgegevens”) de Belastingdienst hebben gebracht tot de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002, waaraan vervolgens de in het schema op bladzijde 21 weergeven bedragen in de kolommen ‘vastgesteld belastbaar inkomen’, ‘gecorrigeerd belastbaar inkomen’ en ‘ontdoken inkomstenbelasting’ zijn ontleend. Dat deze bedragen exact overeenkomen met de bedragen aan ‘ontdoken inkomstenbelasting’ die zijn vermeld in de navorderingsaanslagen van 15 mei 2002, zoals verwoord in de brief van mr. Wladimiroff van 1 juli 2002, laat zich verklaren doordat niet alleen bij het hier besproken overzichtsproces-verbaal maar eveneens bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen gebruik is gemaakt van de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002, hetgeen door belastinginspecteur mw. Y. Th. Rietveld is bevestigd. Deze kwestie komt thans aan de orde.

Het overzichtsproces-verbaal van 21 december 2001 is van eerder datum dan de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002 waarnaar het overzichtsproces-verbaal vreemd genoeg verwijst. Dus (i) kunnen de Fiod-ambtenaren (anders dan zijzelf hebben verklaard) wel degelijk een nadeelberekening maken en is dat ook daadwerkelijk gebeurd, (ii) is bovendien de verbeterde nadeelberekening slechts een formaliteit waarbij de bedragen uit het overzichtsproces-verbaal zijn overgenomen en (iii) is het overzichtsproces-verbaal aan belastingambtenaar G. Bakker gegeven om (navorderings)aanslagen op te leggen.

Feitelijk juist is dat het overzichtsproces-verbaal een eerdere datum (21 december 2001) vermeldt als datum waarop het zou zijn opgemaakt en gesloten dan de datum van de verbeterde nadeelberekening (11 januari 2002) waarnaar datzelfde overzichtsproces-verbaal verwijst. Desalniettemin volgt het hof de verdediging niet in haar conclusies dat er van misleiding en een verdergaande inbreuk op de ‘Undertaking’ sprake is dan de inbreuk die hieronder aan de orde zal komen.

Waar het in de kern om gaat zijn de vragen (i) of de Fiod in deze kwestie méér informatie (bijvoorbeeld het gehele overzichtsproces-verbaal) aan de Belastingdienst heeft verstrekt dan alleen schattingen van de omvang van de verzwegen inkomsten (van [naam verdachte]) en (ii) of de Fiod aan de Belastingdienst heeft verzocht om op die basis navorderingsaanslagen op te leggen (dan wel dat zulks om een andere reden is gebeurd).

De verklaring die G. Bakker op 13 augustus 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd is op deze punten helder. Hem is door Van Leusden gevraagd een nadeelberekening op te stellen op de grondslag van niets anders dan ‘bijtellingsgegevens’ en de basisgegevens uit de legger van [naam verdachte]. Hij had voor zijn berekening geen enkel onderliggend stuk tot zijn beschikking en kon dus naar zijn zeggen ook niet beoordelen of de bijtellingsgegevens juist waren. Om die reden heeft hij de nadeelberekening geclausuleerd opgesteld, onder het voorbehoud dat de aangeleverde bijtellingsgegevens juist waren, aldus Bakker. Inderdaad valt op bladzijde 1 van de betreffende nadeelberekening van 11 januari 2002 te lezen dat hij, Bakker,

“op verzoek van de Belastingdienst/FIOD Haarlem het nadeel heeft berekend, dat de Belastingdienst zou leiden indien het inkomen van onderstaande belastingplichtige aangepast wordt overeenkomstig de van de Belastingdienst/FIOD Haarlem ontvangen gegevens inzake niet aangegeven inkomsten.”

Bovendien verklaart G. Bakker bij de rechter-commissaris dat hij evenmin op de hoogte was gesteld van de herkomst van de hem overhandigde gegevens. Een en ander was voor hem ongewoon en opvallend, aldus G. Bakker.

De verklaring die Van Leusden op 14 augustus 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd is op deze punten in overeenstemming met die van G. Bakker. Van Leusden heeft in zijn verklaring toegelicht waarom hij niet zelf een nadeelberekening heeft opgesteld, en welke informatie hij wel aan G. Bakker heeft verstrekt (de bijtellingsgegevens), en vooral: welke informatie niet.

De verklaringen van Van Leusden en Bakker lopen evenwel uiteen wat betreft de vraag of Van Leusden aan Bakker heeft meegedeeld dat er (vanwege de Guernsey-autoriteiten) een gebruiksbeperking was aangebracht op de aan de schattingen onderliggende gegevens. Van Leusden kan zich zulks wel herinneren. Bakker verklaart daarentegen dat Van Leusden hem dit niet heeft meegedeeld. Bakker heeft vervolgens – kennelijk onwetend van de gebruiksbeperking – de administratie opdracht gegeven aan de hand van een tweede nadeelberekening navorderingsaanslagen te maken. Hij heeft niet verklaard dat hierom was verzocht van de zijde van Van Leusden of een andere medewerker van de Fiod. Van Leusden ontkent dienovereenkomstig dat hij dit verzoek aan de Belastingdienst heeft gedaan en hij heeft evenmin weet van een dergelijk verzoek afkomstig van enige andere Fiod-medewerker.

Uiteindelijk zijn de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting overigens vastgesteld door inspecteur mw. Y.Th. Rietveld en niet door G. Bakker.

Het hof heeft in deze kwestie bovendien acht geslagen op de verklaringen van J. Gerritsma, genoemde mw. Rietveld en Heijkoop. Deze verklaringen sporen in de hier besproken essentie volledig met de verklaringen van Van Leusden en G. Bakker.

Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat de Fiod in verband met de nadeelberekening meer informatie heeft overgedragen aan de Belastingdienst dan louter de schattingen van de omvang van de verzwegen inkomsten van [naam verdachte]. Bovendien heeft de Fiod niet verzocht om aan de hand van deze nadeelberekening een navorderingsaanslag vast te stellen.

Het hof concludeert dat van misleiding of inbreuk op de ‘Undertaking’, anders dan hieronder vastgesteld in navolging van de autoriteiten te Guernsey, geen sprake is. Voor de stellingen van de verdediging is onvoldoende basis.

De verdediging heeft gewezen op de chronologische tegenstrijdigheid tussen de datumvermelding van het overzichtsproces-verbaal en de – latere - datum van de verbeterde nadeelberekening waarnaar in het overzichtsproces-verbaal wordt verwezen. Het hof acht deze tegenstrijdigheid evenwel in het licht van diverse in essentie consistente verklaringen van rechtstreeks betrokkenen geen aanwijzing van zodanig gewicht dat moet worden aangenomen dat ’s hofs hiervoor getrokken conclusie onjuist en/of onhoudbaar is. De anomalie in datering is zeer wel mogelijk het gevolg van een andere gang van zaken dan die door de verdediging van [naam verdachte] voor de werkelijke wordt gehouden en zij laat zich eenvoudig verklaren. Wellicht beschikten de opstellers van het overzichtsproces-verbaal (Hovenkamp en Van Leusden) reeds over de cijfers – in concept - die de opsteller van de verbeterde nadeelberekening nog moest verwerken in een definitief exemplaar van zijn verbeterde nadeelberekening. Gelet op de verklaring van genoemde G. Bakker dat hij in januari 2002 het nadeel (voor de tweede keer) heeft berekend, is nog waarschijnlijker dat het overzichtsproces-verbaal inclusief de schattingen van de omvang van verzwegen inkomsten op 21 december 2001 gereed was en dat de cijfers in de kolommen ‘vastgesteld belastbaar inkomen’, ‘gecorrigeerd belastbaar inkomen’ en ‘ontdoken inkomstenbelasting’ nadien daaraan zijn toegevoegd. Hoewel het laatste – indien dat de werkelijke gang van zaken zou zijn - niet getuigt van de vereiste zorgvuldigheid is een dergelijke onzorgvuldigheid van geheel andere orde dan die van de misleiding en de inbreuk op de ‘Undertaking’ die de verdediging in gedachten heeft als zij haar conclusies trekt.

De door de verdediging ontvouwde redenering faalt dus.

De Belastingdienst heeft op verzoek van de Fiod een nadeelberekening opgesteld waarbij gebruik is gemaakt van informatie die van Guernsey afkomstig is.

Zoals hiervoor al beknopt naar voren is gekomen, is dit verwijt terecht.

Eerst de feitelijke gang van zaken.

Gegevens die kunnen worden onttrokken aan van Guernsey afkomstig rechtshulpmateriaal maakten het de Fiod mogelijk om een schatting te maken van de omvang van de inkomsten die [naam verdachte] vermoedelijk niet aan de fiscus had opgegeven. In een ongedateerd memo met dossiernummer D/664 heeft Fiod-verbalisant Van Leusden de Belastingdienst verzocht het belastingnadeel te berekenen aan de hand van deze schatting van de omvang van verzwegen inkomsten (bijtellingsgegevens), alsmede de bij de Belastingdienst bekende overige gegevens over de IB-aangiftes van [naam verdachte]. Het memo zelf behelst geen andere relevante gegevens dan de hiervoor bedoelde schattingen van de omvang van verzwegen inkomsten, dat wil zeggen louter de opsomming van geldbedragen.

Het verzoek hing blijkens de tekst van het memo samen met een ‘voornemen’ tot strafvervolging ter zake van IB-fraude. Het hof leidt hieruit, uit het proces-verbaal van Van Leusden van 11 september 2002 en uit de verklaringen van accountant en belastingambtenaar P. Heijkoop ter zitting van dit hof af dat het niet de bedoeling was dat deze gegevens hun weg zouden vinden naar de persoonlijke belastingdossiers met het oog op de navordering van inkomstenbelasting. Terzijde zij opgemerkt dat het enkele voornemen tot strafrechtelijke vervolging ter zake van IB-fraude niet in strijd is met de ‘Undertaking’.

Naar aanleiding van dit bij memo D/664 neergelegde verzoek heeft de Belastingdienst een ‘nota van nadeel’ opgesteld, welke overigens daarna nog is verbeterd aan de hand van nadere schattingen van de omvang van de verzwegen inkomsten, resulterend in de reeds genoemde verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002.

Bij brief van 5 februari 2002 heeft Fiod-verbalisant Van Leusden de Belastingdienst in het bezit gesteld van een drietal fiscale rapporten van 4 februari 2002, opgemaakt door genoemde Heijkoop, waarin gegevens zijn verwerkt die voor de heffing van inkomstenbelasting relevant zijn en die afkomstig zijn uit andere bron dan de rechtshulpverlening door Guernsey en Luxemburg. Deze gegevens zijn blijkens het begeleidend schrijven door justitie voor fiscaal gebruik vrijgegeven.

Anders dan de bedoeling die door Van Leusden tot uitdrukking werd gebracht in zijn brief van 5 februari 2002, stond niet het fiscale rapport van 4 februari 2002 maar de verbeterde nadeelberekening aan de basis van de navorderingsaanslagen IB. Mw. Y.Th. Rietveld, die deze aanslagen heeft vastgesteld, bevestigt dit ook in haar verklaring van 5 september 2002.

Daarmee staat vast (i) dat informatie die kan worden teruggevoerd tot de door Guernsey verleende rechtshulp door de Fiod is gebruikt voor het schatten van de omvang van verzwegen inkomsten, (ii) dat deze schattingen aan de Belastingdienst ter beschikking zijn gesteld om voor justitiële doeleinden een nadeelberekening op te stellen, en (iii) dat de schattingen vervolgens op de wijze als beschreven door mw. Rietveld – naar het hof bij gebrek aan aanwijzingen van het tegendeel wil aannemen – door tekortschietende communicatie tussen de Fiod en de Belastingdienst zijn gebruikt als basis voor het vaststellen van de navorderingsaanslagen. Hoewel er geen tot onvoldoende aanwijzingen zijn dat van Guernsey afkomstige (afschriften van) documenten, getuigenverklaringen of een verkorte weergave van de inhoud daarvan aan de Belastingdienst als zodanig zijn ontsloten, is in elk geval enige informatie, al is het in de vorm van een schatting van de omvang van verzwegen inkomsten, “disclosed (..) to any other agency or person without the consent of Her Majesty’s Attorney-General for Guernsey”, en zijn op basis daarvan navorderingsaanslagen vastgesteld. Hierdoor is gehandeld in strijd met de ‘Undertaking’.

Uiteindelijk heeft deze kwestie geresulteerd in de al eerder besproken brief van Roberts QC, van 24 maart 2003, waarin hij onder meer schrijft aan de opvolgend officier van justitie, mr. Biemond:

“You subsequently attended here with Ms Hovenkamp and explained (...) the relationships between the relevant Dutch Agencies; the nature of a “fiscal report” (which, you advised, did not include any figures from Luxemburg or Guernsey); that the complexity of Dutch tax legislation precluded you from making a loss calculation as requested by Crown Advocate Wilkins without input from the tax office; the limited information which was provided by your office to the tax office to enable the latter to assist with that calculation; and the circumstances in which a mistake had apparently been made concerning the purposes for which the tax office were authorised to use that limited information.

I entirely accept your good faith and that of your predecessor. You have since our meeting kindly provided me with a copy of the fiscal report in translation, containing certain information about the Guernsey accounts which, if I have correctly interpreted matters, derives from other sources – notably the evidence of one David Williams – than that obtained pursuant to the notices issued under the Fraud Investigation Law. In those circumstances, I am prepared to accept that neither your office nor the Dutch Tax Office deliberately set out to breach the undertaking given by your predecessor; and, further, that the inadvertent misuse by the tax office of the limited information from the Guernsey investigation provided to them for other purposes has resulted, paradoxically, in a lower additional assessment being made than might otherwise have been the case. Good faith and inadvertence notwithstanding, however, it remains the case, in my opinion, that the disclosure and subsequent use of the figures obtained from the Guernsey information did constitute a breach of your predecessor’s undertaking.”

Over het gebruik van rechtshulpmateriaal ten behoeve van een strafvervolging voor IB-fraude schrijft Roberts:

“I would be very reluctant indeed to risk damage to the chances of successfully prosecuting a serious fraudster (and fiscal fraud is no different from any other fraud) on the basis of an advertent failure to comply with requirements imposed when acceding to a request under the 1991 Law. Having said that, it was emphasised on numerous occasions that the information obtained pursuant to that request could only be used for the purpose of prosecuting Mr [naam verdachte] and others in connection with the American Energy fraud, and your office were fully aware that without our permission it could not be used to prosecute any of the defendants for falsifying their own tax forms. Even if it was with a view to making a calculation of the tax that would be due, the information obtained pursuant to the 1991 Law simply should not have been handed to the Dutch Tax Office. We always ask for such undertakings, and the fact that we do so is very well known throughout the Guernsey finance industry. (…).

In all the circumstances, and not without a great deal of anxious thought, I have come to the view that it would not be appropriate to consent to the use of the information obtained in Guernsey pursuant to the 1991 Law in connection with the American Energy fraud for the purpose of criminal proceedings based upon a defendant’s personal tax returns. (…).”

De bevoegde autoriteit te Guernsey, hier in de persoon van Roberts QC, oordeelt dus op basis van de informatie die hem door mr. Biemond in persoon is verstrekt, en welke informatie naar ’s hofs hierboven weergegeven oordeel een juiste weergave is van de gewraakte gang van zaken, dat de ‘Undertaking’ door de Nederlandse justitie onopzettelijk is geschonden en dat mede om die reden géén toestemming wordt gegeven voor het gebruik van de door Guernsey uitgeleverde documenten en verklaringen ten behoeve van een strafvervolging wegens het opzettelijk onjuist doen van aangifte voor de inkomstenbelasting door [naam verdachte] en anderen.

Het hof ziet feitelijke noch juridische gronden om af te wijken van het standpunt van de autoriteiten te Guernsey, te meer daar het hier een schending betreft van de belofte die jegens diezelfde autoriteiten is gedaan.

Het hof vermag in dit verband niet in te zien op welke wijze de verdachte door deze schending van de ‘Undertaking’ jegens de bevoegde autoriteiten te Guernsey “onherstelbaar is benadeeld”. Overeenkomstig de ‘Undertaking’ zoals die in het licht van de latere correspondentie tussen de Guernsey- en de Nederlandse justitiële autoriteiten moet worden begrepen, zal het hof geen gegevens die enkel en alleen herleidbaar zijn tot materiaal dat van Guernsey afkomstig is bezigen voor het bewijs van andere misdrijven dan het onder 1 tenlastegelegde misdrijf. Een eventuele schending van de ‘Undertaking’ in een fiscale procedure kan ten overstaan van de fiscale rechter aan de orde worden gesteld. In zoverre is [naam verdachte] dus niet benadeeld, laat staan onherstelbaar.

Vergelijking van enerzijds de bedragen waarop verzwegen inkomsten worden geschat zoals opgesomd in het ten behoeve van de Belastingdienst door justitie vrijgegeven fiscale rapport van 4 februari 2002 met anderzijds de aan de hand van het Guernsey-materiaal gegenereerde bijtellingsgegevens die de basis vormden voor de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002, leert dat het gebruik van de van Guernsey afkomstige gegevens heeft geleid tot aanzienlijk lagere schattingen van de omvang van de inkomsten die door [naam verdachte] zouden zijn verzwegen. Kortom, de stelling dat [naam verdachte] “onherstelbaar is benadeeld” verdient nadere – in casu ontbrekende - onderbouwing. Aangezien het hof in dit kader evenmin ambtshalve op onherstelbare benadeling van [naam verdachte] is gestuit, zal het hof in navolging van Roberts Q.C. constateren dat de ‘Undertaking’ onopzettelijk – dat wil zeggen: door miscommunicatie - is geschonden, en het daarbij laten. Met de omstandigheid dat Roberts Q.C. heeft geweigerd om aanvullende toestemming te geven voor verdergaand bewijsgebruik van het Guernsey-materiaal is [naam verdachte] meer dan voldoende tegemoetgekomen.

Anders dan gesteld door de Fiod lag aan het verzoek van Van Leusden om door de Belastingdienst een nadeelberekening op te laten maken geen verzoek van de autoriteiten van Guernsey ten grondslag.

In het dossier bevindt zich inderdaad géén bescheid dat blijk geeft van een schriftelijk verzoek van de autoriteiten van Guernsey om in het bezit te worden gesteld van een schatting van het nadeel dat de Nederlandse Belastingdienst zou hebben geleden door de IB-fraude van de zijde van [naam verdachte], voorafgaande aan het ongedateerde memo van Van Leusden, D/664, en voorafgaande aan de op zijn verzoek opgestelde nadeelberekening van 30 oktober 2001. Het eerste document waaruit een dergelijk verzoek naar voren komt is de hiervoor geciteerde brief van Wilkins aan Van der Werff van 16 november 2001:

“I don’t believe we have ever received an indication of the tax lost by [naam verdachte]’s false personal declarations. This problem could of course be simply overcome by you giving us an estimate of the tax lost as a result of [naam verdachte]’s false statements.”

Het proces-verbaal van Van Leusden van 11 september 2002 (AH/126) vermeldt dat in dit citaat door de autoriteiten schriftelijk werd verwoord hetgeen eerder mondeling was aangegeven aan de opsporingsambtenaren Hovenkamp en Van Leusden tijdens de uitvoering van het rechtshulpverzoek.

Anders dan de verdediging van [naam verdachte] acht het hof dit proces-verbaal geen “maskerade”.

Feit is dat ‘crown attorney’ Wilkins Fiod-verbalisant Hovenkamp telefonisch en vervolgens bij hierboven geciteerde brief van 3 september 2001 schriftelijk heeft gewezen op de door Guernsey gestelde gebruiksbeperkingen aan het rechtshulpmateriaal en dat de officier van justitie Van der Werff vervolgens bij hierboven geciteerde brief van 13 september 2001 aan ‘Attorney General’ Rowland heeft verzocht de gebruiksbeperking op te heffen. De gebruiksbeperking en het verzoek tot opheffing waren dus op dat moment onderwerp van bespreking tussen de autoriteiten op Guernsey en de Nederlandse justitie. In aanmerking genomen de betrekkelijk informele relatie die inmiddels na een drietal bezoeken aan Guernsey was ontstaan tussen enerzijds op Guernsey “Paul” Wilkins en “Andy” Domaille, en anderzijds in Nederland “Monique and Peter”, respectievelijk Hovenkamp en Van Leusden, mag het niet verwonderlijk heten dat deze kwestie ook tussen hen onderwerp van mondeling beraad is geweest tijdens het vierde bezoek van Hovenkamp en Van Leusden aan Guernsey in de periode van 8 tot en met 12 oktober 2001. Dat Wilkins zijn gedachten hierover reeds eerder dan de brief van 16 november 2001 mondeling aan Hovenkamp en Van Leusden kenbaar had gemaakt acht het hof derhalve bepaald niet onaannemelijk. Vervolgens zal in die lezing Van Leusden zich tot taak hebben gesteld de Belastingdienst te verzoeken een nadeelberekening op te maken, welk verzoek vervolgens op 30 oktober 2001 werd gehonoreerd.

Eenmaal gehoord als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris verklaart Van Leusden anders, namelijk dat - pas - zijn tweede verzoek om een nadeelberekening (hof: die resulteerde in de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002) aanleiding vond in een concreet verzoek daartoe afkomstig van de bevoegde autoriteiten op Guernsey.

Aangezien Van Leusden in diezelfde passage als waarin hij melding maakt van de hiervoor beschreven toedracht, twee vergissingen maakt over de dossiervorming in het opsporingsonderzoek houdt het hof het zeer wel voor mogelijk dat hij eveneens ten aanzien van het in AH/126 gerelateerde mondelinge verzoek blijk geeft van een enigszins vervaagd herinneringsbeeld.

Al met al ziet het hof in het voorgaande onvoldoende grond om het proces-verbaal AH/126 voor - opzettelijk - onjuist te houden wat betreft de mededeling dat door de autoriteiten op Guernsey reeds eerder mondeling was aangegeven (in de woorden van het hof) dat het verzoek om opheffing van de gebruiksbeperking vergezeld diende te gaan van een nadeelberekening teneinde de mate van ernst van de IB-fraude te onderbouwen.

Misleiding is in dit verband onvoldoende komen vast te staan.

Ook indien zou moeten worden aangenomen dat er géén mondeling verzoek van de zijde van de Guernsey-autoriteiten ten grondslag heeft gelegen aan het opmaken van de eerste nadeelberekening zou het hof daaraan overigens geen andere consequenties hebben verbonden in de strafvervolging van [naam verdachte]. Met of zonder (mondeling) verzoek vanuit Guernsey, in beide gevallen is informatie die werd onttrokken aan het van Guernsey afkomstige rechtshulpmateriaal in de vorm van schattingen van de omvang van verzwegen inkomsten aan de Belastingdienst ter beschikking gesteld. De bevoegde autoriteiten op Guernsey hebben zulks als een inbreuk op de hun gegeven ‘Undertaking’ aangemerkt, en naar het hof begrijpt is in dat oordeel niet relevant of door de Guernsey-autoriteiten al dan niet is verzocht om een berekening van het door de fiscus geleden nadeel.

P. Heijkoop, ambtenaar van de Belastingdienst, heeft binnen de kaders van het American Energy-onderzoek tezamen met de Fiod-ambtenaren Van Leusden en Hovenkamp van 25 tot en met 29 juni 2001 verbleven op Guernsey. Hij heeft niet alleen aldaar maar bij diverse gelegenheden documenten aanschouwd die niet aan de Belastingdienst mochten worden geopenbaard. Zijn fiscale rapporten van 4 februari 2002 zijn ‘besmet’ met kennis die niet aan de Belastingdienst mocht worden vrijgegeven.

Heijkoop heeft inderdaad eind juni 2001 deel uitgemaakt van het gezelschap dat in vervolg op een rogatoire commissie van de officier van justitie op Guernsey heeft verbleven. Uit het proces-verbaal van Fiod-ambtenaar Hovenkamp van 12 december 2003 volgt dat Andy Domaille, als rechercheur werkzaam bij de Guernsey-police, vooraf op de hoogte was gesteld van de achtergrond en functie van Heijkoop en dat deze heeft ingestemd met de aanwezigheid van Heijkoop teneinde documenten te bestuderen en de Fiod-ambtenaren aldus in hun onderzoek bij te staan. In de praktijk is Heijkoop noch aanwezig geweest bij het horen van getuigen (daarvoor was géén toestemming), noch heeft hij aldaar documenten bestudeerd. Een inbreuk op de ‘Undertaking’ levert een en ander dus niet op.

In Nederland is Heijkoop in de gelegenheid geweest alle documenten en processen-verbaal die hem relevant voorkwamen te bestuderen. Naar het hof heeft begrepen was hij weliswaar werkzaam als accountant en (controlerend) ambtenaar bij de Belastingdienst, maar is hij gedurende de loop van het strafrechtelijk onderzoek, en wel vanaf april 2000, ter ondersteuning toegevoegd aan het rechercheteam van de Fiod. Voor informatie-overdracht van de Fiod aan de Belastingdienst heeft hij gezorgd door het opmaken van de zogeheten fiscale rapporten van 4 februari 2002, dat hem was opgedragen door zijn toenmalige functioneel teamleider bij de Fiod, Van Leusden.

Onder de (hier globaal) geschetste omstandigheden oordeelt het hof dat Heijkoop toegang heeft gekregen tot materiaal dat van Guernsey afkomstig was, niet in zijn hoedanigheid van ambtenaar van de Belastingdienst doch in zijn hoedanigheid van analist en accountant wiens deskundigheid door het rechercheteam van de Fiod was ingeroepen en van welk team hij indertijd als zodanig deel uitmaakte. Een en ander levert geen strijd op met de ‘Undertaking’.

Dat de fiscale rapporten zijn ‘besmet’ met Heijkoops kennis van het van Guernsey afkomstige materiaal is het hof bij lezing van die rapporten niet gebleken. Nadere onderbouwing voor deze stelling van de verdediging ontbreekt.

Uit de brief van Van der Werff van 19 oktober 2001 aan mr. Italianer, de advocaat van ABN AMRO Bank N.V., blijkt dat Van der Werff heeft toegestaan dat het Guernsey-materiaal werd ontsloten aan de Belastingdienst.

De gewraakte passage luidt:

“Medewerkers van het opsporingsteam hebben gaandeweg het opsporingsonderzoek documenten geselecteerd waarvan het hen dienstig leek mij voor te stellen deze geselecteerde documenten ter beschikking te stellen van de Belastingdienst. Vervolgens heeft de heer De Haan dit samengestelde dossier met documenten bij de FIOD mogen inzien. Bij inzage bleek dat hij het onderliggende stuk, dan wel het volledige stuk ook wilde aanschouwen. Vervolgens is hem toegestaan ook deze stukken in te zien en aan te geven of dat voor de Belastingdienst belangrijk was. Als laatste hebben medewerkers van het opsporingsteam met de heer De Haan het totale dossier kort doorgenomen op de aanwezigheid van nog andere relevante bescheiden. De geselecteerde stukken zijn vervolgens aan mij voorgelegd. (…).”

Genoemde De Haan is werkzaam als ontvanger van de Belastingdienst en was als zodanig betrokken bij de onderhandelingen tussen enerzijds de Belastingdienst en anderzijds ABN AMRO Bank N.V. (de Bank) over de (gedeeltelijke) aansprakelijkheid van de Bank voor de belastingschulden van de dochtervennootschappen van Oxbridge Investments Ltd. Daartoe wensten zowel de ontvanger als de advocaat van de Bank, mr. Italianer, te beschikken over de voor hen relevante delen van het strafdossier.

De vraag rijst of uit de hier geciteerde passage voortvloeit dat door de Fiod (het opsporingsteam) is gehandeld in strijd met de ‘Undertaking’. Het ‘samengestelde dossier’ dat De Haan bij de Fiod heeft mogen inzien betreft documenten die door de Fiod zijn geselecteerd ten behoeve van de Belastingdienst. Daarvan moet worden aangenomen dat het een selectie betreft waarmee de door de Guernsey-autoriteiten gestelde gebruiksbeperking niet werd verbroken. Zoals hiervoor al veelvuldig overwogen ontbreken de aanwijzingen van het tegendeel. De uiteindelijk geselecteerde stukken zijn vervolgens voorgelegd aan de officier van justitie, die – naar het hof begrijpt – heeft beoordeeld of de afgifte van de betreffende documenten toelaatbaar was.

Dat daarenboven de medewerkers van het opsporingsteam met de heer De Haan “het totale dossier kort (hebben) doorgenomen op de aanwezigheid van nog andere relevante bescheiden” noopt evenmin tot het oordeel dat (ernstig) is verzaakt in het respecteren van de ‘Undertaking’, in aanmerking genomen de aanzienlijke omvang van het dossier (reeds medio 2001) en het korte tijdsbestek waarin het doornemen van het dossier klaarblijkelijk heeft plaatsgehad. Bovendien is ook niet anderszins aannemelijk geworden dat zich onder de uiteindelijke selectie bescheiden bevonden die door de Guernsey-autoriteiten waren uitgeleverd. Gelet op de taak van De Haan, te weten het beoordelen van de aansprakelijkheid van de Bank jegens de fiscus, ligt het ook niet zonder meer voor de hand dat het Guernsey-materiaal zijn primaire belangstelling had. Wat daar ook van zij, naar mag worden aangenomen zou een eventuele selectie van Guernsey-materiaal niet de instemming van de officier van justitie hebben gekregen.

De brief van 17 juni 2002 van officier van justitie Van der Werff aan mr. Siekman, raadsman van [naam verdachte], bevat een mededeling waaruit kan worden afgeleid dat Van der Werff bewust de ‘Undertaking’ heeft geschonden, en bevat bovendien een onjuiste mededeling over het verstrekken van Guernsey-informatie aan de Belastingdienst.

De hier bedoelde brief van officier van justitie mr. Van der Werff is een reactie op een brief van mr. Siekman van 12 juni 2002, waarin Siekman Van der Werff om opheldering vraagt en hem als bijlage doet toekomen het fiscaal rapport van Heijkoop van 4 februari 2002 dat mr. Siekman in afschrift heeft ontvangen van de belastinginspecteur, mw. Rietveld, die verantwoordelijk was voor de navorderingsaanslagen IB van 15 mei 2002.

De gewraakte passage uit de brief van mr. Van der Werff luidt:

“In antwoord hierop bericht ik u dat het betreffende fiscale rapport mij reeds bekend was. Ik heb persoonlijk toestemming gegeven dit rapport toe te sturen aan de belastingdienst ten behoeve van een eventuele aanslagregeling. Ik heb er evenwel nadrukkelijk op toegezien dat in de rapportage aan de belastingdienst geen informatie is verwerkt die afkomstig is uit de op Guernsey verzamelde informatie in het kader van de uitvoering van de verleende rechtshulp.”

Naar hetgeen kan worden opgemaakt op basis van het dossier houdt het hof deze passage geheel voor juist. In gedachten moet worden gehouden dat Van der Werff hier onmiskenbaar het hem als bijlage toegezonden fiscale rapport van 4 februari 2002 voor ogen stond, alsmede de gegevensoverdracht aan de Belastingdienst die met dit rapport en de daaraan onderliggende stukken werd bewerkstelligd. Blijkens het begeleidend schrijven van 5 februari 2002, waarmee Van Leusden de fiscale rapporten van 4 februari 2002 aan de Belastingdienst had doen toekomen, waren deze rapporten door justitie ‘vrijgegeven’ voor fiscaalrechtelijk gebruik. Ongetwijfeld zal Van der Werff daarvoor persoonlijk toestemming hebben gegeven, zo volgt eveneens uit zijn ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring. Die toestemming is niet in strijd met de ‘Undertaking’, zolang in die fiscale rapportage geen aan Guernsey-materiaal ontleende gegevens zijn opgenomen. In de bewuste fiscale rapportage, zo leert lezing ervan en van de ambtshandelingen waarnaar in de rapportage wordt verwezen, is informatie verwerkt die afkomstig is uit andere bron dan de door Guernsey en Luxemburg verleende rechtshulp en niet (ook) informatie uit Guernsey of Luxemburg. Van misleiding is dus geen sprake. Van schending van de ‘Undertaking’ evenmin.

Niettemin zijn op 15 mei 2002 navorderingsaanslagen vastgesteld waarbij gebruik was gemaakt van een (verbeterde) nadeelberekening, waarin op Guernsey-materiaal gebaseerde schattingen van door [naam verdachte] verzwegen inkomsten waren verwerkt. Niet aannemelijk is geworden dat Van der Werff bij het redigeren van de brief van 17 juni 2002 persoonlijk weet had van die omstandigheid. In elk geval wordt hem eerst bij brief van Wilkins van 4 juli 2002 om uitleg gevraagd onder verwijzing naar omstandigheden die tot geen andere conclusie konden leiden dan dat in strijd met de ‘Undertaking’ aan Guernsey-materiaal ontleende informatie is overgedragen aan de Belastingdienst en is gebruikt ten behoeve van de vaststelling van de navorderingsaanslagen. Deze kwestie is hierboven reeds uitgebreid besproken.

Misleiding is wederom niet aannemelijk geworden.

De hiervoor bedoelde brief van Van der Werff van 17 juni 2002 bevat een andere onjuiste passage.

Deze stelling is juist. De gewraakte passage uit de brief van Van der Werff aan mr. Siekman van 17 juni 2002 luidt:

“Overigens heb ik de autoriteiten van Guernsey alleen (onderstreping hof) verzocht de informatie voor de verdenking van individuele belastingdelicten te mogen gebruiken.”

In werkelijkheid had Van der Werff bij brief van 13 september 2001 aan ‘Attorney General’ Rowland méér verzocht:

“Tevens verzoek ik uw toestemming om de betreffende gegevens en bescheiden te mogen gebruiken in het kader van de heffing van belasting van genoemde personen.”

Het hof houdt de gewraakte mededeling uit de brief van 17 juni 2002 voor een vergissing. Deze slordigheid behoeft in deze strafzaak naar ’s hofs oordeel niet tot andere rechtsgevolgen te leiden dan de enkele constatering ervan.

De verdenking ter zake het onjuist doen van aangiften IB is uitsluitend het gevolg van de kennisneming van de Guernsey-gegevens. De gegevens uit Guernsey zijn besproken in het TPO, zulks in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de Belastingdienst.

Het hof deelt dit standpunt niet. Op basis van de al eerder tegen [naam verdachte] gerezen verdenking ter zake van het deelnemen aan een criminele organisatie is op 11 april 2000 op zijn werk- en huisadres huiszoeking verricht. Met name in een attachékoffer en in de auto van [naam verdachte] zijn documenten aangetroffen die blijkens onder meer de ambtshandelingen AH/57 van 14 mei 2001, AH/59 van 24 mei 2000, AH/65 van 7 juni 2000, AH/67 van 11 juli 2000, AH/70 van 15 mei 2001, AH/71 van 26 februari 2001 aan onderzoek zijn onderworpen. Voorts is op 22 juni 2000 van bepaalde documenten de uitlevering gevorderd aan F. Deijs, welke documenten eveneens zijn onderzocht. Bij ambtshandeling AH/61 van 26 mei 2000 is verslag gedaan van onderzoek naar de geldstromen van en naar Cititrading. Op 31 januari en 1 februari 2001 werd David Williams als getuige gehoord.

Tegen de achtergrond van de overweging dat Nederlands belastingplichtigen die deelnemen aan een samenwerkingsverband dat zich structureel en op grote schaal te buiten gaat aan een fiscale fraude in de sfeer van de vennootschapsbelasting (ter zake waarvan al eerder verdenking was gerezen) niet licht de Belastingdienst zullen informeren over hun aldus verworven inkomsten, rechtvaardig(d)en de analyses van de documenten en overige inbeslaggenomen voorwerpen (agenda’s e.d.), alsmede de verklaring van Williams een redelijk vermoeden van schuld aan het opzettelijk onjuist doen van aangifte voor de inkomstenbelasting, zonder dat daaraan enig van Guernsey afkomstig gegeven heeft bijgedragen. Hiervan getuigen voorts het fiscale rapport van 4 februari 2002, D/667, dat vrijwel alleen gegevens behelst die vóór juni 2001 bekend waren geworden, en de toelichting van 7 mei 2001 bij de aanmelding voor het tripartiete-oveleg, die eveneens duidelijk maakt dat er destijds al goede redenen waren om de strafrechtelijke weg te kiezen waarbinnen het opsporingsonderzoek naar deze vorm van fraude nader moest worden ingevuld zonder dat daarin overwegingen omtrent de resultaten van rechtshulpverlening door Guernsey werden betrokken. Ook indien de van Guernsey afkomstige gegevens buiten beschouwing worden gelaten is deze keuze dus zonder meer inzichtelijk.

Met andere woorden, het verwijt van de raadsman van [naam verdachte] aan het adres van het openbaar ministerie dat de autoriteiten op Guernsey ten onrechte niet werd meegedeeld dat de verdenking ter zake van IB-fraude “uitsluitend” was gerezen naar aanleiding van gegevens die van Guernsey afkomstig waren is eenvoudigweg gebaseerd op een onjuiste veronderstelling.

Dat de gegevens uit Guernsey in het tripartiete-overleg ter tafel zijn gekomen is een stelling die niet nader is onderbouwd en waarvoor het dossier geen aanwijzingen bevat.

De brief van Van der Werff van 2 april 2002 is misleidend omtrent het tijdstip waarop de verdenking ter zake van IB-fraude jegens [naam verdachte] is gerezen.

De gewraakte brief luidt voor zover relevant als volgt:

“In mijn brief van 25 april 2001 heb ik u hierover geantwoord en aangegeven dat in de rechtshulpverzoeken de verdenking wordt omschreven dat uw cliënt heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, waaronder valsheid in geschrift en het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van belastingaangiften. De valsheid in geschrift en de onjuiste belastingaangiften zien in dat verband op de geproduceerde stukken door de verschillende vennootschappen.

Uitdrukkelijk is vermeld dat het onderzoek zich niet richt op individuele belastingaangiften, maar dat de uitkomsten van onderzoek kunnen uitwijzen dat natuurlijke personen, waaronder uw cliënt, zichzelf hebben verrijkt en dat daaruit een mogelijke verdenking kan ontstaan van een onjuiste aangifte voor de inkomstenbelasting.

De betrokkenheid van uw cliënt in de vorm van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven is in en vroegtijdig stadium van het onderzoek naar de mening van het Openbaar Ministerie reeds naar voren gekomen.

Eerst pas na uitvoering van de rechtshulpverzoeken op Guernsey en de analyse van de geldstromen, als vermeld in ambtshandeling 98 en 104 van het proces-verbaal van de Fiod van respectievelijk 6 december 2001 en 19 november 2001 zijn stukken boven tafel gekomen die duidelijk maken dat uw cliënt ook financieel bij de omschreven verdenking betrokken is.

Die uitkomsten hebben mij aanleiding gegeven te denken dat uw cliënt zich persoonlijk heeft verrijkt. Dat is de reden dat in de nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek van 22 maart 2002 thans melding wordt gemaakt van verdenking van het onjuist doen van inkomstenbelastingaangiften.

De vrijgave van de aangetroffen stukken op Guernsey ten behoeve van het gebruik van deze stukken voor de onjuiste aangiften inkomstenbelasting vormt een belangrijk punt in de overweging uw cliënt voor deze feiten te gaan dagvaarden. Daarmee zij overigens niet gezegd dat ik mij zal onthouden van een dergelijke tenlastelegging als voornoemde vrijgave niet plaatsvindt.”

De mededeling in deze brief (en in die van 25 april 2001) dat het onderzoek zich (in april 2001) niet richtte op de individuele belastingaangiften (hof: van de Nederlandse verdachten) is in zoverre juist en begrijpelijk dat in april 2001 nog geen aanmelding bij het tripartiete-overleg had plaatsgevonden en dus nog moest worden besloten òf een vervolg zou worden gegeven aan de aanwijzingen voor IB-fraude die zich concretiseerden in het onderzoek naar de criminele organisatie, en zo ja, langs welke weg, de administratieve of de strafrechtelijke.

De mededelingen dat “eerst pas na” uitvoering van de rechtshulpverzoeken en analyse van de geldstromen “duidelijk” is geworden dat [naam verdachte] “financieel bij de omschreven verdenking betrokken is” en dat “die uitkomsten (…) aanleiding (hebben) gegeven te denken dat uw cliënt zich persoonlijk heeft verrijkt” doen vermoeden dat de officier van justitie zeer hoge (naar ’s hofs oordeel: te hoge) eisen stelt aan het ontstaan van een ‘verdenking’. De officier heeft zijn mededelingen echter niet gegoten in de vorm van “verdenking”, maar in die van “duidelijk maken” en “geven mij aanleiding te denken”. De betekenis van deze woorden is in dit juridische verband vatbaar voor discussie, en de woorden zijn in dit verband minst genomen verwarrend.

Het hof acht het in elk geval aannemelijk dat de officier van justitie zijn besluitvorming over strafvervolging van [naam verdachte] ter zake van IB-fraude heeft laten afhangen van een analyse van de geldstromen (AH/104 en AH/104A) van november 2001, van het overzichtsproces-verbaal van 21 december 2001 en van de eventuele mogelijkheden om het van Guernsey afkomstige materiaal aan te wenden voor een strafvervolging wegens IB-fraude, waartoe hij op 13 februari 2002 een rechtshulpverzoek had doen uitgaan. Zijn schriftelijke mededeling kan dan ook worden begrepen als een uiting met de strekking dat op het punt van IB-fraude pas na kennisneming van de hiervoor genoemde processen-verbaal naar het oordeel van de officier van justitie zodanig sterke aanwijzingen zijn ontstaan dat een strafvervolging in de vorm van een uitbreiding van het gerechtelijk vooronderzoek nodig is geworden. Aldus begrepen is van misleiding geen sprake.

Evenmin is aannemelijk geworden dat de officier van justitie op dit punt feiten of omstandigheden heeft willen versluieren. Het tijdstip waarop de verdenking inzake IB-fraude binnen de periode van mei 2001 tot april 2002 is ontstaan heeft het hof voor de bepaling van het moment waarop een nadere vordering gvo behoorde te worden ingediend reeds niet relevant geoordeeld.

Conclusie inzake de verweren gecategoriseerd onder A, B en C van [naam verdachte]

Voor zover het hof is gestuit op mogelijke onzorgvuldigheden van de zijde van of onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie kan het hof daaraan geen consequenties verbinden, aangezien daarvoor slechts ruimte is indien de bewuste onzorgvuldigheid aannemelijk is geworden en in die mate van waarschijnlijkheid in rechte is kunnen worden vastgesteld.

Resteert ’s hofs oordeel – in navolging van de bevoegde autoriteiten op Guernsey – dat de jegens hen gedane ‘Undertaking’ op enig moment onopzettelijk is verzaakt. Daaraan verbindt het hof geen verdergaande rechtsgevolgen dan de bevoegde autoriteiten reeds hebben willen doen. Misleiding is ook overigens niet aannemelijk geworden. Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd brengt het hof tot het oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging van de verdachte en dat er bovendien geen reden is voor bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuimen, noch - in dit kader - voor strafvermindering.

IV. Gebruiksbeperkingen aan het Luxemburgse rechtshulpmateriaal

De raadsman van [naam verdachte] heeft niet uitdrukkelijk verwezen naar de verweren die namens [naam medeverdachte 1] zijn gevoerd strekkende tot uitsluiting van het van Luxemburg afkomstige rechtshulpmateriaal voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde, voor zover daarin melding is gemaakt van een ander oogmerk dan het uitdrukkelijk in het rechtshulpverzoek aan Luxemburg vermelde oogmerk: Vpb-fraude en valsheid in geschrift.

Aangezien voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde ook het Luxemburgse rechtshulpmateriaal relevant zal blijken te zijn, heeft het hof de bespreking van de verweren van [naam medeverdachte 1] als bijlage aan dit arrest gehecht. Voor zover relevant moet die bijlage als hier ingelast worden beschouwd.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof komt hierop terug in hoofdstuk 4.

Bewezengeachte

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij

in de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 11 april 2000 te Amsterdam

heeft deelgenomen aan een organisatie,

zijnde een samenwerkingsverband bestaande uit verdachte en American Energy B.V. (voorheen Anterra Beheer B.V.) en Oxbridge Investments Limited en F.L. [naam medeverdachte 3] en B. [naam medeverdachte 5] en J. [naam medeverdachte 4] en J.J.P. [naam medeverdachte 1] en S.M.M.A.J. [naam medeverdachte 2] en G. [naam medeverdachte 6], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- het doen van onjuiste aangifte Vennootschapsbelasting en

- omkoping van anderen dan ambtenaren,

welke deelneming bestond uit

het verrichten van handelingen en het bijwonen van besprekingen betreffende de aankoop en/of verkoop van winstvennootschappen en/of

het verrichten van (voorbereidende) handelingen betreffende het overboeken en/of het ontvangen van het kasgeld van voormelde winstvennootschappen naar en/of op buitenlandse bankrekeningen

en/of het leggen en/of onderhouden van contacten.

Hetgeen onder 1 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Index

Toelichting:

De nummers waarnaar de hoofdstukken, onderdelen en paragrafen verwijzen zijn niet de paginanummers van het arrest maar tellen vanaf het paginanummer van de eerste bladzijde van de bewijsoverwegingen. De lezer zal dus telkens het paginanummer van de aan de bewijsoverwegingen voorafgaande bladzijde moeten optellen bij de hieronder vermelde nummers.

De hoofdstukken 1, 2 en 3 zijn voor alle verdachten gelijkluidend

Hoofdstuk 1 – Algemene bewijsoverwegingen 1

Onderdeel 1 – Inleiding 1

Handel in winstvennootschappen 1

Oxbridge 2

Oxbridge en de aanschaf van winstvennootschappen 4

Oxbridge en de aanschaf van vermogensrechten 5

Rechtsoverwegingen 7

Oxbridge en de exploitatie van vermogensrechten 9

Onjuiste en/of onvolledige aangiften Vpb 11

Onderdeel 2 13

A. De winstvennootschappen 13

A1. Anterra 13

A2. Penn 14

A3. Interbaros 15

A4. Rentafixe 16

A5. Egg 17

A6. Egg II 18

A7. Kip en Ei / Egg III 19

B. Vpb-aangiften 21

B1. Aangifte Penn over 1992 (D/129) 22

B2. Aangifte Anterra over 1993 (D/130) 23

B3. Aangifte Anterra over 1994 (D/131) 23

B4. Aangifte f.e. Anterra over 1995 (D/132) 24

B5. Aangifte Rentafixe over 1994 (D/135) 25

B6. Aangifte Egg over 1994/1995 (D/136) 26

C. Immateriële activa 27

C1. Hard Paper 27

C2. Oil Leases 35

C3. Coals Production Payments I en II 39

C4. Zeoliet 51

C5. Mexican Coal Claim 57

C6. Colorado Mining Claims 61

C7. Samenvatting en conclusies immateriële activa 67

Algemene conclusies aangaande de werkwijze van Oxbridge 69

Onderdeel 3 – de tenlastegelegde misdrijven 71

Onjuist doen van Vpb-aangifte 71

Aandeel van hulppersonen en toerekening aan rechtspersonen 71

Zijstap: VRIJSPRAAK van de Vpb-aangifte Interbaros 76

Vervolg onjuist doen van Vpb-aangifte – opzet 77

Rechtsdwaling 79

Vervolg onjuist doen van Vpb-aangifte – nadeelberekening 85

Bespreking van verweren mbt gevolgen belastingheffing in Nederland 86

Algemene overwegingen over deelnemen aan een criminele organisatie 88

Bespreking van verweren – oogmerk organisatie/economisch eigendom 88

Hoofdstuk 2 – De buitenlandse verdachten 90

Onderdeel 1: meer in het bijzonder [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] 90

Vergoeding voor werkzaamheden 90

De klusjes van [naam medeverdachte 6] 96

Nogmaals Hard Paper 101

D/569 105

Voorfinanciering 105

Kanaken Beheer BV, de ‘Prism’-rechten en Micondale 110

D/693 120

Tussenconclusie inzake [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] 124

Onderdeel 2 – Meer in het bijzonder [naam medeverdachte 4] en [naam medeverdachte 3] 126

Letters of goodstanding 126

Fiscale memoranda 128

Briefwisselingen en documenten 132 Verdeellijsten 138 Vervolg voorfinanciering aanschaf winstvennootschappen 139 Tussenconclusie [naam medeverdachte 4]/tweede tussenconclusie [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5]

en [naam medeverdachte 6] 140

Onderdeel 3 - Verklaringen 143

[naam medeverdachte 3] over de essentie van de handel in winstvennootschappen 143

[naam medeverdachte 3] 144

[naam medeverdachte 6] 156

Williams 160

Shook 161

[naam medeverdachte 5] 161

Onderdeel 4 – Conclusie inzake [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 6], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 4] 163

Hoofdstuk 3 – De Nederlandse verdachten 164

Onderdeel 1 164

De functie en rol van [naam verdachte], [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 1] 164

Geldstromen 166

D. de betaaladressen 167

D1. Cititrading 167

D2. Hubbard en Schaap / Jason / Case / Morgan Adler / BMC 167

D3. Havelet Trust / Minerva / Barbizon 173

D4. Subaccount Epsilon 188

D5. Banque Scandinave, rekeningnummer 179.116 189

D6. Bankrekeningen bij Crédit Européen 193

E. De geldstromen 199

E1. Anterra/Penn 200

E2. Interbaros 206

E3. Rentafixe 210

E4. Rentafixe – nagekomen gelden 214

E5. Rentafixe – uitgevoerde betalingen nagekomen gelden 217

E6. Egg 220

E7. Egg II 224

Conclusies inzake de geldstromen 226

Verklaringen over de geldstromen 227

[naam medeverdachte 3] 227

[naam medeverdachte 6] en [naam medeverdachte 5] 233

Williams 234

Onderdeel 2 235

F. Bespreking aandeel [naam verdachte], [naam medeverdachte 1], [naam medeverdachte 2] 235

F1. Functie en bevoegdheden [naam medeverdachte 2] / rol van de Bank 235

F2. Bijdrage [naam verdachte] 239

F3. Voorafgaande aan Anterra/Penn en de ‘fixed fee’ 247

F4. Het vertrouwen in Oxbridge 252 F5. De hoogte van de ‘upcount’ en omvang van investeringen 259

F6. De melding van Van der Bogt 262

F7. De Rentafixe-nabetaling 264

F8. Aanwijzingen van ongebruikelijk/onzakelijk handelen 266

F9. De Egg III-lunch 268

F10. De brief van [naam medeverdachte 5] (D/693) 272

F11. De rol van [naam medeverdachte 1] nader beschouwd 275

F12. De verklaringen van [naam medeverdachte 3] en Williams 277

Conclusies 287

Niet-ambtelijke omkoping [naam medeverdachte 2] 288

Het samenwerkingsverband en de samenwerkingsverbanden 290

Hoofdstuk 4 – nadere toelichting vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde 293

Hoofdstuk 1

ALGEMENE BEWIJSOVERWEGINGEN

Onderdeel 1: Inleiding

Handel in winstvennootschappen

De strafzaken tegen [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 6], [naam medeverdachte 5], [naam medeverdachte 4], [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 2] hebben betrekking op de fiscale fraude waarmee de handel in de aandelen van zogeheten ‘winstvennootschappen’ door de vennootschap Oxbridge Investments Limited – deels via door haar beheerste (klein)dochtervennootschappen - in de periode van 1992 tot en met 1997 gepaard is gegaan.

Onder een winstvennootschap verstaat het hof een vennootschap

- die op het moment van de overdracht van haar aandelen geen activiteiten ontplooit,

- die in het (boek)jaar van overdracht en/of voorgaande (boek)jaren winst heeft genoten waarover vennootschapsbelasting (Vpb) verschuldigd is, en

- waarvan de balans dientengevolge een materiële - dat wil zeggen: een nog niet bij aanslag geformaliseerde - belastingschuld vermeldt.

Indien de winstvennootschap op het moment van overdracht de beschikking heeft over een bedrag aan liquide middelen dat ten minste gelijk is aan de hoogte van de materiële belastingschuld, kan de aan- en verkoop van aandelen in het kapitaal van deze winstvennootschap voordelen opleveren voor zowel verkoper als koper.

In zijn verklaring van 6 augustus 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft mr. E. Bos RA de handel in winstvennootschappen als volgt toegelicht:

"Iedereen kan uiteraard te allen tijde een vennootschap oprichten, die fiscaal dan vanaf nul begint. Er zijn echter ook bestaande vennootschappen waarvan de aanschaf voor de koper fiscaal voordeel oplevert. De wetgeving heeft in de loop der jaren wel beperkingen daaraan gesteld, maar ook thans kan met dergelijke handel nog steeds groot voordeel worden behaald. Daar is op zichzelf niets onoorbaars aan. (…).

In de zaken die u thans onderzoekt is het kenmerk van de verhandelde vennootschappen (..) dat zij een fiscaal winstverleden hadden. In die zin is de in de processtukken veelal gebruikte term kasgeldvennootschappen ongelukkig, want irrelevant.

Het aantrekkelijke van een vennootschap met winstverleden is, dat indien deze vanaf de aankoop door de nieuwe eigenaar verliesgevend geëxploiteerd worden, de belasting die is geheven over de winsten in de drie eraan voorafgaande jaren kan worden teruggevraagd. Het verlies dat de vennootschap maakt kan naar de drie voorafgaande jaren worden teruggewenteld. Dat kan bijvoorbeeld van belang zijn als er grote financieringskosten worden gemaakt voordat een investering uiteindelijk gaat renderen. Dan is het aantrekkelijker deze investeringen te verrichten in een dergelijke vennootschap, dan in een nieuw op te richten vennootschap. (…).

Uitgangspunt is dat de prijs van de verhandelde vennootschap zodanig wordt vastgesteld dat de koper bij de afwikkeling van de aanwezige belastinglatentie een voordeel kan behalen. Er moet voor de koper dus een resultaat te behalen zijn in de verhouding tussen de nominale waarde van de vennootschapsbelastingclaim (in de regel 35%) en de contante waarde van die claim. Zolang de waardering van de latentie in een redelijke verhouding staat tot het feit dat de koper in wezen een renteloos en ongedekt krediet verkrijgt, kan niet worden gesteld dat een eventuele vooropgezette bedoeling van misbruik voor derden kenbaar is. Hoe langer de termijn van dit "gratis krediet” is, hoe hoger de winstpotentie voor de (koper van de) vennootschap is.”

Ter terechtzitting van het hof van 21 april 2006 heeft mr. R. Bakker (geen familie van de verdachte S. [naam medeverdachte 2]), als deskundige gehoord, hierover het volgende verklaard:

"De huidige situatie wijkt op onderdelen iets af van de situatie in het verleden, maar in de kern is het heel simpel. De winstvennootschap heeft een belastbare winst behaald en heeft een belastingverplichting. Wij (het hof begrijpt: de bank waarvoor R. Bakker werkzaam is) nemen zo’n vennootschap aan als een lege B.V. met alleen cash en daartegenover een belastingclaim. Voor de koper is het aantrekkelijk - en dat moet hem fiscaal zijn geadviseerd - dat hij een eigen verlies dat er nog aan komt kan afzetten tegen de gekochte winst, mits de verliescompensatie plaatsvindt in het jaar waarin de aandelen van de vennootschap worden overgedragen. Dat geeft de koper op korte termijn een liquiditeitsvoordeel.

Als wij deze transacties doen, is de cash het enige vermogensbestanddeel aan de actiefzijde en staat dat (hof: op de balans van die vennootschap) tegenover de belastingclaim en het eigen vermogen. Ik heb ook wel eens gezien dat als actief vermogensbestanddeel tegenover het eigen vermogen slechts een vordering op de aandeelhouder stond. Wij doen het in ieder geval niet zo. Wij willen namelijk te allen tijde voorkomen in een situatie te geraken dat de aangeleverde vennootschap zijn belastingclaim niet meer kan voldoen."

Oxbridge

Oxbridge Investments Limited (hierna: Oxbridge) is door World Wide Trust op 3 april 1991 als vennootschap op de Bahama’s ingeschreven. Uit een akte van 22 september 1992 moet worden opgemaakt dat Fay Lee [naam medeverdachte 3] (hierna: [naam medeverdachte 3], of: F. [naam medeverdachte 3]) krachtens een "Power of Attorney" van de president van Oxbridge (John King) volledig bevoegd is om namens Oxbridge op te treden. [naam medeverdachte 3] is formeel aangesteld als "attorney-in-fact". Naar ’s hofs oordeel kan [naam medeverdachte 3] als volledig bevoegd bestuurder van Oxbridge worden aangemerkt.

[naam medeverdachte 3] heeft over Oxbridge onder meer het volgende verklaard:

"Aanvankelijk was Oxbridge opgericht in 1991 of 1992. Het is opgericht nadat ik [naam medeverdachte 6] en [naam medeverdachte 5] had ontmoet, we hebben gezamenlijk besloten Oxbridge op te richten. Het aanvankelijke doel van Oxbridge was gewoon om zakelijke mogelijkheden te onderzoeken. De Bahamas was gekozen als domicilie omdat het een belastingparadijs is. Gelden die daar waren, waren voor [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] niet belastbaar zolang die gelden daar bleven, althans, voor zover ik het begreep. Het was in eerste instantie een slapend bedrijf op de Bahamas. Ik kende de trust eigenaar op de Bahamas, dus ik was vermoedelijk degene die feitelijk die onderneming heeft laten oprichten. Ik denk dat ik gebeld heb met John King, dat was de eigenaar van World Wide Trust op de Bahamas, ik denk dat ik hem gebeld heb met het verzoek Oxbridge voor mij te reserveren. Er was niets geheimzinnigs of illegaals aan, het was gewoon mijn werk, ik had daar gewerkt.

De naam van het bedrijf Oxbridge lag feitelijk op de plank en het opgerichte bedrijf Oxbridge was nog slapend, niet actief. De naam Oxbridge sprak ons aan, het was een slimme naam."

[naam medeverdachte 3] heeft op 4 augustus 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris bovendien nog het volgende over Oxbridge medegedeeld:

"We besloten Oxbridge aan te kopen. Wij werden daar niet de formele eigenaar van. Omdat het hier ging om een offshorebedrijf geloof ik dat de trustmaatschappij op de Bahamas eigenaar bleef. Wij kochten in feite vertrouwen. Ik ben door de trustmaatschappij aangesteld als gevolmachtigde. (...).

Het komt erop neer dat ik een verse administratie begonnen ben. Dat wil niet zeggen dat ik zelf de boekhoudkundige taken binnen het bedrijf deed. Ik wist niet hoe dat moest, dat was de taak van [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6]. Ik was gevolmachtigde en trad na verloop van tijd op als betaalmeester. Aanvankelijk deden [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] de accounting. Met ons drieën beheerden we de onderneming."

Zoals [naam medeverdachte 3] al te kennen gaf is Oxbridge een zogeheten offshore-vennootschap. Dat houdt in dat zij op de Bahama’s geen activiteiten mag ontplooien, met uitzondering van het houden van een bankrekening. Gegevens van aandeelhouders en bestuurders hoeven niet te worden gedeponeerd. Oxbridge hield onder meer een "representative office" aan in het pand in Houston (USA) waar [naam medeverdachte 3] werkte.

[naam medeverdachte 3] was als enige tekeningsbevoegd over de bankrekeningen van Oxbridge. Als getuige ter zitting van het hof van 9 juni 2006 heeft hij verklaard:

“Het punt is, ik was als enige betalingsbevoegd. Er is toch documentatie dat ik als enige tekeningsbevoegd was en de enige die tot betaling mocht overgaan.”

Oxbridge en de aanschaf van winstvennootschappen

Op uiteenlopende tijdstippen in de periode van 9 december 1992 tot en met 11 september 1996 heeft Oxbridge, dan wel een (klein)dochtervennootschap van Oxbridge, het gehele aandelenkapitaal van in totaal acht Nederlandse winstvennootschappen gekocht en geleverd gekregen. Na de aankoop werd telkens de naam van de gekochte vennootschap gewijzigd. Oxbridge was in alle gevallen de uiteindelijke aandeelhouder. [naam medeverdachte 3] werd in alle gevallen benoemd tot directeur (‘managing director’ of gewoon ‘director’) van de nieuw verworven winstvennootschap. Het betreft de navolgende vennootschappen, door het hof weergegeven in het volgende overzicht:

Datum aankoop Oude naam Nieuwe naam Verkoper Koper

9 december 1992 Anterra Beheer Amsterdam B.V. American Energy B.V. VDK Oxbridge

9 december 1992 Penn (Iberica) B.V. Censor Investments B.V. VDK Oxbridge

23 december 1992 Kanaken Beheer B.V. Computer Integration B.V. Tropeda B.V. Oxbridge

11 maart 1993 Boertien & Partners Adviesburo voor training en organisatie B.V. Computer Integration IV B.V. Boertien Beheer B.V. Oxbridge

27 oktober 1993 Interbaros International Holdings B.V. American Energy Trading B.V. VDK Oxbridge/American Energy BV

15 november 1994 Rentafixe N.V. American Energy Resources N.V. VDK American Energy Trading BV

31 augustus 1995 Egg B.V. American Energy Mining B.V. VDK American Energy Trading BV

11 september 1996 Egg II B.V. American Energy Exploration B.V. VDK American Energy Trading BV

In deze zaak hebben de genoemde winstvennootschappen in ieder geval de volgende kenmerken gemeen:

- de activa bestaan slechts uit (i) een zeer omvangrijke vordering (lening) op de aandeelhouder en (ii) het saldo van een bankrekening ter hoogte van een bedrag dat (nagenoeg) gelijk is aan het bedrag dat materieel aan vennootschapsbelasting is verschuldigd (hierna: de Vpb-schuld);

- de belastbare winst bestaat slechts uit de rente die is genoten op de vordering op de aandeelhouder.

De prijs die Oxbridge als koper voor de aandelen betaalde was gelijk aan het eigen vermogen van de desbetreffende winstvennootschap, verhoogd met een zogeheten "upcount". Doordat Oxbridge de schuld van de oude aandeelhouder aan de vennootschap overnam, betaalde Oxbridge per saldo slechts de ‘upcount’. Oxbridge betaalde daarnaast provisie ("fees") aan adviseurs en bemiddelaars.

De aandelen van zes van de acht winstvennootschappen heeft Oxbridge gekocht van beleggingsmaatschappij Van Doyer en Kalff B.V. (hierna: VDK), een 100%-dochtervennootschap van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Bank), bij welke bank S. [naam medeverdachte 2] van 1 mei 1987 tot 1 januari 1999 werkzaam is geweest als hoofd fiscale zaken. Tijdens dit dienstverband was hij tevens (mede)directeur van VDK.

Kort na de overdracht aan Oxbridge of een dochter van Oxbridge zijn aan de winstvennootschappen vrijwel alle liquide middelen onttrokken. Hierop en op de betreffende winstvennootschappen komt het hof voor zover relevant meer uitgebreid terug in subonderdeel A van deze bewijsoverwegingen.

Oxbridge en de aanschaf van vermogensrechten

Na aankoop van de winstvennootschappen zijn telkens contracten opgesteld, waarbij de nieuw verworven winstvennootschap met ingang van een bepaalde dag ('effective per') voor een zeer hoog bedrag vermogensrechten (immateriële activa) verkreeg van Oxbridge, dan wel van een aan Oxbridge gelieerde vennootschap. De vermogensrechten betroffen rechten op distributie van bepaalde computersoftware, een karton-applicatie genaamd "Hard Paper", "Oil Leases", een deel van de verkoopopbrengst van nog te winnen steenkool in Mexico en Kentucky, zeoliet in Arizona en goud- en zilvererts in Colorado.

De aankoopprijs van de vermogensrechten bleef de kopende winstvennootschap veelal schuldig aan de (gelieerde) verkoper. Deze schuld werd vastgelegd in zogeheten 'promissory notes', oftewel schuldbekentenissen. In andere gevallen vond verrekening plaats met een vordering op de aandeelhouder van wie de betreffende winstvennootschap de vermogensrechten geleverd kreeg.

Oxbridge had deze vermogensrechten - en in bepaalde gevallen (ook) de aandelen van de vennootschap die de rechthebbende op de vermogensrechten was - meestal kort daarvoor gekocht voor een niet eenvoudig te achterhalen bedrag. De verkregen vermogensrechten hebben alle een korte looptijd (circa 5 à 10 jaar), met uitzondering van de rechten op "Hard Paper", waarvan het contract een onbepaalde looptijd kende.

Op de diverse vermogensrechten komt het hof meer uitgebreid terug in subonderdeel C van deze bewijsoverwegingen, onder verwijzing naar de bewijsmiddelen die voorgaande globale beschouwingen staven.

De inbreng van deze vermogensrechten had consequenties voor de vaststelling van de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) van de desbetreffende winstvennootschappen. Als gevolg van de ten laste van de winst gebrachte bedragen aan kosten ter verkrijging van de rechten, afschrijvingen, boekverlies en in rekening gebrachte (financierings)rente werd de ten tijde van de aankoop van de winstvennootschappen berekende interim-(belastbare)winst omgezet in een verlies. Daardoor verdween de Vpb-schuld die bij aankoop van de winstvennootschappen - latent - aanwezig was.

Vrijwel alle door de winstvennootschappen ingediende aangiften voor de Vpb maken dan ook melding van een negatieve belastbare winst. Het hof zal bij de onderscheidene aangiften voor zover relevant meer uitgebreid stilstaan in subonderdeel B van deze bewijsoverwegingen.

Rechtsoverwegingen omtrent activering van verworven vermogensrechten, fiscaal in aanmerking te nemen kosten en verliescompensatie in het algemeen

Indien bepaalde vermogensrechten (immateriële activa) als bedrijfsmiddel zijn aan te merken, moet hierop bij de bepaling van de belastbare winst voor de Vpb worden afgeschreven indien deze vermogensrechten in de onderneming worden gebruikt en de afschrijving strekt tot goedmaking van het verlies dat is geleden door de vermindering van de bedrijfswaarde van de desbetreffende vermogensrechten ten gevolge van het gebruik daarvan in de onderneming. Ingevolge artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) worden de in dit voorschrift bedoelde lichamen (waaronder besloten en naamloze vennootschappen en derhalve ook de in dit verband bedoelde winstvennootschappen) geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Gelet op vaste jurisprudentie houdt dit derhalve in dat een winstvennootschap bij het bepalen van haar belastbare winst voor de Vpb (met inachtneming van de hiervoor beschreven jurisprudentie) mag afschrijven op geactiveerde vermogensrechten, mits deze niet zijn bestemd voor de omzet.

Op grond van artikel 8 Wet Vpb juncto het in de tenlastegelegde jaren van kracht zijnde artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964), alsmede de op grond van deze voorschriften gewezen jurisprudentie inzake de bepaling van de zogenoemde totaalwinst, dienen op de balans opgenomen vermogensbestanddelen (en dus ook immateriële activa) te worden gewaardeerd op het bedrag dat door de ondernemer is opgeofferd of had moeten worden opgeofferd voor de verkrijging daarvan volgens een normale overeenkomst, waarbij de waarde langs geheel zakelijke weg is bepaald. Indien bij de verkrijging van een vermogensbestanddeel onzakelijk is gehandeld, mag bij de balanswaardering niet worden uitgegaan van de daadwerkelijk betaalde prijs, maar van de prijs die voor het vermogensbestanddeel had moeten worden betaald indien het van een onafhankelijke derde zou zijn gekocht (de waarde in het economische verkeer). Indien bijvoorbeeld een vennootschap op onzakelijke gronden voor een hogere waarde dan de werkelijke waarde (de waarde in het economische verkeer) vermogensrechten heeft verworven van haar (middellijk) aandeelhouder, mogen deze vermogensrechten slechts voor de lagere waarde in het economische verkeer op de balans van deze vennootschap worden geactiveerd en kan ten laste van de winst slechts worden afgeschreven over deze (lagere) waarde in het economische verkeer.

Kosten die rechtstreeks samenhangen met de verwerving van vermogensrechten en de financiering ervan mogen (eveneens) ten laste van de belastbare winst worden gebracht. Gelijke overwegingen gelden voor een boekverlies, zijnde het geval waarin een bedrijfsmiddel voor een lager bedrag is vervreemd dan de (met inachtneming van de hiervoor beschreven beginselen vastgestelde) boekwaarde ervan op het tijdstip van vervreemding. Ook voor deze kostenposten en boekverliezen geldt dat sprake moet zijn geweest van transacties die op zakelijke voorwaarden zijn geschied en dat tevens sprake moet zijn van kosten die voor de desbetreffende vennootschap ondernemingskosten zijn (en niet bijvoorbeeld kosten die ten laste van het vermogen van de aandeelhouder behoren te komen). Meer algemeen gesteld: kostenposten die zijn gebaseerd op door de vennootschap aangegane verplichtingen waarvan de hoogte niet zakelijk is bepaald, kunnen voor het niet-zakelijke deel ervan niet in aftrek worden gebracht op de belastbare winst van deze vennootschap.

Indien, zoals in casu, een winstvennootschap vóór de overdracht van haar aandelen niet (in de zin van het indertijd vigerende artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb) een onderneming “dreef”, had zij evenmin een onderneming “gestaakt”, zodat de antimisbruikbepaling van artikel 20 (oud), vijfde lid, Wet Vpb ten aanzien van deze vennootschap geen toepassing vond.

Daardoor was voor zover relevant bij een dergelijke winstvennootschap toelaatbaar:

(i). de verrekening van de na de overdracht van de aandelen in de vennootschap geleden verliezen van deze vennootschap met winsten die zijn gegenereerd in de drie jaren voorafgaande aan het (boek)jaar van overdracht (‘buitenjaarlijkse’ verliescompensatie),

(ii). de verrekening van (vóór de aandelenoverdracht opgekomen) winst met (ná overdracht geleden) verlies die allebei zijn gevallen binnen het gehele (boek)jaar van overdracht (‘binnenjaarlijkse’ verliescompensatie ).

Afhankelijk van de omvang van de opgevoerde (zakelijke) aanschaf- en financieringskosten, afschrijvingen en/of boekverliezen kan de positieve belastbare winst die door de winstvennootschap in het (boek)jaar van overdracht is behaald voorafgaande aan de aandelenoverdracht in de periode ná de aandelenoverdracht omslaan in een negatieve belastbare winst. Daardoor komt de materiële Vpb-schuld te vervallen. Deze fiscale consequentie van de inbreng van vermogensrechten voor het resultaat van de winstvennootschap brengt dus op zichzelf niet mee dat de betreffende winstvennootschap een onjuiste en/of onvolledige aangifte voor de Vpb heeft gedaan.

Oxbridge en de exploitatie van de vermogensrechten

De vermogensrechten die door de Oxbridge-vennootschappen zijn verworven hebben nimmer opbrengsten gegenereerd. [naam medeverdachte 3] verklaart in antwoord op de vraag of er ten aanzien van de immateriële rechten bij de American Energy vennootschappen na eventuele voorbereidende activiteiten ooit enige feitelijke exploitatie heeft plaatsgevonden:

“Nee, er heeft nooit exploitatie van rechten plaats gevonden"

Op bladzijde 5 van datzelfde proces-verbaal van verhoor verklaart [naam medeverdachte 3]:

"We spraken onderling niet over ondernemers risico’s want er waren helemaal geen ondernemers risico’s. Het ondernemers risico zou pas ontstaan als je de activa ging exploiteren, maar zover is het nooit gekomen."

Voorafgaand aan zijn verhoor als getuige door het gerechtshof heeft [naam medeverdachte 3] bij e-mailbericht van 28 mei 2006 aan de voorzitter van het hof drie bestanden doen toekomen, inhoudende Engelse vertalingen van de processen-verbaal van verhoor bij de Fiod (V1/06 tot en met V1/08), voorzien van in de Engelse taal gestelde wijzigingen en commentaar van [naam medeverdachte 3], door hem ‘clarifications’genoemd (hierna: de ‘clarifications’). De ‘clarifications’ zijn in de procesdossiers gevoegd van alle zeven verdachten van de onderhavige strafzaken. Bij het hiervoor als eerste geciteerde antwoord heeft [naam medeverdachte 3] als ‘clarification’ onder andere het volgende gesteld:

“The question asks about the exploitation of the tangible rights. It was always the intent to exploit or develop the assets at the appropriate time. At the time of the sale by ABN and the purchase by Oxbridge both parties understood that it would take some time to complete the preparatory stages for exploitation to begin. In the case of Prism the development stage was complete Prism’s main functions was to allow computers that could not talk to each to be able to do so. For example, Apple and IBM were not compatible. Soon after the Prism’s technology was introduced, all the major companies dropped the isolationist idea and made everything compatible. As regards the coal assets, they were going through the process of being put in a position to be developed. The silver assets had been mined several years before and that mine could have been reopened after the re-permitting process.”

In zijn ‘clarification’ bij het hierboven als tweede geciteerde oorpronkelijke antwoord heeft [naam medeverdachte 3] commentaar opgenomen dat culmineert in een vergelijkbare conclusie:

“Again, the business plan of Oxbridge was to own and hold the assets through Dutch subsidiaries until such time as exploitation was feasible.”

[naam medeverdachte 3] handhaaft in hoger beroep dus zijn eerdere mededelingen dat exploitatie van de in de winstvennootschappen ingebrachte immateriële activa nooit heeft plaatsgevonden, maar voegt daaraan toe dat de intentie tot exploitatie “at the appropriate time” wel aanwezig was.

Het hof laat in het midden of de enkele intentie tot exploitatie “at the appropriate time” de rechtvaardiging kan zijn voor het in het jaar van aanschaf (in volle omvang) in aanmerking nemen van de afschrijvingskosten die door de winstvennootschappen in de tenlastegelegde belastingjaren in mindering zijn gebracht op de door hen aangegeven belastbare winst (zoals beschreven in onderdeel B). Het hof acht het evenwel volstrekt onaannemelijk dat bij [naam medeverdachte 3], Oxbridge en/of een van de gekochte winstvennootschappen op enig tijdstip in de tenlastegelegde periode een reëel voornemen heeft bestaan tot het exploiteren van de immateriële activa. In onderdeel C wordt – gespecificeerd per activum – dit oordeel nader toegelicht.

Overigens acht het hof in dit verband tevens veelzeggend de door [naam medeverdachte 3] gegeven antwoorden (en zijn ‘clarifications’ daarbij) op de hem gestelde vervolgvragen over de beperkte periode waarvoor de immateriële activa waren gekocht en het ontbreken van feitelijke exploitatie gedurende die periode:

(Nadat hem is gevraagd: Hoe kan het gebeuren dat er immateriële rechten voor een bepaalde, kortlopende periode worden aangekocht, doch dat het nooit tot feitelijke exploitatie van die rechten in die korte periode is gekomen? Is dat uit ondernemers oogpunt gezien niet voor oneconomisch, je koopt een recht maar laat de exploitatie periode verlopen?)

“Dat gebeurde volledig onder leiding van [naam medeverdachte 4], hij zette alle schema’s op hoelang de rechten iets waard zouden zijn. Maar niemand maakte ook maar enige haast, niemand, ik bedoel ook niet de “Rien van Dieren’s”, niemand reageerde, tot de belastinginspecteur aan de bel trok.

U zegt mij dat het vreemd is dat je een recht koopt om een korte periode te kunnen delven van een mijn die maar een paar maanden per jaar toegankelijk is en dat het vreemd is dat je dan nooit een activiteit opzet. Ja dat is vreemd, ik kan moeilijk zeggen dat er een schema lag om te gaan delven. Dat schema lag er niet. We hebben ook nooit een schema gemaakt om te gaan graven. Ook bij de zilvermijnen zijn slechts voorbereidende handelingen gepleegd. (…)”

(Nadat hem is gevraagd nu er tijdelijke rechten van de zilver en goud mijnen waren aangekocht. Is er ooit spoed betracht bij het delven van grondstoffen?)

“Nee, dat klopt, we hadden niet de financiële middelen voor die aankoopprijzen en exploitatiekosten om te gaan mijnen. En we hebben ook nooit banken of andere investeerders benaderd voor de financiering van de exploitatie van deze mijnen. Ook hebben we de buitenlandse verkopers van de rechten nooit in rechte aangesproken op spoed.”

Bij deze antwoorden heeft [naam medeverdachte 3], voor zover hier relevant, de volgende ‘clarification’ verstrekt:

“The answer doesn’t really seem to fit the question. I have no idea what is meant by “nor have we every legally pressed the foreign sellers for the rights for speed.” The business plan was to own the assets, take the depreciation and develop them at the appropriate time.”

Het valt het hof (opnieuw) op dat [naam medeverdachte 3] niet specificeert welk tijdstip of periode hij op het oog heeft met zijn omschrijving “at the appropriate time”. Kennelijk liggen dat tijdstip of die periode in ieder geval niet gedurende de looptijd van de aangekochte immateriële activa. Zoals nader zal worden uiteengezet onder C.1 tot en met C.7, is het hof van oordeel dat van een reëel voornemen tot exploitatie van de immateriële activa geen sprake is geweest.

Onjuiste en/of onvolledige aangiften voor de vennootschapsbelasting

Ter toelichting dient nog het volgende.

De in de telastelegging opgesomde winstvennootschappen die verweten wordt een opzettelijk onjuiste Vpb-aangifte te hebben gedaan, zijn de volgende (klein)dochter-vennootschappen van Oxbridge:

1. Anterra Beheer Amsterdam B.V. / American Energy B.V.,

2. Penn (Iberica) B.V. / Censor Investments B.V.,

3. Interbaros International Holdings B.V. / American Energy Trading B.V.,

4. Rentafixe N.V. / American Energy Resources N.V., en

5. Egg B.V. / American Energy Mining B.V.

De belastinginspecteur heeft aan vier van de vijf genoemde vennootschappen (navorderings)aanslagen Vpb opgelegd. Tegen de uitspraken op het daartegen gemaakte bezwaren hebben deze vennootschappen beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij onherroepelijke uitspraken van 25 september 2001 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage de (navorderings)aanslag in alle gevallen gehandhaafd.

Deze uitspraken betroffen de beroepen van de volgende vennootschappen (verwezen wordt naar de hiervoor vermelde nummering van de vennootschappen):

1. American Energy B.V.: de navorderingsaanslag Vpb 92, nummer BK-98/05340,

3. American Energy Trading B.V.: de navorderingsaanslag Vpb 93, nummer BK-98/05338,

4. American Energy Resources N.V.: de aanslag Vpb 94, nummer BK-98/05339,

5. American Energy Mining B.V.: de aanslag Vpb 95, nummer BK-98/053337.

De uitspraken van het gerechtshof te 's-Gravenhage bevatten vrijwel gelijkluidend de volgende passage:

"Het hof is van oordeel dat de Inspecteur uit de feiten en omstandigheden vermeld onder (..) het gerechtvaardigde vermoeden heeft kunnen putten dat de transacties die aanleiding hebben gegeven tot de in de aangifte in aanmerking genomen kosten, lasten en afschrijvingen van in totaal (...), elk realiteitsgehalte misten, dan wel voortvloeiden uit onzakelijk handelen met gelieerde partijen, met het oog op het onttrekken van middelen aan belanghebbende. De bij de (...) bedoelde brief van (...) door de Inspecteur gestelde vragen dienden naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs het doel dit vermoeden te ontzenuwen dan wel te bevestigen. Voorts is, naar aannemelijk is, in eerste instantie, in alle gevallen sprake van transacties met gelieerde partijen, die in zogenaamde belastingparadijzen gevestigd waren (dat geldt niet voor alle "vervolgtransacties").

Het hof is van oordeel dat belanghebbende zodanig te kort is geschoten in haar beantwoording van de door de Inspecteur gestelde vragen, dat niet aannemelijk is geworden laat staan is gebleken (…):

1. dat de in de contracten vermelde hoeveelheden grondstof (grotendeels) aanwezig en daadwerkelijk, feitelijk en rechtens winbaar waren;

2. dat zij daartoe gerechtigd was;

3. dat zij voornemens en in staat was om daadwerkelijk de door haar 'gekochte' hoeveelheden grondstof te (laten) winnen binnen de daarvoor beschikbare tijd;

4. dat de overeengekomen prijzen, afgezet tegenover de geschatte opbrengsten en kosten, gegeven de risico's zakelijk verantwoord waren;

5. dat aan de verworven rechten objectief bezien enige waarde toekwam.

Het hof ziet bevestiging voor zijn oordeel in de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat belanghebbende dan wel één van de met haar gelieerde (...) rechtspersonen tot (...), de dag der mondelinge behandeling, enige opbrengst heeft genoten uit de na de aandelenoverdracht opgevoerde activa noch dat een zodanige opbrengst, hoe gering ook, op korte termijn te verwachten is".

Het hof heeft in de thans voorliggende strafzaak zelfstandig en dus onafhankelijk van het oordeel van de belastingrechter vast te stellen of de aangiften voor de Vpb onjuist dan wel onvolledig zijn gedaan en, zo ja, of zulks opzettelijk is gedaan.

Onderdeel 2

A. De winstvennootschappen

Over deze vennootschappen voor zover relevant voor de bewijsoverwegingen wordt het volgende overwogen.

A1. Anterra Beheer Amsterdam B.V., na naamswijziging geheten: American Energy B.V. (hierna: Anterra)

Anterra was in 1992 een dochtervennootschap van NORO (Nederland) B.V. (hierna: Noro).

Op 8 december 1992 heeft VDK de aandelen in het kapitaal van Anterra van Noro gekocht. De koopsom bedroeg ƒ 140.711.000 en deze is voldaan door overname van de schuld (ad ƒ 139.711.000) van Noro aan Anterra en door betaling aan Noro van een upcount ter hoogte van ƒ 1.000.000.

VDK heeft vervolgens de aandelen in Anterra op 9 december 1992 verkocht aan Oxbridge. De koopsom bedroeg ƒ 150.000.000 en is voldaan door overname van de schuld (ad ƒ 148.164.133) van VDK aan Anterra en door betaling aan VDK van een upcount van ƒ 1.835.867.

In overleg met de Belastingdienst is kort voor de laatstgenoemde aandelenoverdracht de renteloze vordering die Anterra op haar aandeelhoudster had met ingang van 1 januari 1992 (met terugwerkende kracht) rentedragend gemaakt, hetgeen in deze ook wel bekend staat als 'rente-imputatie'. De belastbare winst van Anterra bestond over de periode 1 januari tot en met 9 december 1992 louter uit rente-inkomsten en bedroeg ƒ 13.024.050. De Belastingdienst heeft toegestaan dat deze rente, die afkomstig was van VDK, voor de Vpb ten laste van de belastbare winst van de fiscale eenheid ABN AMRO zou komen.

Op 9 december 1992 zag de balans van Anterra er in guldens als volgt uit:

Lening aandeelhouder 139.711.000 eigen vermogen 148.164.133

Te ontvangen rente 8.453.133

Bankrekening 4.598.917 vpb-schuld 4.598.917

152.763.050 152.763.050

Kort na 9 december 1992 is het tegoed op de bankrekening als gevolg van diverse overboekingen naar het buitenland nagenoeg geheel verdwenen.

A2. Penn (Iberica) B.V., na naamswijziging geheten: Censor Investments B.V. (hierna: Penn)

De aandelen in het kapitaal van Penn waren in 1992 in handen van Noro. Deze aandelen zijn op 8 december 1992 door Noro verkocht aan VDK. Feitelijk betaalde VDK aan Noro voor de aandelen een upcount van ƒ 1.500.000. De aandelen zijn vervolgens op 9 december 1992 verkocht aan Oxbridge. In overleg met de Belastingdienst is ná de eerste en vóór de tweede aandelenoverdracht de renteloze vordering die Penn op haar aandeelhoudster had met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1992 rentedragend gemaakt (ook nu weer: rente-imputatie).

Oxbridge heeft de koopprijs voor de aandelen ter grootte van ƒ 354.250.000 voldaan door overname van de schuld (ad ƒ 349.998.156) van VDK aan Penn en door betaling aan VDK van een upcount ter hoogte van ƒ 4.251.844.

Op 9 december 1992 bestonden de activa van Penn slechts uit een vordering op haar aandeelhoudster ter grootte van ƒ 349.998.156 en een bankrekening met een saldo van ƒ 10.610.854. De winst van Penn bestond over de periode van 1 januari tot en met 9 december 1992 louter uit rente-inkomsten en bedroeg ƒ 30.281.010.

Het op 9 december 1992 aanwezige saldo op de bankrekening ter grootte van ƒ 10.610.854 is als gevolg van diverse overboekingen naar het buitenland nagenoeg geheel verdwenen.

Op de bankrekeningen van Anterra en Penn stond op het moment van aankoop een bedrag van in totaal ƒ 15.181.711.

Dit bedrag is onder meer aangewend voor:

- ƒ 5.326.810 naar Micondale, namelijk $ 3.000.000 aanbetaling in verband met ‘Hard Paper’;

- ƒ 6.400.000 naar Hauck Banquiers, gevestigd te Luxemburg;

- ƒ 1.062.151 naar Tropeda BV, wegens aankoop door Oxbridge van Kanaken Beheer BV, en

- ca ƒ 1.550.000 is als commissies aan Bayard, Credo (Kjellberg) en FNF betaald.

Penn is korte tijd later verkocht.

A. van der Bogt heeft hierover op 11 april 2000 verklaard:

“Ik ben nog even met Penn doorgegaan onder de nieuwe eigenaren. Penn is, geloof ik, verkocht aan twee Zweden of twee companies, (...). Er is een grote financiële transactie gedaan voordat Penn is verkocht aan de twee Zweden, want de kas was nagenoeg leeg. Met financiële transactie bedoel ik overboekingen. Het kan zijn dat Penn en Anterra samen iets wilden ondernemen. Die onderneming betrof iets met papier.”

A3. Interbaros International Holdings B.V., na naamswijziging geheten: American Energy Trading B.V. (hierna: Interbaros)

Op 27 oktober 1993 heeft Beheer- en Beleggingsmaatschappij Bevanel B.V. (hierna: Bevanel) haar aandelen in het kapitaal van Interbaros verkocht aan de Bank. De koopsom bedroeg ƒ 643.824.255 en is betaald door overname van de schuld (ad ƒ 643.824.255) van Bevanel aan Interbaros.

Eveneens op 27 oktober 1993 heeft de Bank de aandelen in het kapitaal van Interbaros op haar beurt verkocht aan VDK. De koopprijs bedroeg ƒ 646.524.255 en is voldaan door overname van de schuld (ter hoogte van ƒ 643.824.255) van de Bank aan Interbaros en door betaling aan Bevanel van een upcount van ƒ 2.700.000.

Vervolgens heeft Oxbridge op 27 oktober 1993 de aandelen Interbaros van VDK gekocht. De koopsom bedroeg thans ƒ 681.380.670 en is voldaan door overname van de schuld (van ƒ 674.326.342) van VDK aan Interbaros en door betaling aan VDK van een upcount ter hoogte van ƒ 7.054.328.

De belastbare winst van Interbaros bestond over de periode 1 januari tot en met 27 oktober 1993 slechts uit rente-inkomsten en bedroeg ƒ 46.945.519.

Op 27 oktober 1993 zag de balans van Interbaros er in guldens als volgt uit:

Vordering op aandeelhouder 674.326.342 eigen vermogen 674.326.342

Bankrekening 16.443.432 vpb-schuld 16.443.432

690.769.774 690.769.774

Direct na 27 oktober 1993 heeft Interbaros ƒ 16.208.432 overgemaakt naar een bankrekening van Oxbridge. Op of omstreeks dezelfde datum heeft Oxbridge de volgende bedragen overgeboekt respectievelijk ontvangen:

naar UK Securities PLC, wegens ‘consulting services’

ƒ 704.000

naar een rekening van Oxbridge Ltd. bij een bank in Liechtenstein, wegens ‘downpayment Production Payment’ ƒ 6.000.000

naar Hauck Banquiers te Luxemburg, wegens ‘downpayment production payment’ ƒ 7.961.000

aan VDK (tbv VDK, BƒT, Bevanel, Bayard) ƒ 7.054.328

een betaling van Hauck Banquiers aan Oxbridge -/- ƒ 7.100.000

naar BƒT in verband met aandelenoverdracht Interbaros ƒ 1.408.365

Totaal ƒ 16.027.693

Op 31 december 1993 resteerde in kas slechts een bedrag van ƒ 178.470.

A4. Rentafixe N.V., na naamswijziging geheten: American Energy Resources N.V. (hierna: Rentafixe)

Op 15 november 1994 zijn de aandelen in Rentafixe door VDK verkocht aan Interbaros, op dat moment geheten: American Energy Trading B.V.. De koopsom bedroeg ƒ 822.500.000 en is voldaan door overname van de schuld (ad ƒ 820.000.000) van VDK aan Rentafixe en door betaling van een upcount van ƒ 2.500.000.

De winst van Rentafixe bestond over de periode 1 januari tot en met 15 november 1994 louter uit rente-inkomsten en bedroeg (netto, vóór belastingen) ƒ 42.000.370.

Op 15 november 1994 zag de balans van Rentafixe er in guldens als volgt uit

Lening aan aandeelhouder 820.000.000 eigen vermogen 820.000.000

Bankrekening 9.105.352 vpb-schuld 9.105.352

829.105.352 829.105.352

De Belastingdienst had vóór 15 november 1994 reeds een voorlopige aanslag Vpb 1994 opgelegd. Op deze aanslag was vóór die datum een aantal termijnen betaald. De balanspost betreft de na betaling van deze termijnen resterende Vpb-schuld van ƒ 9.105.352.

Binnen enkele dagen na 15 november 1994 heeft Rentafixe circa ƒ 9.000.000 overgemaakt naar bankrekeningen van:

BƒT Nederland B.V. ƒ 300.000

Havelet Trust International Ltd. ƒ 1.490.000

Oxbridge bij ABN AMRO ƒ 2.629.000

R.P. Dangoor £ 15.000

Chamberlain, Hrdlicka, White, Williams & Martin $ 40.000

Oxbridge, inzake Mineral Rights ƒ 3.332.352

Oxbridge, call account guldens ƒ 1.058.000

Totaal circa ƒ 9.000.000

Nadat in september 1995 de aangifte Vpb 1994 was ingediend, heeft de Belastingdienst de hiervoor genoemde voorlopige aanslag Vpb 1994 tot nihil verminderd en op 11 december 1995 een bedrag ad ƒ 5.608.499 aan Rentafixe terugbetaald. Binnen een week werd dit ontvangen bedrag gebruikt voor betalingen aan:

Kentucky Land & Exploration Company, Inc. "legal fees" ƒ 250.000

BƒT Nederland B.V. ƒ 340.000

Oxbridge Investments Ltd. Bahama’s "coal acquisition" ƒ 2.610.000

Oxbridge Investments Ltd. Bahama’s en vervolgens doorgeboekt naar Havelet Trust ƒ 2.300.000

A5. Egg B.V., na naamswijziging geheten: American Energy Mining B.V. (hierna: Egg)

VDK heeft de aandelen in Egg op 31 augustus 1995 verkocht aan Interbaros, op dat moment geheten: American Energy Trading B.V.. De koopsom bedroeg ƒ 1.174.066.679 en is voldaan door overname van de schuld (ad ƒ 1.171.066.679) van VDK aan Egg en door betaling van een upcount aan VDK van ƒ 3.000.000.

Vanaf de oprichting bestond de winst van Egg louter uit rente-inkomsten en zij bedroeg ƒ 38.440.220 (vanaf 4 juli 1994 tot en met 31 december 1994) respectievelijk ƒ 57.046.979 (vanaf 1 januari 1995 tot en met 31 augustus 1995).

Op 31 augustus 1995 zag de balans van Egg er in guldens als volgt uit:

Lening aan aandeelhouder 1.171.066.679 eigen vermogen 1.171.066.679

Bankrekening 33.430.520 vpb-schuld 33.430.520

1.204.497.199 1.204.497.199

Vanaf 31 augustus 1995 heeft Egg binnen enkele maanden de volgende bedragen overgeboekt naar:

een rekening van Oxbridge bij een bank in Liechtenstein ƒ 26.845.520

een rekening van Oxbridge bij een bank in Liechtenstein ƒ 3.210.000

een rekening van Oxbridge bij een bank in Nederland ƒ 500.000

BƒT Nederland B.V. wegens “intermediary fee sharetransaction Egg BV" ƒ 1.000.000

Chamberlain, Hrdlicka etc. ($ 56.437) ƒ 92.712

Kentucky Land & Exploration ($ 225.000) ƒ 371.359

Boekel de Neree wegens aankoop Egg ƒ 22.221

Totaal ƒ 32.041.812

Van het aanwezige banksaldo per 31 augustus 1995 van ƒ 33.430.520 resteerde per 31 december 1995 een bedrag van ƒ 1.158.804 en per 15 augustus 1996 nog slechts een bedrag van ƒ 58.723.

A6. Egg II B.V., na naamswijziging geheten: American Energy Exploration B.V. (hierna: Egg II)

Egg II is op 31 augustus 1995 opgericht door Egg, die de aandelen van Egg II heeft verkocht aan VDK. Deze laatste heeft de aandelen in het kapitaal van Egg II vervolgens op 11 september 1996 verkocht aan Interbaros, op dat moment geheten: American Energy Trading B.V.. Oxbridge heeft de koopprijs voldaan door overname van de schuld van VDK aan Egg II en door betaling van een zogenoemde upcount van ƒ 3.000.000.

Oxbridge had de intentie om immateriële activa met een zeer hoge waarde in Egg II in te brengen teneinde door afschrijvingskosten de op 11 september 1996 aanwezige materiële Vpb-schuld te laten vrijvallen. In een 'Credit Proposal' van J.C.G. Boot aan J.M. de Jong van de Bank staat namelijk vermeld:

"The Oxbridge group is interested in buying Egg 2 exactly because of the taxable interest income it has generated. According to information received by Fiscale Zaken (Mr. S.M.M.A.J. [naam medeverdachte 2]) they have extensive investment programmes in natural resources exploitation (both Coal and Oil & Gas). Due to these large investment(s) Oxbridge has large write-offs, that it can not fully utilise. The group is therefore looking for “profits” to off-set their write-offs with. Buying Egg 2, with its profit of 74 mln will lead to tax benefit for Oxbridge. Instead of carrying forward their write-offs, they can offset the write-offs immediately. (…). Similar transactions of the same size have been conducted with Oxbridge in 1992, 1993, 1993 1994 and 1995."

Ten tijde van de overdracht aan Interbaros zag de balans van Egg II er in guldens als volgt uit:

Lening aan aandeelhouder 1.059.603.348 Eigen vermogen 1.059.603.348

Bankrekening 25.888.866 Vpb-schuld 25.888.866

1.085.492.214 1.085.492.214

De (bruto)winst van Egg II over de periode van 31 augustus 1995 tot 11 september 1996 bestond slechts uit rente-inkomsten en bedroeg ƒ 73.948.189.

De liquiditeiten ter grootte van ƒ 25.888.866 zijn er kort na 11 september 1996 uitgevloeid, hoofdzakelijk door de betaling van een bedrag van ƒ 24.500.000 aan de uiteindelijke aandeelhouder Oxbridge. Activa zijn nimmer in deze vennootschap ingebracht, althans zulks is niet aannemelijk geworden. Door deze vennootschap is geen aangifte voor de Vpb gedaan.

A7. Kip en Ei N.V. / “Schneider B.V.” dan wel Egg III

Oxbridge had ook in 1997 weer de intentie om van VDK een winstvennootschap te kopen. VDK had een vennootschap 'op de plank liggen', zijnde Kip en Ei N.V. (voorheen: Schneider International N.V.). [naam medeverdachte 2], in zijn hoedanigheid van directeur van VDK, heeft ofwel op 4 oktober 1996 bij gelegenheid van een verblijf op de Bahama’s op kosten van Oxbridge, dan wel op een later moment een optieovereenkomst getekend die Oxbridge het recht gaf op de koop van de aandelen van Kip en Ei N.V. en/of “Schneider B.V.”.

Van de verkoop van deze vennootschap dan wel (indien daarmee niet dezelfde vennootschap wordt aangeduid:) van een andere vennootschap, Egg III B.V., door VDK aan Oxbridge, is op het laatste moment afgezien naar aanleiding van telefonische en schriftelijke waarschuwingen van de kant van belastinginspecteur W. Bruins Slot. Zijn brief d.d. 27 juni 1997 aan de Bank, die [naam medeverdachte 2] ertoe bracht zijn medewerking te discontinueren, houdt het volgende in:

"Hierbij bevestig ik u ons telefoongesprek van hedenmiddag waarin ik inging op transacties met de aandelen van dochtermaatschappijen van de door u bestuurde vennootschap Van Doyer en Kalff BV.

De laatste jaren heeft de verkoop van een aantal kasgeld-BV's van Van Doyer en Kalff BV ertoe geleid dat belangrijke bedragen aan vennootschapsbelasting niet de juiste bestemming hebben gekregen. Naar mijn inschatting zal blijken dat de Nederlandse fiscus bij transacties met de Amerikaan Fay L. [naam medeverdachte 3] zonder uitzondering het nakijken heeft. Het is mij in dit stadium niet duidelijk welke partijen hieraan schuld hebben.

Ik wijs u er slechts op dat uw toekomstige betrokkenheid bij transacties met de heer [naam medeverdachte 3] - gelet ook op de u thans bijgebrachte wetenschap - ertoe zal leiden dat de bank bij het bestrijden van de mogelijk onwenselijke fiscale gevolgen zeker niet buiten schot zal kunnen blijven."

De (lunch)bijeenkomst van 1 of 2 juli 1997 waarop de zogeheten 'closing' van deze transactie was voorzien, zal hieronder nog nader worden besproken. Daarna heeft Oxbridge in Nederland geen winstvennootschappen meer aangekocht en zijn geen activa meer ingebracht in enige Nederlandse winstvennootschap binnen het Oxbridge concern. Kort nadien, namelijk op 1 augustus 1997 zijn nog twee Vpb-aangiften ingediend. Op de verschillende Vpb-aangiftes wordt thans ingegaan.

B. De aangiften voor de Vennootschapsbelasting (Vpb)

Over de periode van 1992 tot en met 1996 zijn de volgende aangiften voor de Vpb ingediend.

Nummer van de bijlage

Vpb-aangifte

Vennootschap (vetgedrukt betreft de naam waaronder aangifte is gedaan)

Immateriële rechten

(boekwaarde aanvang jaar)

Ten laste van de winst

D/128

Vpb 1992

Kanaken/Computer Integration

Prism Navigation System

(ƒ 140.000.000)

Diverse ‘operating expenses’

D/129

Vpb 1992

Penn Iberica/Censor Investments

Hard Paper ƒ 33.588.924

(2/3e van $ 28.000.000)

afkoopsom voor "failed acquisition"

D/130

Vpb 1993

Anterra/American Energy

Oil Leases (ƒ 65.240.334)

ƒ 9.397.286 aan afschrijving

D/131

Vpb 1994

Anterra/American Energy

Oil Leases (ƒ 55.843.048)

ƒ 9.397.286 aan afschrijving

D/132

Vpb 1995

Anterra/American Energy

Fiscale eenheid met

AET/AER 1. Oil Leases (ƒ 46.445.762);

2. Coal Production Payment I

(ƒ 1.907.804.878)

3. Coal Production Payment II

(ƒ 2.535.512.194)

4. goodwill (ƒ 2.437.500);

5. leaserechten

(ƒ 195.864.814). 1. ƒ 9.397.286 afschrijving;

2 en 3: ƒ 888.663.415 aan afschrijving;

4. ƒ 500.000 afschrijving

5. ƒ 45.701.794

afschrijving

D/133

Vpb 1993

Interbaros/AE Trading

Coal Production Payment I

(ƒ 1.955.500.000)

ƒ 50.924.479

aan afschrijving

ƒ 16.208.432

kosten consultancy

D/134

Vpb 1994

Interbaros/AE Trading

Coal Production Payment I

(ƒ 1.955.500.000) ƒ 84.077.021

rentekosten op PromNote tzv aanschaf Coal production payment I

D/135

Vpb 1994

Rentafixe/AE Resources

1. Coal Production Payment I (ƒ 1.955.500.000)

2. Coal Production Payment II (ƒ 2.598.900.000) 1. ƒ 47.695.122 afschrijvingen;

2. ƒ 63.387.806 afschrijvingen;

ƒ 8.974.855 consultancykosten

ƒ 37.138.000 rente

D/136

Vpb 1994/1995

Egg/AE Mining 1. Mexican Coal Property (ƒ1.045.478.306)

2. Mining Claim Colorado

(ƒ 139.937.107)

3. Arizona Zeolite

(ƒ 69.698.553).

4. Goodwill (ƒ 3.000.000) 1. ƒ 58.082.128afschrijvingen;

2. ƒ 5.808.212 afschrijvingen;

3. ƒ 4.646.570 afschrijvingen;

4.ƒ 200.000 afschrijving goodwill;

ƒ 23.023.228 andere kosten (w.o. consulting fee ad ƒ 1.000.000 en service fees Oxbridge ad ƒ 21.955.043

B1. De aangifte van Penn over het tijdvak 1992 (D/129)

De ambtsedige verklaring van mr. A.A. Neijtzell de Wilde, boetefraudecoördinator van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Amsterdam, d.d. 9 juni 2000 behelst voor zover relevant dat het aangiftebiljet inhoudende de aangifte van Penn (Censor Investments B.V.) over het tijdvak 1992, fiscaal nummer: 8755875, is uitgereikt te Amsterdam op 28 februari 1993, en retour is ontvangen op 9 november 1995. Het aangiftebiljet D/129 inhoudende de bedoelde aangifte van Penn vermeldt als datum van uitreiking echter 12 april 1994 en als datum van ontvangst 9 januari 1995. Desgevraagd heeft ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar P. van Leusden bij proces-verbaal van 8 januari 2007 verslag gedaan van zijn onderzoek naar de gang van zaken met betrekking tot de uitreiking en ontvangst van het aangiftebiljet D/129.

Hieruit kan het volgende worden opgemaakt.

Op 28 februari 1993 is een origineel aangiftebiljet uitgereikt aan - naar het hof begrijpt - Penn (Censor Investments B.V.). Omdat dit origineel in het ongerede is geraakt heeft de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Amsterdam, daarmee gevolg gevend aan een namens Penn gedaan verzoek van 17 februari 1994, op 12 april 1994 een duplicaat aangiftebiljet uitgereikt. Dit duplicaat aangiftebiljet, het hof begrijpt: D/129, is blijkens een op dit biljet geplaatste dagstempel alsmede volgens het elektronisch systeem van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Amsterdam ontvangen op 9 januari 1995, waarna de aangifte voor de Vpb over het jaar 1992 van Penn in behandeling is genomen, en op 31 mei 1995 een nihil-aanslag is opgelegd.

Het hof gaat uit van de juistheid van hetgeen is gerelateerd in dit proces-verbaal van 8 januari 2007. De in de ambtsedige verklaring van mr. A.A. Neijtzell de Wilde vermelde datum van 9 november 1995 berust mitsdien op een vergissing.

Het hof concludeert dat er geen ambtshalve aanslag Vpb over het jaar 1992 voor Penn is opgelegd. De aangifte is door Penn niet gedurende de bezwaarfase gedaan.

Terzijde merkt het hof voorts nog op dat het inleveren van een duplicaat van het aangiftebiljet oplevert het 'doen van een bij de Belastingwet voorziene aangifte' als bedoeld in art. 68 (oud) AWR.

Het (duplicaat) aangiftebiljet is gericht aan Censor Investments B.V. en is zonder dagtekening ondertekend met een handtekening die sterke gelijkenis vertoont met die van F.R. [naam medeverdachte 3]. Het hof gaat er dan ook van uit dat [naam medeverdachte 3] de aangifte heeft ondertekend, waarbij het hof mede in aanmerking neemt de verklaring van [naam medeverdachte 3] dat hij alle tenlastegelegde aangiften heeft ondertekend.

De bij dit (duplicaat) aangiftebiljet gevoegde winst-en-verliesrekening over 1992 en 1991 vermeldt als lasten onder meer: "Verlies op activiteit Hard Paper": ƒ 33.588.924, welk bedrag in rubriek 14.8 (overige resultaten) op bladzijde 7 van de aangifte (als verliespost) is verwerkt in de fiscale winstberekening.

Als het saldo van de fiscale winstberekening over 1992 staat in deze aangifte op bladzijde 7 vermeld: -/- ƒ 23.082.061. In overeenstemming hiermee is op bladzijde 9 van de aangifte een belastbare winst vermeld van -/- ƒ 23.082.061.

B2. De aangifte van Anterra over het tijdvak 1993 (D/130)

De ambtsedige verklaring van P.G. Dekker RA, hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Amsterdam, d.d. 20 december 2000 houdt onder meer in dat het aangiftebiljet behelzende de aangifte van Anterra (American Energy B.V.) over het tijdvak 1993, fiscaal nummer 8477334 (het hof begrijpt: D/130), is uitgereikt te Amsterdam op 1 maart 1994 en retour is ontvangen op 15 september 1995. Deze data komen overeen met de op het bewuste biljet vermelde data.

Het aangiftebiljet is gericht aan Perfect partners V.O.F. en heeft betrekking op American Energy B.V. (Anterra). De aangifte is ondertekend op 1 september 1995 met een handtekening die sterke gelijkenis vertoont met die van F.R. [naam medeverdachte 3]. Het hof gaat er dan ook van uit dat [naam medeverdachte 3] de aangifte heeft ondertekend.

De bij dit aangiftebiljet gevoegde winst-en-verliesrekening vermeldt over het fiscale jaar 1993 aan afschrijving ('depreciation') een bedrag van ƒ 9.397.286. Uit de Balance sheet die is gevoegd bij dit aangiftebiljet kan worden afgeleid dat dit bedrag ziet op de afschrijving voor "Intangible Assets", te weten ’Oil Leases’, waarvan de waarde op 31 december 1992 is gesteld op ƒ 65.240.334 en op 31 december 1993 op ƒ 55.843.048. Deze afschrijving is verwerkt in de fiscale winstberekening, en wel in rubriek 13.6 (afschrijvingen) onder c (concessies en vergunningen) op bladzijde 6 van de aangifte.

Als het saldo van de fiscale winstberekening over 1993 wordt in deze aangifte op bladzijde 7 vermeld: -/- ƒ 74.508.434. Op bladzijde 9 van de aangifte is dan ook een belastbare winst vermeld van -/- ƒ 74.508.434.

B3. De aangifte van Anterra over het tijdvak 1994 (D/131)

De ambtsedige verklaring van P.G. Dekker RA, hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Amsterdam, d.d. 20 december 2000 behelst onder meer dat het aangiftebiljet inhoudende de aangifte van Anterra (American Energy B.V.) over het tijdvak 1994, fiscaal nummer 8477334 (het hof begrijpt: D/131) is uitgereikt te Amsterdam op 1 maart 1995 en retour is ontvangen op 15 september 1995. Deze data komen overeen met de op het bewuste biljet vermelde data.

Het aangiftebiljet is gericht aan American Energy B.V. en is op 1 september 1995 ondertekend door F.L. [naam medeverdachte 3], managing director. De hierbij gevoegde winst-en-verliesrekening vermeldt over het fiscale jaar 1994 afschrijvingen ter hoogte van ƒ 9.397.286. Uit de bij dit aangiftebiljet gevoegde Balancesheet kan worden afgeleid dat deze afschrijvingen betrekking hebben op "Intangible Assets", te weten ‘Oil Leases’, waarvan de waarde op 31 december 1993 is gesteld op ƒ 55.843.048 en op 31 december 1994 op ƒ 46.445.762. Deze afschrijvingen zijn verwerkt in de fiscale winstberekening, en wel op bladzijde 5 van de aangifte onder rubriek 19 g (overige afschrijvingen).

Als het saldo van de fiscale winstberekening over 1994 wordt in deze aangifte op bladzijde 7 vermeld: -/- ƒ 26.059.389. Dienovereenkomstig is op bladzijde 3 van de aangifte een belastbare winst ingevuld van -/- ƒ 26.059.389.

B4. De aangifte van (de fiscale eenheid van) Anterra over het tijdvak 1995 (D/132)

De ambtsedige verklaring van mr. J.J.B. Hulst, hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Den Haag, d.d. 29 mei 2000 houdt voor zover relevant in dat het aangiftebiljet bevattende de aangifte van Anterra (American Energy B.V.) over het tijdvak 1995, fiscaal nummer 84.77.334 (het hof begrijpt: D/132) is uitgereikt te Den Haag op 1 maart 1996 en retour is ontvangen op 1 augustus 1997. Deze data komen overeen met de data die op het bewuste biljet zijn vermeld.

Het aangiftebiljet is gericht aan American Energy B.V. en is ondertekend door F. [naam medeverdachte 3], director, op 1 juli 1997 te Amsterdam. Door middel van dit aangiftebiljet heeft Anterra (American Energy B.V.) aangifte Vpb voor het jaar 1995 gedaan van de belastbare winst van de fiscale eenheid American Energy B.V. Tot deze fiscale eenheid (met American Energy B.V. als moedermaatschappij) behoorde per einde boekjaar als gevoegde dochtermaatschappij onder andere Rentafixe / American Energy Resources N.V. (zie specificatie 2 bij het aangiftebiljet).

De geconsolideerde winst-en-verliesrekening van de fiscale eenheid die als bijlage hierbij is gevoegd vermeldt onder afschrijvingen ('depreciation') ten aanzien van "AE BV" (het hof begrijpt: Anterra / American Energy B.V.) een bedrag van ƒ 9.397.286. Op de geconsolideerde balans die als bijlage is gevoegd bij dit aangiftebiljet staat vermeld als waarde van de "Intangible Fixed Assets" een bedrag van ƒ 37.048.476. Hieruit leidt het hof af dat deze immateriële activa de 'Oil Leases' betreffen en de hiervoor gemelde afschrijvingen op deze immateriële activa betrekking hebben.

De geconsolideerde winst-en-verliesrekening die als bijlage bij dit aangiftebiljet is gevoegd vermeldt voorts onder afschrijvingen ('depreciation') ten aanzien van "AER BV" (het hof begrijpt: Rentafixe / American Energy Resources N.V.) een bedrag van ƒ 934.865.209. Dat dit bedrag is samengesteld uit de posten ƒ 888.663.415 (afschrijving ‘Coal Production Payment I’ en II), ƒ 500.000 (afschrijving goodwill) en ƒ 45.701.794 (afschrijving op leaserechten) leidt het hof af uit de hierna nog te bespreken bedragen die betrekking hebben op de ‘Coal Production Payment I’ en II.

Het totaalbedrag van de door de fiscale eenheid ten laste van haar winst gebrachte afschrijvingskosten (ƒ 944.262.495) is verwerkt in de fiscale winstberekening onder rubriek 19 g op bladzijde 5 van de aangifte.

Als het saldo van de fiscale winstberekening van de fiscale eenheid over 1995 staat vermeld op bladzijde 7 van de aangifte: -/- ƒ 1.371.384.421. In overeenstemming hiermee is op bladzijde 3 van de aangifte een belastbare winst aangegeven van -/- ƒ 1.371.384.421.

B5. De aangifte van Rentafixe over het tijdvak 1994 (D/135)

De ambtsedige verklaring van P.G. Dekker RA, hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Amsterdam, d.d. 20 december 2000 behelst dat het aangiftebiljet inhoudende de aangifte van Rentafixe (American Energy Resources B.V.) over het tijdvak 1994, fiscaal nummer 9604170 (het hof begrijpt: D/135), is uitgereikt te Amsterdam op 1 maart 1995 en retour is ontvangen op 15 september 1995. Deze data komen overeen met de data die op het bewuste biljet zijn vermeld.

Dit aangiftebiljet is gericht aan Rentafixe N.V. en is op 1 september 1995 ondertekend door F.L. [naam medeverdachte 3], als managing director.

De winst-en-verliesrekening die hierbij is gevoegd vermeldt onder afschrijvingen ('depreciation') over het fiscale jaar 1994 een bedrag van ƒ 111.082.928, welk bedrag blijkens het vermelde onder "Intangible Assets" op 31 december 1994 op de eveneens bijgevoegde Balance Sheet is samengesteld uit de bedragen ƒ 47.695.122 (afschrijvingen ‘Coal Production Payment I’) en ƒ 63.387.806 (afschrijvingen ‘Coal Production Payment II’), welke 'assets' voorafgaande aan de afschrijving waren gewaardeerd op ƒ 1.955.500.000, respectievelijk ƒ 2.598.900.000.

Het totaalbedrag van de ten laste van de winst van het jaar 1994 gebrachte afschrijvingskosten ad ƒ 111.082.928 is verwerkt in de fiscale winstberekening op bladzijde 5 van de aangifte onder rubriek 19a (afschrijvingen op goodwill en productierechten).

Als het saldo van de fiscale winstberekening over 1994 is in deze aangifte op bladzijde 7 een bedrag van -/- ƒ 112.739.522 vermeld. Op bladzijde 3 van de aangifte is een belastbare winst aangegeven van -/- ƒ 112.739.522.

B6. De aangifte van Egg over het tijdvak 1 juli 1994 - 31 december 1995 (D/136)

De ambtsedige verklaring van mr. J.J.B. Hulst, hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Den Haag, d.d. 29 mei 2000 houdt in dat het aangiftebiljet bevattende de aangifte Vpb van Egg (na naamswijziging: American Energy Mining B.V.) over het verlengde boekjaar vanaf 1 juli 1994 tot en met 31 december 1995, fiscaal nummer 803764261 (het hof begrijpt: D/136), is uitgereikt te Den Haag op 5 juli 1996 en retour is ontvangen op 1 augustus 1997. Deze data komen overeen met de data die op het bewuste biljet zijn vermeld.

Dit aangiftebiljet is gericht aan American Energy Mining B.V. en is op 1 juli 1997 te Amsterdam ondertekend door F. [naam medeverdachte 3], als director.

De uitgebreide verdichte winst-en-verliesrekening die hierbij is gevoegd vermeldt als afschrijvingen van (naar het hof begrijpt) “Intangible Fixed Assets” een bedrag van ƒ 68.736.910, welk bedrag blijkens de eveneens bijgevoegde uitgebreide verdichte balans is samengesteld uit ƒ 58.082.128 (afschrijving op Mexico Project), ƒ 5.808.212 (afschrijving op Colorado project) en ƒ 4.646.570 (afschrijving op Arizona Project), alsmede ƒ 200.000 voor afschrijving op goodwill.

Het totaalbedrag aan ten laste van de winst van het verlengde boekjaar 1 juli 1994 tot en met 31 december 1995 gebrachte afschrijvingen is verwerkt in de fiscale winstberekening op bladzijde 5 van de aangifte, onder rubriek 19a (afschrijvingen op goodwill en productierechten).

Als het saldo van de fiscale winstberekening is in deze aangifte op bladzijde 7 een bedrag van ƒ 306.196 vermeld. Op bladzijde 3 van de aangifte is dienovereenkomstig een belastbare winst aangegeven van ƒ 306.196.

C. De immateriële activa

C1. Hard Paper

In de Vpb-aangifte van Penn over 1992 is een verliespost opgenomen die verband houdt met een "failed acquisition". Deze post bedraagt ƒ 33.588.924, zijnde - naar hieronder zal blijken - 2/3e van $ 28 miljoen. Uit de hierna te bespreken bescheiden en verklaringen valt op te maken dat die verliespost een afkoopsom betreft ter zake van licentierechten op een kartonapplicatie genaamd ‘Hard Paper’. Dit uit Zweden afkomstige procedé zou het mogelijk maken om van bewerkt karton huizen, buizen, kisten, vliegtuigen en dergelijke te fabriceren.

[naam medeverdachte 5] heeft hierover verklaard:

"Ik heb [naam medeverdachte 3] en Raoul Kjellqvist aan elkaar voorgesteld. Ik ken Raoul sinds 1985. (...). Ik kende de uitvinder, dat was al in 1980. De uitvinder heette Holmsted. Ik regelde een verkoop aan een Zweeds bedrijf in 1981. Het bedrijf werd later geliquideerd. Daarna verkocht ik de Hard Paper-rechten opnieuw aan een bedrijf dat ook geliquideerd werd. Maar geen van die bedrijven werd geliquideerd vanwege Hard Paper, dat gebeurde om andere redenen.

Omstreeks 1988 regelde ik voor de derde keer de verkoop van het Hard Paper-project aan Chablis, een bedrijf dat werd vertegenwoordigd door Kjellqvist.

Ik wist dat Chablis de rechten van Hard Paper had en ik stelde Kjellqvist voor aan [naam medeverdachte 3] in Londen. Dat moet in oktober/november 1992 zijn geweest. Ik was aanwezig bij de eerste ontmoeting met [naam medeverdachte 3] en Kjellqvist. Daarna was er nog een aantal bijeenkomsten, waarbij ik niet aanwezig was. Ik dacht dat het een goede deal was voor [naam medeverdachte 3] en Oxbridge, dus stelde ik Kjellqvist voor aan [naam medeverdachte 3]. (...)."

Inbeslaggenomen documenten

Uit bescheiden die zijn aangetroffen bij Perfect Partners en A.P. van der Bogt komt het volgende beeld naar voren.

Oxbridge was voornemens de "marketing rights" van ‘Hard Paper’ voor Zuid- en Noord-Amerika te kopen. Chablis Holdings Limited (hierna: Chablis), en Oxbridge, naar later zou blijken ten behoeve van Anterra en Penn, kwamen een koopsom overeen van $ 93.000.000, zulks te betalen in drie tranches. De eerste betaling zou $ 3.000.000 bedragen, uiterlijk 15 december 1992 te voldoen. Daarna zou de uitgifte van een tweetal 'promissory notes' volgen: voor 31 december 1992 een 'note' ter hoogte van $ 40.000.000, en voor 30 juni 1993 een 'note' van $ 50.000.000, waardoor Anterra en Penn dus per saldo het grootste deel van de koopsom verschuldigd zouden blijven.

Penn en Anterra zouden metterdaad $ 3.000.000 voor deze rechten hebben betaald. Nadat Oxbridge op 9 december 1992 Anterra en Penn had verworven, zouden - aldus begrijpt het hof de documenten - de rechten en verplichtingen uit hoofde van het aankoopcontract van de 'Hard Paper'-licentierechten in de verhouding 1: 2 worden gedragen door Anterra, respectievelijk Penn.

Oxbridge was bovendien voornemens een deel van de aankoopprijs te financieren door de rechten voor Zuid-Amerika voor $ 40.000.000 door te verkopen aan Complejo Industrial Balvanera, gevestigd te Mexico. De conceptovereenkomst waarbij de licentie aan Complejo Industrial Balvanera zou worden verschaft geeft het exclusieve recht om binnen het daarin omschreven territorium “de methode” te gebruiken. Onder 'de methode' zou zijn begrepen het gebruik van niet nader omschreven machinerieën, formules en ontwerpen, alsmede een internationaal patent, waarvan - naar het hof overigens constateert - het nummer enigszins afwijkt van het internationale patent waarover Oxbridge blijkens twee (concept)-optieovereenkomsten zelf zou komen te beschikken.

De inbeslaggenomen documenten schetsen voorts het beeld dat reeds korte tijd na 9 december 1992 problemen zouden zijn gerezen.

Bij brief van 11 december 1992 laat José de Alba namens Complejo Industrial Balvanera aan [naam medeverdachte 3] (Oxbridge) weten:

"Due to unforseen circumstances we are not able to attend the completion meeting scheduled for 15 December 1992. Unforseen financing difficulties now make it impossible for us to proceed possibly until later next year."

Vervolgens deelt [naam medeverdachte 3] namens Oxbridge bij brief van 18 december 1992 aan Arnander (Chablis) het volgende mee:

"Today, it has become clear to us that Complejo Industrial Balvanera does not have the ability, at present, to fulfil the Hard Paper License Agreement as promised.

Unfortunately, this means that the funds we already had in our budget will not arrive in time for our payment of the promissory note of US dollars 40.000.000, in your favour, due on 31/12/92. I would therefore like to meet you urgently in London or Amsterdam to discuss the possibilities of an extension of time for payment of above promissory note. (...)."

Arnander reageert bij brief van 18 december 1992:

"I am indeed sorry to learn that you have problems with Complejo Industrial."

Op 23 december 1992 vindt een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Anterra plaats, waarin door [naam medeverdachte 3] en Dangoor akkoord wordt gegaan met een "Final Settlement and Release". Uit een brief van 24 december 1992 van Arnander aan Anterra en Penn blijkt wat deze "Final Settlement and Release" inhoudt: de betaling van $ 25.000.000, waarna Anterra en Penn volledig zouden zijn bevrijd van hun verplichtingen op basis van de licentieovereenkomst met Chablis.

Aldus laat het bedrag dat door Penn in haar Vpb-aangifte over 1992 is opgevoerd onder "failed acquisition" zich verklaren: de som van $ 25.000.000 (afkoopsom) en de eerste betaling van $ 3.000.000, verdeeld in de verhouding 1: 2 over Anterra en Penn.

Naar valt op te maken uit een brief van 1 maart 1995 op briefpapier van First Nordic Finance Ltd. (hierna: FNF), gevestigd te London, van G. [naam medeverdachte 6] aan Joling van Perfect Partners (die administratieve werkzaamheden ten behoeve van Oxbridge verrichtte), is met Joling gesproken over de onderbouwing van dit bedrag. [naam medeverdachte 6] schrijft:

"With regard to the Chablis calamity, as promised I will send you an overview of this disastrous deal with as much back up paper work as I can get together."

Terzijde merkt het hof nog op dat het bedrag van $ 25.000.000 niet naar men zou verwachten (rechtstreeks) moest worden overgemaakt aan Chablis, maar op een rekening bij Bank in Liechtenstein ten name van FNF. Het hof komt op deze (vermeende) betaling terug onder de noemer ‘het betalingstraject nader beschouwd’.

Informatie uit Zweden en het Verenigd Koninkrijk

Naast de bij Perfect Partners en Van der Bogt inbeslaggenomen bescheiden zijn de volgende onderzoeksresultaten van belang.

In antwoord op een ambtshulpverzoek aan de Zweedse belastingautoriteiten heeft de Zweedse National Tax Board bij brief van 18 september 1998 onder meer het volgende meegedeeld:

"The patent applications concerning 'a process for treating fibours cellulosic webs and liquids for use therein' that is stated in the licences in question refer to an invention by the Swedish citizen Jan Walter Homstedt who died in May 1995. The "method" has also been called Well-metall, Paperford, Cellucomp and Hard Paper. (...). The first patent application was filed by Mr. Holmstedt on May 3, 1985 to the Swedish National Patent Office. (...).

According to Carl Johan Arnander (...). who up to April 20, 1989 was the sole shareholder of the Swedish company Oil Safe AB (Oil). Oil acquired in 1998 28 licences concerning the right to use Hard Paper. (...). These licences were used to eliminate profits in a number of Swedish companies. (...).

Patent applications concerning Hard Paper have been filed in a number of countries. As far as we know, no application has yet been approved. In 1992 a couple of experiments with Hard Paper took place in Sweden. These attempts failed. None of the above mentioned licence agreements have resulted in a product of any kind."

In vervolg op een ambtshulpverzoek aan Engelse belastingautoriteiten van 20 oktober 1997 heeft de Britse 'Inland Revenue' onder meer geantwoord bij brief van 6 juli 1998, waarin omtrent 'Hard Paper' is vermeld:

"The papers at the Patent Office in London have been inspected (...). The Patent office have informed me that the application no GB8827617.5 was never granted and the application was withdrawn on 10 May 1991 as no fee for substantive examination was paid.

I have now been informed that a European Application No EP90900224.8 was made on 24/11/89 by Cellulosa Composite Products Ltd (BVI) and Chablis Holdings Ltd which was withdrawn on 21/6/94. (...)."

Conclusies omtrent ‘Hard Paper’

De bij Perfect Partners en Van der Bogt inbeslaggenomen documenten moeten doen geloven dat de joint venture van Penn en Anterra voor het aanzienlijke bedrag van $ 93.000.000 rechten heeft verworven op een nog in productie te nemen uitvinding, te weten 'Hard Paper'. Op het onderliggende procedé is indertijd meermalen patent gevraagd, en daarvan was reeds op het moment van verwerving van de licentierechten door Oxbridge c.q. de joint venture van Anterra en Penn ten minste één aanvraag ingetrokken en nog niet één aanvraag gehonoreerd. Ook later is geen van de patentaanvragen gehonoreerd. In 1992 zijn experimenten gedaan, die niet tot succes hebben geleid. Er zijn geen aanwijzingen dat het 'Hard Paper' daadwerkelijk op enig moment ergens op de wereld (grootschalig) in productie is genomen en dat het procedé producten heeft voortgebracht die de eigenschappen bezitten die daaraan in de folder van CelluComp worden toegeschreven. Dat het concept 'Hard Paper' het in zich heeft een commercieel succes te worden, is derhalve een stelling die - ook indertijd - als louter speculatief moet worden afgedaan. Evenmin is gesteld of aannemelijk geworden dat Oxbridge serieus onderzoek heeft gedaan naar de economische haalbaarheid van 'Hard Paper'.

Dat een zakelijk handelende onderneming onder de hier geschetste omstandigheden bereid is om voor licentierechten op 'Hard Paper' een bedrag van maar liefst $ 93.000.000 te betalen acht het hof dan ook hoogst onaannemelijk. De waarde in het economisch verkeer van deze licentierechten bedraagt namelijk naar alle waarschijnlijkheid - ten hoogste - slechts een fractie van het bedrag waarvoor Oxbridge c.q. haar dochtervennootschappen de rechten op 'Hard Paper' zou(den) hebben aangeschaft.

Die grote twijfels omtrent het werkelijkheidsgehalte van de handelwijze van Oxbridge c.s. worden nog eens versterkt door de gang van zaken nadat Oxbridge van het Mexicaanse Complejo Industrial Balvanera had of zou hebben vernomen dat het niet (tijdig) in staat zou zijn om de sublicentie te financieren. Deze enkele mededeling van Complejo Industrial Balvanera zo kort na de aanschaf door Oxbridge c.s. van een ogenschijnlijk zeer waardevol activum zou Oxbridge c.s. er vervolgens toe hebben gebracht het 'Hard Paper' zonder slag of stoot te laten voor wat het is en akkoord te gaan met het annuleren van een succesvol ogend project tegen een afkoopsom van $ 25 miljoen, nadat reeds een tranche van $ 3 miljoen was betaald. Dat er juridische procedures zijn geëntameerd om Complejo Industrial Balvanera tot nakoming te bewegen is gesteld noch gebleken. Klaarblijkelijk zijn er richting Chablis evenmin financieringsvoorbehouden gemaakt. De gestelde gang van zaken getuigt van dermate veel amateurisme van de zijde van ervaren ondernemers en van een zodanige financiële onverschilligheid dat het hof het ervoor houdt dat deze gang van zaken niet de werkelijkheid weerspiegelt.

Het hof is van oordeel dat de 'Hard Paper'-licentie in het economisch verkeer bij lange na niet $ 93.000.000 waard was en dat het eveneens volstrekt onaannemelijk is dat de "Final Settlement and Release" voor Penn een reële verplichting ter grootte van 2/3e van $ 28.000.000 heeft gecreëerd.

Gelet op het hiervoor overwogene, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat is bewezen dat Penn, door in haar aangifte Vpb 1992 ter zake van de “Final Settlement and Release” een “Verlies op activiteit Hard Paper” ten laste van haar winst te brengen ter grootte van ƒ 33.588.924 (2/3 van $ 28.000.000), voor een (veel) te hoog bedrag een verliespost ten laste van haar belastbare winst heeft gebracht. Daar komt overigens bij dat het niet aannemelijk is, zoals hieronder nader zal worden overwogen, dat dit bedrag van ƒ 33.588.924 op enig moment daadwerkelijk ten laste van Penn of enige andere vennootschap van het Oxbridge-concern is gekomen, zodat ook om die reden in ieder geval sprake is van een voor een aanzienlijk te hoog bedrag ten laste van de belastbare winst gebracht boekverlies.

Het betalingstraject nader beschouwd

Hierboven heeft het hof overwogen dat uit de mede door Oxbridge geproduceerde stukken zou blijken dat Penn en Anterra metterdaad $ 3.000.000 voor deze rechten zouden hebben betaald. Het hof benadrukt dat het hier slechts een ‘beeld’ betreft dat uit deze bescheiden opkomt. Onaannemelijk is dat er door Oxbridge c.s. daadwerkelijk $ 3 miljoen of – sterker - ook maar één dollar is betaald dan wel anderszins ten laste van het Oxbridge concern is gekomen.

Bijlage D/228, bevestigt dit oordeel. Het document op pagina 3 is een overschrijvings-formulier van de hand van [naam medeverdachte 3] d.d. 9 december 1992, waarbij opdracht wordt gegeven om, overeenkomstig de gegevens op een factuur van Universal Asset Holdings Ltd. d.d. 9 december 1992 betreffende “the Hard Paper Manufacturing Process”, $ 3 miljoen over te maken van een bankrekening van Penn naar een bankrekening van Universal Asset Holdings Ltd. bij Barclays Bank. Uit een brief van [naam medeverdachte 3] van twee dagen later aan Bert Korfage van ABN AMRO Bank N.V. volgt in de woorden van [naam medeverdachte 3] echter dat hij eerder onjuiste betalingsinstructies zou hebben verstrekt en dat dit bedrag van $ 3 miljoen weer zal worden geretourneerd. Nieuwe instructies zouden nog volgen, aldus [naam medeverdachte 3], maar daarvan blijkt in elk geval niets uit het dossier.

Evenmin is aannemelijk geworden dat de door Anterra en Penn op te brengen afkoopsom van $ 28.000.000 c.q. van $ 25.000.000 werkelijk ten laste van het Oxbridge concern is gekomen. Het hof houdt het tegendeel voor juist.

Het hof baseert deze conclusie op hetgeen is vermeld op thans te bespreken bankafschriften van de Bank in Liechtenstein. Het hof acht deze vermeldingen een betrouwbare weergave van de werkelijkheid.

Een bankafschrift van 31 december 1992, behorend bij een bankrekening die Oxbridge aanhoudt bij de ‘Bank in Liechtenstein’, vermeldt de afschrijving van een drietal bedragen van in totaal $ 28 miljoen naar rekeningen van Kanaken Beheer B.V. ($ 3 miljoen), van Anterra ($ 8 miljoen) en Penn ($ 17 miljoen), tegen de ontvangst van een bedrag van $ 28 miljoen afkomstig van First Nordic Finance Ltd., waarvan [naam medeverdachte 5] directeur is. Op een ander bankafschrift van de Bank in Liechtenstein, betreffende een rekening ten name van First Nordic Finance Ltd. van eveneens 31 december 1992, is een drietal transacties onzichtbaar gemaakt, maar is ongemoeid gelaten de melding van de ontvangst van een bedrag van $ 3 miljoen van Kanaken Beheer B.V.. Bovendien kan uit dit afschrift worden afgeleid dat de in totaal vier overschrijvingen geen wijziging in het banksaldo hebben gebracht.

Uit het gegeven (i) dat Anterra en Penn de door hen ‘verschuldigde’ afkoopsom op de ‘Hard Paper’-rechten van in totaal $ 25 miljoen (in de onderlinge verhouding van 1: 2) niet zoals in de lijn der verwachting zou liggen naar een bankrekening van Chablis maar conform de betalingsinstructies van Arnander en/of Kjellqvist naar de hier genoemde rekening van First Nordic Finance Ltd. bij de Bank in Liechtenstein dienden over te maken, en (ii) dat het bankafschrift van Oxbridge van 31 december 1992 de ontvangst van een bedrag van $ 28 miljoen afkomstig van First Nordic Finance Ltd. bevestigt, volgt dat het saldoneutrale afschrift van de bankrekening van First Nordic Finance Ltd. naast de ontvangst van de naar die rekening overgemaakte bedragen van Kanaken Beheer B.V., Anterra en Penn van in totaal $ 28 miljoen tevens melding maakt van de afschrijving van $ 28 miljoen naar de rekening van Oxbridge bij de Bank in Liechtenstein.

Daarmee is een volmaakt ‘kasrondje’ zichtbaar geworden, waarin enkele bedragen – tegen een kostprijs van 1 % van de $ 28 miljoen – tussen bankrekeningen van vennootschappen binnen het Oxbridge concern en First Nordic Finance Ltd. in één dag zijn rondgeleid.

Er blijft dus naar ’s hofs oordeel niets over van de opgewekte schijn als zou door Oxbridge c.s. een zeer hoge afkoopsom zijn betaald en zou daartoe een bedrag zijn geleend door Oxbridge van de Bank in Liechtenstein, en vervolgens door Oxbridge aan Anterra en Penn. Dat er in werkelijkheid géén afkoopsom is betaald ligt ook in de rede, want voor een vrijwel waardeloos activum als ‘Hard Paper’, in elk geval een activum waarvan de hoge waarde enkel op speculatie berust, is geen redelijk handelend ondernemer bereid een afkoopsom van $ 25 miljoen te betalen.

Kern van de zaak is dat het [naam medeverdachte 3] er kennelijk veel aan gelegen is om de indruk te wekken dat de rechten op ‘Hard Paper’ uiterst waardevol zijn en dat het concern van Oxbridge ‘helaas’ op transacties met deze vermogensrechten – zonder slag of stoot - een groot verlies heeft moeten incasseren.

Dat van zo’n belangwekkend document als de “Final Settlement and Release” van 23 december 1992, de overeenkomst waarop de betaling van de afkoopsom berust, blijkens een brief van Gareth [naam medeverdachte 6] van 22 september 1995 aan Joling van Perfect Partners bijna drie jaar later nog geen “final copies” beschikbaar zijn, onderschrijft ’s hofs conclusie zonder meer.

Zonder de volle medewerking van [naam medeverdachte 5], de zelfverklaard directeur en economisch eigenaar van First Nordic Finance, had de beschreven kasronde niet kunnen plaatsvinden.

Het hof komt hieronder nog terug op de verklaring van [naam medeverdachte 5] over deze gang van zaken.

De bespreking van een verweer

De verdediging van [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] heeft bij pleidooi ter zitting van 26 juni 2006 aangevoerd dat 'Hard Paper' wel degelijk een commercieel succes had kunnen worden en dus - naar het hof begrijpt - althans in potentie de waarde had waarvoor de licentierechten door de Oxbridge-dochters Anterra en Penn zijn verworven. Dit verweer is door de verdediging in de andere strafzaken overgenomen en daarnaar is verwezen.

Mr. Pen heeft ter terechtzitting een artikel uit het blad Cobouw van 12 januari 2006 en een boekje genaamd "Cardboard Architecture" overgelegd, waaruit zou blijken dat "nog steeds" onderzoek wordt gedaan naar de ontwikkeling en de toepassingsmogelijkheden van verhard karton. De verdediging heeft betoogd:

"Het toont aan dat het onderzoek naar hard paper doorgaat, en dat voorshands de aanvangsstelling, namelijk dat het karton veel toepassingsmogelijkheden heeft, en, indien bewerkt, goedkoop, sterk en voor veel doeleinden bruikbaar is, juist is. (....). Voor het succesvol ontwikkelen zijn een aantal factoren nodig, met betrekking tot de kartonverpakking van melk hebben die factoren zich voorgedaan. Bij hard paper is dat tot nu toe niet gelukt. Dat er grote vorderingen zijn gemaakt blijkt uit het boekje, karton als toepassing om huizen te bouwen, kantoren in te richten enzovoort."

Naar 's hofs oordeel volgt uit de stelling dat karton veel toepassingsmogelijkheden heeft en, indien bewerkt, goedkoop, sterk en voor veel doeleinden bruikbaar is, geenszins dat 'Hard Paper' (meer dan) een in potentie succesvol product is en dat de handelswaarde van de rechten op het procedé in 1992 vele tientallen miljoenen dollars bedroeg. Desgevraagd heeft de verdediging verklaard niet te weten of het procedé dat aan 'Hard Paper' ten grondslag ligt gelijk is aan de bewerking die de Delftse technische universiteit, faculteit bouwkunde, kennelijk voor ogen staat. Daar ziet het hof overigens geen aanwijzingen voor. In het boekje 'Cardboard Architecture' wordt de historische ontwikkeling van karton geschetst en een beschrijving gegeven van het werk van Japanse architecten, maar naar 'Hard Paper' en de uitvinder ervan, Holmstedt, wordt niet verwezen. Uit het boekje en het overgelegde artikel blijkt dat het de TU Delft gaat om het gebruik van karton in de bouw en dat er nog veel moet worden onderzocht. Uit de belangstelling die technici heden ten dage uitdragen voor de toepassingsmogelijkheden van karton kan niet worden afgeleid dat het procedé 'Hard Paper' met tot 14 jaar terugwerkende kracht uiterst waardevol zou zijn (geweest). De enkele (overigens nog immer niet verwezenlijkte) 'potentie' dat een product waardevol blijkt te zijn is daartoe in elk geval niet voldoende. Het hof blijft dus bij zijn eerdere conclusies.

C2. Oil Leases

Afschrijvingen op ‘Oil Leases’ zijn als aftrekpost vermeld in de Vpb-aangiften van (de fiscale eenheid van) Anterra over het tijdvak 1993, 1994 en 1995, telkens voor een bedrag van ƒ 9.397.286. Anterra heeft kort na de overdracht van haar aandelen aan Oxbridge op 9 december 1992 ‘Oil Leases’ verworven voor een bedrag van ƒ 65.781.000. De vordering die Anterra op Oxbridge had is met dit bedrag verminderd.

Inbeslaggenomen bescheiden

Met betrekking tot de onderbouwing van de aanschaf van de ‘Oil Leases’ is tijdens het boekenonderzoek van de Belastingdienst uitsluitend aangetroffen de hierboven reeds besproken brief op briefpapier van FNF van Gareth [naam medeverdachte 6], gericht aan "Shaak Joling" van Perfect Partners, d.d. 1 maart 1995. Die brief verwijst naar een bespreking tussen [naam medeverdachte 4], [naam medeverdachte 6] en Joling de dag daarvoor, bij gelegenheid waarvan kennelijk onder meer over 'Oil Leases' is gesproken.

Die brief houdt in dit verband in:

"On the oil leases, I have asked Fay (het hof begrijpt: [naam medeverdachte 3]) for a typical lease for you to have on file. (Don't worry, I won't send you a copy of every lease.) I confirm the book entry calculation as follows:

FIELD BBLS at $5 VALUE

Salem 2,480,000 12,400,000

Martinsville 1,008,000 5,040,000

Crawford 969,492 4,847,462

Loudon 3,782,508 18,912,540

8,240,000 41,200,002

Less 10% 4,120,000

37,080,000

Say $ 37,000,000 or DFL 65,781,000 Book Valuation. $5 a barrel1 is a conservative price and a further 10% has been deducted so there would be no room for dispute. I have also informed Fay that you may need a letter of confirmation as to overall value at sometime in the future but that it is not absolutely necessary right now. I hope this is correct and how you see it."

Verhoren in de Verenigde Staten

Voorts bevat het dossier verslagen van vraaggesprekken die twee 'special agents' (Kevin L. Martens en Scott W. Lindauer) c.q. één van hen (Lindauer) heeft gehad met John F. Homeier van Bi-Petro, Inc., gevestigd te Illinois, alsmede met Larry Sweat, boekhouder van Bi-Petro, Inc. Deze verslagen zijn opgesteld in het kader van een onderzoek van de 'Grand Jury' naar Douglas Shook, en zij houden onder meer het volgende in:

"(...). Hij (hof: Homeier) heeft deze onderneming (hof: Pace Petroleum) aan Shook (hof: Douglas Shook) verkocht. ‘Pace Petroleum’ bezat leases voor oliehoudende percelen in zuid Illinois. Shook kocht ‘Pace Petroleum’ en de leases, om de leases aan buitenlandse investeerders te verkopen voor een soort belasting ‘shelter’. De lease percelen hadden bronnen met een geringe productie, ongeveer 5 -6 vaten (1 barrel = 42 US gallons = bijna 159 liter) per dag.

Na verloop van tijd moest Shook nog meer leases bij kopen voor zijn buitenlandse investeerders. ‘Bi-Petro’ verkocht Shook leases voor percelen die in de provincie McDonough gelegen zijn. Deze percelen waren bestemd voor een olieveld met een voorraad van ongeveer 9 miljoen vaten. In werkelijkheid zou het winnen van olie op deze percelen kostbaar zijn en weinig productief.

Het laatste persoonlijke contact dat hij met Shook heeft gehad was in het voorjaar van 1997, en het laatste telefoongesprek was drie maanden geleden. Het telefoongesprek ging over de oliebron waarin Audrey Shook een belang heeft van 10%. Deze bron is eigendom van ‘Bi-Petro’, Audrey Shook, en twee andere advocaten."

"Na een paar stukken te hebben bekeken (hiaat in brontekst), ‘Oxbridge Investments’ is een bedrijf waarmee ‘Bi-Petro’ een paar maal zaken heeft gedaan. ‘Bi-Petro’ verkocht wel oliebronnen aan ‘Oxbridge Investments’. Hij herinnert zich dat hij oliebronnen heeft verkocht aan Shook (hof: Douglas Shook), maar na de stukken over ‘Bi-Petro’ uit het archief te hebben bekeken (hiaat in brontekst) werden de bronnen feitelijk verkocht aan ‘Oxbridge’."

"‘Pace Petroleum, Inc.’ heeft olie leases gekocht van ‘Bi-Petro’. Deze percelen liggen in McDonough County in Illinois. De lease percelen behoren bij een olieveld met voorraden van 9 miljoen vaten.

Het veld werd voor het eerst aangeboord in 1911, er werden ongeveer 3 miljoen vaten uit het veld gewonnen, de overblijvende 9 miljoen vaten staan geclassificeerd als reserve. ‘Bi-Petro’ gaf een bedrijf opdracht om het veld te onderzoeken en te bepalen wat de beste methode zou zijn om de olie uit het veld te winnen. ‘Bi-Petro’ probeerde om de olie te winnen, maar alle methoden die ‘Bi-Petro’ probeerde waren onproductief. ‘Bi-Petro’ verkocht de leases voor dit veld aan ‘Pace Petroleum’. Zowel Sweat als Homeier zei dat er olie in dit veld aanwezig is, maar dat het naar boven brengen van de olie veel tijd en geld zou kosten. Op grond hiervan gaven ze beiden aan dat de waarde van het veld zeer gering is. Sweat gelooft dat Shook de leases heeft gekocht voor een soort belasting ‘shelter’ voor buitenlandse investeerders."

In weerwil van de verklaring van Shook dat Pace Petroleum geen zaken heeft gedaan met Oxbridge neemt het hof tot uitgangspunt de verklaring van Homeier dat hij, Homeier, 'Oil Leases' met betrekking tot in zuid Illinois gelegen oliebronnen uiteindelijk heeft verkocht aan Oxbridge. Hoewel het hof bewijswaarde toekent aan essentiële - andere - onderdelen van de verklaringen van Shook en zijn verklaringen uit 1999 en 2000 als gedetailleerd, consistent en onderbouwd kunnen worden aangemerkt, hecht het hof in dit geval meer geloof aan de verklaring van Homeier, aangezien zijn mededeling dat hij bepaalde ‘Oil Leases’ rechtstreeks heeft verkocht aan Oxbridge berust op zijn, Homeiers, bestudering van archiefstukken.

Bovendien houdt het hof het ervoor dat het deze ‘Leases’ zijn die hebben geleid tot de afschrijvingen waarvan de Vpb-aangiften van (de fiscale eenheid van) Anterra opgave doen. Andere 'Oil Leases' zijn door de in deze zaak figurerende winstvennootschappen niet verworven, althans zulks is niet uit enig bescheid aannemelijk geworden. Het aantal van de ruim acht miljoen vaten waarnaar in de brief van 1 maart 1995 wordt verwezen is van dezelfde orde van grootte als de 'ongeveer negen miljoen vaten' waarvan Homeier en Sweat melding maken.

Op basis van het voorgaande ziet het hof in de aldus opgetekende verklaringen van Homeier en Sweat ondersteuning voor de volgende overwegingen, waartoe de inhoud van de brief van 1 maart 1995 het hof brengt.

Conclusie inzake 'Oil Leases'

Uit de wijze waarop in de besproken brief van G. [naam medeverdachte 6] cijfermateriaal wordt gepresenteerd ten behoeve van de fiscale boekhouding van Anterra, en met name de zinsnede "On the oil leases, I have asked Fay for a typical lease for you to have on file", leidt het hof af dat de brief geen melding maakt van prijzen die werkelijk zijn gehanteerd, maar dat het in deze handelt om hypothetische prijzen louter erop gericht om bepaalde afschrijvingen te verantwoorden. Deze hypothetische prijzen weerspiegelen dus op geen enkele wijze de zakelijk bepaalde kostprijs van deze ‘Oil Leases’. Van werkelijke winning of exploitatie van olie blijkt in het geheel niet en daarvan is ook overigens in deze strafprocedure en in de fiscale procedure ten overstaan van het gerechtshof te 's-Gravenhage niets aannemelijk geworden. In elk geval hebben ‘Oil Leases’ tot op heden niets opgebracht en zijn er geen aanwijzingen voor enige activiteit van Anterra om tot exploitatie van deze ‘Leases’ te komen. Het hof is daarom van oordeel dat het volstrekt onaannemelijk is dat ten tijde van de aanschaf van de 'Oil Leases' er van de zijde van Oxbridge of Anterra een serieus voornemen was om gedurende de looptijd van het contract olie te winnen.

Naar algemeen bekend mag worden verondersteld is de waarde in het economische verkeer van een olieveld niet alleen afhankelijk van de prijs van ruwe olie op de wereldmarkt, maar ook afhankelijk van de toegankelijkheid en kwaliteit van de olie, en van de kosten die moeten worden gemaakt om de betreffende olie te winnen. Homeier was over de waarde van de (naar 's hofs oordeel: deze) 'Oil Leases' vrij duidelijk:

"In werkelijkheid zou het winnen van olie op deze percelen kostbaar zijn en weinig productief."

Gelet op het hiervoor overwogene, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel (i) dat het realiteitsgehalte en/of de zakelijkheid van de (gepretendeerde) aankoopprijs van ƒ 65.781.000 van de ‘Oil Leases’ niet aannemelijk is geworden, (ii) dat de waarde in het economische verkeer van deze ‘Leases’ vermoedelijk niet meer dan een fractie bedroeg van deze (gepretendeerde) aanschafwaarde, en (iii) dat deze ‘Leases’, gelet op de hiervoor besproken brief van [naam medeverdachte 6], niet tegen de feitelijke (zakelijk bepaalde) kostprijs zijn geactiveerd, maar tegen een hypothetische kostprijs van $ 4,50 per barrel. Hieruit volgt dat het hof in ieder geval bewezen acht dat de waarde in het economische verkeer van de in de aangiften Vpb 1993 en 1994 van Anterra alsmede in de aangifte Vpb 1995 van de fiscale eenheid van Anterra op de balans geactiveerde ‘Oil Leases’ een fractie bedraagt van de boekwaarde waarvoor zij door (de fiscale eenheid van) Anterra zijn geactiveerd, dat deze activering derhalve voor een veel te hoog bedrag is geschied en dat mitsdien in de genoemde aangiften voor een (veel) te hoog bedrag afschrijvingskosten ten laste van de belastbare winst zijn gebracht. Deze afschrijvingen zijn immers gebaseerd op de hiervoor vermelde (aanzienlijk te hoge) boekwaarde waarvoor de ‘Oil Leases’ zijn geactiveerd; zij kunnen derhalve in zoverre op grond van het bepaalde in artikel 8 Wet Vpb juncto artikel 7 Wet IB 1964 niet ten laste van de belastbare winst komen, omdat de hoogte ervan niet zakelijk is bepaald.

C3. Coal Production Payments I en II

Kosten die samenhangen met rechten op de netto-opbrengst van 400 miljoen ton kolen (Coal Production Payments I) zijn voor zover in hoger beroep aan de orde verwerkt in de Vpb-aangiften van Interbaros over het tijdvak van 1993 (D/133), van Rentafixe over het tijdvak 1994 (D/135), en van (de fiscale eenheid van) Anterra over het tijdvak 1995 (D/132). Voorts zijn kosten die samenhangen met de netto-opbrengst van 600 miljoen ton kolen (Coal Production Payments II) verwerkt in de Vpb-aangiften van Rentafixe over het tijdvak 1994 (D/135), en van (de fiscale eenheid van) Anterra over het tijdvak 1995 (D/132).

Kentucky kolen in documenten

Mijnrechten behorend bij de zogeheten "Graham Lease" op land gelegen in Kentucky, ook wel bekend als 119 van de "W.H. DeGroot" patenten, zijn op 25 januari 1992 door Hugh Rakes namens Kentucky Coal Resources Inc. overgedragen aan International Coal Access Resource Inc. (ICAR). Op 18 maart 1992 zijn de mijnrechten met betrekking tot 43 van de 119 patenten door ICAR overgedragen aan International Coal Access Group Inc. (ICAG) en vervolgens op 7 april 1992 de mijnrechten met betrekking tot nog eens 34 patenten door ICAR aan ICAG.

Documenten die kennelijk (mede) zijn opgemaakt namens Oxbridge c.q. aan Oxbridge gelieerde bedrijven geven vervolgens het volgende beeld.

'Per' ("dated as of") 1 augustus 1993 heeft Anterra (onder de naam American Energy B.V.) bepaalde verkooprechten of rechten op de opbrengsten met betrekking tot 400 miljoen ton kolen uit de hierboven genoemde (43 + 34 =) 77 patenten gekocht van ICAG, de zogenoemde ‘Coal Production Payments I’. De rechten hebben een looptijd van 1 augustus 1993 tot 31 december 1999. De desbetreffende akte vermeldt geen aankoopprijs. In een 'settlement agreement' van 31 december 1996 wordt evenwel vermeld dat Anterra (onder de naam American Energy B.V.) een 'promissory note' heeft afgegeven aan Oxbridge ten bedrage van ƒ 1.955.500.000, en Oxbridge ter betaling van de 'Coal Production Payments I' voor hetzelfde bedrag een 'promissory note' aan ICAG.

Blijkens een akte, "dated effective" 28 oktober 1993, heeft Anterra (onder de naam American Energy B.V.) de ‘Coal Production Payments I’ doorverkocht aan Interbaros. Voor deze rechten heeft Interbaros volgens deze akte betaald door middel van overdracht aan Anterra van een vordering van Interbaros op Oxbridge van ƒ 674.326.342, en door de afgifte aan Anterra van een ‘promissory note’ (schuldbekentenis) ten bedrage van ƒ 1.281.173.658, in totaal derhalve (opnieuw): ƒ 1.955.500.000. Namens Anterra is de akte getekend door G. [naam medeverdachte 6] en namens Oxbridge door F. [naam medeverdachte 3].

“Dated effective” 15 november 1994 heeft Interbaros (onder de naam American Energy Trading B.V.) de 'Coal Production Payments I' voor (hetzelfde) bedrag van ƒ 1.955.500.000 doorverkocht aan Rentafixe. Hiervoor heeft Rentafixe betaald door middel van de afgifte van een 'promissory note' van ƒ 674.326.342 aan Interbaros, en door overname van de schuld van Interbaros aan Anterra die is belichaamd in de genoemde ‘promissory note’ ten bedrage van ƒ 1.281.173.658.

Bovendien heeft Rentafixe - eveneens "dated effective" 15 november 1994 - van ICAR en ICAG bepaalde verkooprechten c.q. rechten op de opbrengst van een additionele 600 miljoen ton kolen (‘Coal Production Payments II’) gekocht voor een bedrag van ƒ 2.598.900.000. Hiervoor heeft Rentafixe betaald door middel van de afgifte van een 'promissory note' aan ICAR/ICAG ten belope van ƒ 1.769.900.000. Voorts heeft Interbaros (de aandeelhouder van Rentafixe) ter betaling van de 'Coal Production Payments II' een 'promissory note' afgegeven aan ICAR/ICAG ten bedrage van ƒ 829.000.000, waartegenover Rentafixe een schuld van Interbaros (moeder) aan haar, Rentafixe (dochter), heeft laten vervallen, alsmede een relatief gering bedrag heeft betaald aan Interbaros.

Rentafixe heeft dus vermogensrechten met betrekking tot in totaal één miljard ton kolen aangekocht voor een bedrag van in totaal bijna ƒ 4,6 miljard. Aankoopbedragen zijn zij en de voorgaande kopers binnen het concern van Oxbridge, zo blijkt uit het voorgaande, telkens schuldig gebleven aan uiteindelijk ICAR en ICAG.

ICAR en ICAG zijn vennootschappen die per ("effective date") 15 november 1994 door Oxbridge zijn verworven voor bedragen van $ 225.000 en $ 100.000, aldus leidt het hof af uit een brief d.d. 3 maart 1995 van Douglas Shook namens Oxbridge aan John Gain (namens ICAG) en Armen Showalter (namens ICAR). Uit deze brief volgt dat de laatstgenoemde bedragen niet zijn betaald aan Gain en Showalter, zulks overeenkomstig de hieronder weergegeven verklaring van Gain.

Op 31 oktober 1996 zijn de overeenkomsten betreffende de ‘Coal Production Payments I’ en II “effective” 15 november 1994 geannuleerd.

Op 6 november 1996 hebben ICAR en ICAG de verkooprechten doorverkocht aan Kentucky Land and Exploration Inc. (KLE), op dat moment een dochtervennootschap van Oxbridge. De koopprijs voor de verkooprechten bedroeg volgens de desbetreffende akte $ 100.000 per jaar gedurende een periode van 18 jaar. Volgens de accountant van KLE, James Luety, was de contante waarde hiervan $ 947.104.

Verhoren in de Verenigde Staten

Naast dit door documenten geschetste beeld is het volgende van belang.

John Gain heeft op 17 september 1999 aan 'special agent' Scott Lindauer het volgende verklaard:

“Verscheidene jaren geleden waren hij en Showalter betrokken bij ‘ICAG’. Showalter was de voornaamste partij in ‘ICAG’ en weet het meest van de onderneming af. (...).

Hij kreeg voor het eerst te maken met Showalter en Hugh Rakes bij het ontwikkelen van onroerend goed in de mijnbouw. Rakes is ongeveer 5 jaar geleden overleden. Hij en Showalter zijn bezig geweest met de aankoop van mijnbouw grond van Rakes. (...).

De ondernemingen werden gesticht en beheerd in verband met steenkool bezit gelegen in oostelijk Kentucky. Over het algemeen in het gebied van Hazard in Kentucky.

‘ICAG’ en ‘ICAR’ (International Coal Access Resources) waren bedrijven die activa in steenkool bevatten. Het is algemeen bekend dat de staat Kentucky grotendeels uit steenkool bestaat. De grote vraag is, hoe de steenkool te winnen, en de kosten tegenover de marktwaarde van de steenkool.

Hij en Showalter trachtten ‘ICAG’ en ‘ICAR’ aan [naam medeverdachte 3] te verkopen, er werd echter nooit geld overhandigd. Hij heeft nooit enig inkomen of enige compensatie ontvangen voor zijn bemoeienis met ‘ICAG’ of ‘ICAR’. Beide ondernemingen kwamen aan hun eind toen de transactie met [naam medeverdachte 3] niet doorging. Hij en Showalter gingen ieder hun eigen weg.

Hij reisde vier of vijf verschillende malen naar Texas om over een transactie met [naam medeverdachte 3] te onderhandelen.

De voornaamste kwestie bij alle mijnbouw ondernemingen is de titel, en hoe vaag het eigendom van het delfstof belang is. De belangrijkste partijen in de steenkool industrie in Kentucky zijn de grote oliemaatschappijen. Al de grote oliemaatschappijen hebben of het delfstoffen belang in hun bezit, of de mijnbouw onderneming die de steenkool zou delven.

(...).

Showalter en Rakes richtten een onderneming op die ‘Kentucky Coal Resources’ heette, die een meerderheidsbelang in de delfstoffen belangen van Rakes had. Hij had met dit bedrijf niets te maken. (...).

[naam medeverdachte 3] zou de steenkool activa kopen die in de bedrijven zaten. [naam medeverdachte 3] heeft de activa niet gekocht en de bedrijven hielden uiteindelijk op te bestaan."

Over de waarde van de kolenvelden waarop de Coal Production Payments I en II betrekking hadden is nog meer te doen geweest. John Sabo, indertijd werkzaam voor Weir International Mining Consultants, heeft hierover het volgende verklaard:

"‘Weir International’ stelde hem aan in mei 1996 om het kantoor van ‘Weir International’ in Lexington, Kentucky te beheren. (...).

Toen hij de leiding kreeg over het kantoor in Lexington had KLE een openstaande schuld wegens uitgevoerde werkzaamheden bij een onderzoek naar voorraden steenkool. Het onderzoek betrof in oost Kentucky aanwezige voorraden steenkool.

De enige contactpersoon voor KLE was Doug Shook. Het kantoor had geen adres of zakelijk telefoon nummer om Doug Shook te bereiken. De enige manier om Shook te bereiken was via de vorige bureau chef Daniel Kaiser. (...).

Tijdens de eerste bespreking met Shook op 9 mei 1996 vertelde Shook hem dat de bedoeling van het project was het te gebruiken voor belasting ‘shelters’ in Europa. Shook lichtte de belasting ‘shelter’ niet helemaal toe, (...).

Tijdens het eerste gesprek verzocht Shook ‘Weir’ de waarden voor de voorraden opnieuw te berekenen, zodat ze tevens de steenkool zouden weergeven die aanwezig was in aders die dunner waren dan de industrie norm. Het door ‘Weir’ uitgevoerde onderzoek gebruikte industrie normen om de hoeveelheid steenkool te schatten die aanwezig was in de geleaste percelen van KLE. Shook verzocht om bij het onderzoek de minimum dikte te verlagen, waardoor de hoeveelheid van de voorraden steenkool zou stijgen. Hij zei tegen Shook dat de minimum waarde verlaagd kon worden onder de 30 inch (plm 75 cm), maar dat het onmogelijk was om een waarde toe te kennen aan de extra voorraden, omdat de steenkool geen waarde zou hebben wegens de kosten van het winnen van de steenkool.

Shook besprak de mogelijkheid dat ‘Weir’ een taxatie zou geven van de voorraden. Er werd verder niets gedaan wat een taxatie betreft.

Het tweede gesprek werd op 14 mei 1996 gevoerd, ook dit gesprek was met Doug Shook. Bij dit gesprek vroeg Shook opnieuw om de “hypothetische” voorraden te voegen bij de geïmpliceerde categorie van het onderzoek. Shook kreeg opnieuw te horen dat de “hypothetische” steenkool niet bij het onderzoekrapport zou worden inbegrepen om de waarde van de voorraad te verhogen. "

Het rapport van Weir International Mining Consultants waarop Sabo doelt is, naar het hof begrijpt, het rapport d.d. 20 mei 1996, te weten de 'Reserve study of Kentucky Land and Eploration Properties', waarin verslag is gedaan van onderzoek naar de 'reserve potential' van de bedoelde 119 "W.H. DeGroot"-patenten. De 'executive summary' vermeldt op bladzijde 3:

"Total in-place reserves on the Kentucky Land and Exploration property are 93,023,200 tons, of which just under half are in the demonstrated category. Additional investigation is needed to verify public domain information and move inferred reserves into the demonstrated category."

Douglas Shook heeft over het opnieuw berekenen van de hoeveelheden steenkool door Weir International Mining Consultants als volgt verklaard:

"‘Weir’ maakte een rapport over de steenkool voorraden en gebruikte daarbij de industrie normen van 30 inch (76 cm) dikke lagen om de hoeveelheid steenkool te berekenen. [naam medeverdachte 4] droeg hem op opnieuw contact op te nemen met ‘Weir’ en het rapport te laten maken met 15 inch dikke lagen om de kolen-voorraden te berekenen. ‘Weir’ weigerde een rapport op te stellen met de minimum waarde van 15 inch omdat de bedrijfstak die waarden niet erkent. Dan Kaiser van ‘Weir’ zei dat het rapport kon worden gemaakt, maar dat de waarden erin niet geldig zouden zijn.

Kaiser, [naam medeverdachte 4] en hij maakten gebruik van een telefoon met luidsprekers om het verlaagde minimum te bespreken, hij raadde [naam medeverdachte 4] aan het verlaagde minimum van 15 inch niet te gebruiken. Het eindrapport van ‘Weir’ gaf het minimum van 30 inch weer."

Alan Stagg, van Stagg Engineering Services Inc., heeft desgevraagd verklaard over de bedoelde steenkolenvelden:

"Op grond van de gegevens uit voorgaande verslagen en afgaand op het door zijn bedrijf uitgevoerde werk gelooft hij dat er steenkool aanwezig is in het gebied waar KLE eigendomsaanspraak op maakt. Er is steenkool aanwezig, er zijn echter geen onderzoeken of taxaties voltooid om de economische haalbaarheid te bepalen van het winnen van de steenkool. Het meeste land in oost Kentucky is tot op zekere hoogte door mijnbouw ontgonnen, er is zeer weinig ongeroerde grond over, als die er al is. Dat wil niet zeggen dat er niet meer steenkool aanwezig is, de vraag is hoeveel steenkool er nog is en (hoe hoog) de kosten (zijn) van het winnen van de steenkool.

KLE heeft tot dusver niet deelgenomen in welke mijnbouw activiteiten ook."

Het hof neemt in dit verband voorts nog in ogenschouw de verklaring van John Lester, die hieronder in het kader van de zilvermijnen in Colorado meer uitvoerig aan de orde zal komen, en die onder meer heeft verklaard:

"Alle gegevens die hij heeft over KLE kwamen van [naam medeverdachte 3] of Shook. KLE heeft steenkool bezittingen in Kentucky. Momenteel is KLE verwikkeld in een soort rechtszaak over de vraag wie in feite de steenkool bezit, of de rechten (patenten) op de steenkool. (...).

[naam medeverdachte 3] legde uit hoe ‘KLE/Oxbridge’ werkt; [naam medeverdachte 3] spoort een Europese sluimerende onderneming op met een belasting krediet in de boeken. [naam medeverdachte 3] gebruikt dan voor afschrijving geschikte activa in de Verenigde Staten om aangepaste belasting aangiften te doen, die een belasting teruggaaf teweegbrengen die wordt uitbetaald aan [naam medeverdachte 3] of zijn bedrijven.

(...). “Productie was nooit aan de orde” wat betreft KLE en het bezit aan steenkool. Naar hij begrepen had zou het belang in steenkool gebruikt gaan worden als activa waar op afgeschreven zou worden bij een belastingaangifte in Europa."

Over hetgeen met deze transacties werd beoogd vermeldt het verslag van verhoor van Douglas Shook het volgende:

"Toen [naam medeverdachte 4] hem (hof: Douglas Shook) vroeg te ondertekenen als president van ICAG/ICAR vroeg hij (hof: Shook) om een volledige uitleg over wat er gaande was. [naam medeverdachte 4] vertelde hem dat Oxbridge de aankopen van activa gebruikte in belasting-shelters in Europa.

[naam medeverdachte 4] ging verder met de uitleg over de belasting-shelters door hem te vertellen dat de huidige Europese shelters bijna gelijk zijn aan die in de VS in de beginjaren ‘80. Als je onderneming inkomsten heeft dient de transactie om activa te verkrijgen die snel moet worden afgeschreven, waarmee een verlies wordt gevormd in plaats van inkomen.

Hij (hof: Shook) stemde erin toe te ondertekenen als het hoofd van ICAG/ICAR nadat hij contact had gehad met de ‘Secretary of State’, Delaware en hij liet de onderneming in de oude staat herstellen. Nadat hij meer onderzoek verricht had stelde Crymer vast dat ICAG/ICAR misschien werkelijk rechten had op een delfstoffen belang.

Het doel van het nastreven van het delfstoffen belang was om KLE in staat te stellen deel te nemen in een proces tegen ‘Cyprus Amax’. Deze rechtszaak diende om de waarde terug krijgen van de steenkool die door ‘Cyprus’ gedolven was, maar die eigenlijk eigendom was van de werkelijke eigenaar van de ‘DeGroot’ patenten.(...).

S/A Lindauer vroeg waarom men de steenkool-belangen wilde bezitten, welk voordeel zal Oxbridge of wie dan ook er van hebben al dit geld uit te geven? Shook meldde het volgende:

Er werden drie redenen opgegeven ter ondersteuning van het uitgeven van geld om de steenkool delfstoffen activa te financieren. Van die drie was de eerste de belangrijkste, de overige twee waren van ondergeschikt belang en speculatief:

1) Het hoofddoel - EUROPESE BELASTING-SHELTER

2) ‘Cyprus Amax’ zou tot een schikking komen in het proces en Oxbridge zou winst maken op de 12 tot 15 miljoen ton steenkool die ‘Cyprus’ bij vergissing had gedolven.

3) Een mijnbouw-aannemer vinden om de mijn feitelijk te openen.

Van de drie opties is de laatste (mijnbouw) de minst wenselijke en deze wordt geheel niet nagestreefd. De belangrijkste reden voor de aankoop van het delfstoffen-belang was het gebruik van het belang in de Europese belasting-shelters."

Conclusies inzake de Kentucky kolen

Uit het bovenstaande blijkt dat achtereenvolgens Anterra, Interbaros en Rentafixe voor een zeer hoog bedrag rechten op nog op te winnen steenkolen (‘Coal Production Payments I’ en ‘Coal Production Payments II’) van een met de betreffende vennootschap gelieerde vennootschap verworven heeft. De rechten zijn telkens geactiveerd voor een bedrag van in totaal bijna ƒ 4,6 miljard.

Ter beoordeling van de vraag naar de waarde in het economisch verkeer van deze rechten moet het volgende in ogenschouw worden genomen.

Uit het rapport van Weir International Mining Consultants d.d. 20 mei 1996 volgt in de eerste plaats dat het totaal van de 'demonstrated' en 'inferred' hoeveelheden steenkolen nog geen 10% uitmaakt van de hoeveelheid van 1 miljard ton aan steenkolen waarop de in de Vpb-aangiften opgegeven waarde van het activum en de hoogte van de daarmee samenhangende afschrijvingen zijn gebaseerd. Klaarblijkelijk zag Douglas Shook dat ook wel in, want hij heeft nog getracht Weir te bewegen de conclusies inzake de waarschijnlijk aanwezige hoeveelheden steenkool in opwaartse zin bij te stellen.

In de tweede plaats blijkt uit dit rapport dat bijna drie jaren na aanschaf van deze patenten door Anterra nog immer geen duidelijkheid is verkregen over de hoeveelheid van de aanwezige steenkool en over de exploitatiekosten ervan. Nader onderzoek daarnaar is nog nodig. Er zijn bovendien geen nadien opgemaakte rapporten of bedrijfsplannen met betrekking tot de winbaarheid en kwaliteit van de steenkolen, en waarin is voorzien in een serieuze raming van de kosten van het delven ervan. Niet alle steenkool waarvan de aanwezigheid in een bepaalde mate van waarschijnlijkheid is vastgesteld kan immers economisch verantwoord worden gewonnen. De waarde van verkooprechten hangt met een en ander nauw samen. De verklaring van Alan Stagg bevestigt deze conclusie zonder meer.

Wat betreft het bedrag dat Oxbridge en/of haar dochtervennootschappen werkelijk hebben betaald voor de verwerving van de vermogensrechten op de kolenvelden, dan wel de kolenvelden zelf of de aandelen van de vennootschap(pen) die de kolenvelden bezat(en), trekt het hof uit de verklaring van John Gain en de brief van 3 maart 1995 van Douglas Shook namens Oxbridge de conclusie dat Oxbridge c.s. per saldo niets hebben betaald en in elk geval niet voornemens waren om aan de oorspronkelijke eigenaren van de steenkool meer te betalen dan een bedrag van in totaal $ 325.000. Bij verkoop van de vermogensrechten aan KLE (inmiddels gelieerd met Oxbridge) zien we bedragen in dezelfde orde van grootte: $ 100.000 op jaarbasis over 18 jaren; contant gemaakt nog geen $ 950.000. Deze bedragen staan in geen verhouding tot het bedrag waarvoor de vermogensrechten op de onderscheidene balansen zijn geactiveerd.

Het hof is uiteraard bekend met de mogelijkheid dat een ondernemer zo nu en dan geluk heeft en goederen in handen krijgt voor een aanmerkelijk geringer bedrag dan (eventueel naar later blijkt) de waarde ervan in het economisch verkeer. Bovenstaande opsomming van verklaringen geven echter geen aanleiding te veronderstellen dat zich hier een dergelijke situatie heeft voorgedaan. [naam medeverdachte 3] beriep zich in zijn verhoor als getuige ter zitting van het hof onder meer in dit verband op ondernemersgeluk in verband met de aanschaf door Oxbridge van de Kentucky-kolenrechten. De kans dat de niet aan Oxbridge verbonden verkopers van de Kentucky kolenrechten (Showalter en Gain), bij vergissing voor een habbekrats afstand hebben gedaan van een "goudmijn" acht het hof evenwel verwaarloosbaar, nu Showalter als eerste de beschikking had over een hieronder nog te bespreken briefrapport d.d. 16 januari 1992 van Gallimore en Williams en niet blijkt dat Oxbridge c.s. zich wat betreft de waardering van deze kolenrechten op iets anders hebben gebaseerd dan ditzelfde rapport.

Terzijde merkt het hof voorts op dat mr. R.F. Trijsburg namens de Belastingdienst Grote Ondernemingen Den Haag in zijn vertoogschrift van 16 juli 1999 uiteen heeft gezet dat de productiecijfers van steenkoolwinning over de jaren 1994 en 1996 in de hele Staat Kentucky respectievelijk 169 miljoen ton en 158 miljoen ton bedroegen. Die laatste hoeveelheid is gewonnen in 544 mijnen, aldus heeft Trijsburg geconcludeerd op basis van door het internet toegankelijk gemaakte gegevens. Uitgaande van een looptijd van bijna zesenhalf jaren en een beoogde omzet van 1 miljard ton kolen zou de volledige uitvoering van de ‘Coal Production Payments I’ en II op jaarbasis globaal het delven van evenveel steenkool vereisen als de totaalproductie van de hele Staat Kentucky in 1994 en die in 1996, zijnde ongeveer 6 % van de jaarconsumptie van steenkool in de Verenigde Staten in het midden van de jaren ‘90. Trijsburg voornoemd wijst er vervolgens naar 's hofs oordeel terecht op dat het volkomen irreëel is te veronderstellen dat het mogelijk is om "volstrekt vanuit het niets (er is nog geen begin van een mijn) in zo korte tijd een dusdanige productie te halen als nodig is voor volledige uitvoering van de contracten".

De ‘Coal Production Payments I’ en II hebben dan ook nimmer opbrengsten voor Anterra, Interbaros, Rentafixe, Oxbridge of voor een met hen gelieerde vennootschap opgeleverd. Er is zelfs gedurende de looptijd van deze vermogensrechten geen enkele aanvang gemaakt met de exploitatie ervan.

Het hof acht al met al aannemelijk dat er ten tijde van de aanschaf van de vermogensrechten geen reëel voornemen bestond om deze delfstoffen gedurende de looptijd van het contract te winnen.

De in de boeken van Anterra, Interbaros en Rentafixe opgenomen waardering van de hier besproken vermogensbestanddelen is in geen enkele procedure op adequate wijze kunnen worden onderbouwd. Gelet op het bedrag waarvoor de ‘Coal Production Payments I’ en II aan KLE verkocht zijn, in samenhang met het genoemde rapport van Weir International Mining Consultants en gelet op hetgeen Sabo en Stagg daaromtrent hebben verklaard, acht het hof bewezen dat de waarde in het economisch verkeer van deze vermogensrechten niet (veel) meer bedroeg dan een fractie van de door Anterra, Rentafixe en Interbaros opgevoerde boekwaarde.

Gelet op het hiervoor overwogene omtrent de ‘Coal Production Payments I’ en II acht het hof bovendien bewezen dat de bedoelde vermogensrechten – indien al, gelet op de hiervoor vermelde conclusies, ervan kan worden uitgegaan dat sprake is van activa met enige realiteitswaarde die als bedrijfsmiddel op de balans van (de fiscale eenheid van) Anterra, Interbaros en Rentafixe mogen worden geactiveerd - in elk geval voor een veel te hoog bedrag zijn geactiveerd, zodat de daarmee samenhangende afschrijvingskosten in de hiervoor genoemde aangiften van (de fiscale eenheid van) Anterra, Interbaros en Rentafixe voor een veel te hoog bedrag ten laste van de belastbare winst zijn gebracht.

Wat betreft de Vpb-aangifte van Interbaros over 1993 (kort gezegd D/133) zal voorgaand oordeel evenwel niet relevant blijken te zijn, nu om andere redenen zal worden vrijgesproken van het tenlastegelegde voor zover dat op deze aangifte betrekking heeft.

De bespreking van verweren in de zaak [naam medeverdachte 3]

Rapporten omtrent de hoeveelheid steenkool

Ter zitting als getuige gehoord heeft [naam medeverdachte 3] gewezen op een rapport van James L. Gallimore, aan wiens conclusies de hoeveelheid van 1 miljard ton kolen zou zijn ontleend waarop de vermogensrechten genaamd 'Coal Production Payments I’ en II het oog hebben.

In eerste aanleg heeft de toenmalige raadsman van [naam medeverdachte 3] een briefrapport van 16 januari 1992 van Earth Energy Consultants overgelegd. Het betreft een brief van James L. Gallimore en Randall P. Williams, beiden werkzaam voor die instantie, gericht aan Armen M. Showalter van ICAG. Dit briefrapport van drie pagina's handelt naar het hof begrijpt over de hoeveelheid steenkool op de percelen in Kentucky waarvan ICAR en ICAG rechthebbende zouden zijn. Williams en Gallimore verwijzen naar een eerdere schatting van N. Light uit 1978 en nemen diens conclusies over, voor zover daarin is becijferd dat bepaalde 'Hazard'-steenkoollagen in totaal bijna 580 miljoen ton kolen bevatten. Het briefrapport vervolgt met:

"In addition to the seams investigated by Mr. Light, several below-drainage seams, known as the Upper Elkhorn # 1, the Upper Elkhorn # 2, and the Upper Elkhorn # 3, should underlie the 24,780 acres and from core samples logged in the vicinity of the subject property the seam thickness and tonnage is estimated as follows ....",

waarna geconcludeerd wordt dat zich in totaal 933.284.118 ton kolen zouden bevinden in 'the major coal seams' van de onderwerpelijke percelen, aldus Williams en Gallimore. Het rapport geeft geen indicatie van de kosten van winning van deze hoeveelheden. Voorts wijst het rapport nog op het volgende:

"Recovery rates, of course, will depend on site specific conditions, mining equipment, methods, and the type of cleaning and processing plant used. (...) We will be pleased to undertake additional geologic exploration to develop an overall mine plan for underground mines and surface mines."

Toen de Nederlandse Belastingdienst vragen ging stellen over de activering van één miljard ton aan kolen die in de aangifte Vpb was verwerkt, is niet het rapport van Gallimore en Williams van 16 januari 1992, noch dat van Light van 6 januari 1978, maar het hierboven reeds besproken meer uitgebreide rapport van Weir International Mining Consultants d.d. 20 mei 1996 aan de Belastingdienst overgelegd. Shook heeft daarover verklaard:

"In het begin van het onderzoek door Evans en hemzelf maakten ze gebruik van de diensten van Randell Williams, ‘Earth Energy’. ‘Earth Energy’ maakte de eerste rapporten op over steenkoolvoorraden die beschreven werden in de ‘DeGroot’ patenten. ‘Earth Energy’ kon niet het type rapport leveren dat nodig was. ‘Weir International’ werd ingeschakeld om een rapport over de steenkoolvoorraden te maken."

Naar 's hofs oordeel is het briefrapport van Gallimore en Williams weinig specifiek en geeft het geen indicatie omtrent de weg waarlangs zij tot hun conclusies zijn gekomen. Van door deze deskundigen verrichte boringen blijkt bijvoorbeeld niets. Toch moet worden aangenomen dat Oxbridge c.s. zich bij de waardering van de ‘Coal Production Payments I’ en II hebben gebaseerd op de in dit rapport genoemde hoeveelheden steenkool, aangezien het rapport van Weir International Mining Consultants pas in 1996 is opgemaakt en er geen enkel ander rapport is waarvan de schatting van de hoeveelheid steenkolen die van de 1 miljard ton ook maar benadert. Hoewel de schatting van hoeveelheden steenkolen immer een statistische aangelegenheid is, wordt in het briefrapport van Williams en Gallimore geen indicatie gegeven van de mate van waarschijnlijkheid van het bestaan van de genoemde hoeveelheid steenkolen.

Mede in het licht van de hier genoemde punten komt het hof niet tot een ander oordeel over de waardering van de Kentucky-kolenrechten dan hierboven reeds overwogen. Doorslaggevend is dat het briefrapport van Gallimore en Williams gericht is aan Showalter van ICAR/ICAG en dat hij op de hoogte was van de door Earth Energy Consultants gegeven schatting van de aanwezige hoeveelheden steenkool. Zich kennelijk realiserend dat er een verschil is tussen het (vermoedelijke) bezit van steenkolen en het winstgevend delven ervan, verkochten Showalter en Gain bepaalde rechten op de steenkool-'patents', c.q. de vennootschappen die daarvan de houdster zouden zijn, aan Oxbridge c.s. voor een bedrag van om en nabij 1/10.000ste van het bedrag waarvoor deze claims korte tijd later werden geactiveerd in de boeken van de betreffende Oxbridge-dochtervennootschappen. Met deze op het oog zo waardevolle activa heeft Oxbridge c.s. in de exploitatiesfeer volstrekt niets gedaan. Een en ander laat zich niet rijmen met de door Oxbridge c.s. geclaimde waarde van deze immateriële activa.

Aangaande de aangifte van (de fiscale eenheid van) Anterra over het tijdvak 1995 (D/132) valt ten overvloede op te merken dat deze door [naam medeverdachte 3] is ondertekend op 1 juli 1997 en door de Belastingdienst retour is ontvangen op 1 augustus 1997. Op die momenten moet Oxbridge c.s. al de beschikking hebben gehad over het rapport van Weir International Mining Consultants van 20 mei 1996 waaruit kon worden afgeleid, voor zover zulks al niet duidelijk was, dat de hoeveelheid winbare steenkool op dan wel de waarde van de bewuste percelen aanzienlijk geringer was dan waarop de omvang van de afschrijvingen in deze Vpb-aangifte was gestoeld.

Gestelde aanwijzingen voor Russels intentie om steenkool te winnen en de rechten te exploiteren

In eerste aanleg heeft de raadsman van [naam medeverdachte 3] er voorts nog op gewezen dat getuige Ross Fuller zich inspanningen heeft getroost om de steenkolen op de markt te brengen. Bovendien heeft Fuller 'titel'-onderzoek laten verrichten (naar de eigendom van de steenkolen) en heeft er allerlei juridische en geologische research plaatsgevonden om uiteindelijk te komen tot exploitatie, aldus de raadsman in eerste aanleg.

Bij de stukken bevindt zich een ongedateerde overeenkomst tussen Interfon S.A., gevestigd op de Bahama's, vertegenwoordigd door Ross Fuller, enerzijds en Oxbridge, vertegenwoordigd door [naam medeverdachte 3], anderzijds, waarin Oxbridge opdracht geeft de door Williams en Gallimore geschatte hoeveelheid (933.284.118 ton) steenkolen te verkopen. De verkoopprijs bedraagt $ 1,50 per ton, vermeerderd met een bedrag van $ 30.000.000. Voorts beschikt het hof over afschriften van pagina's van een - in de woorden van Fuller - 'brochure', waaraan onder meer de genoemde rapporten van Gallimore en Williams en dat van N. Light waren gevoegd. Uit telefoonaantekeningen van, naar het hof begrijpt, Fuller moet volgens hem blijken dat verscheidene personen of instanties deze brochure hebben opgevraagd. Van verdergaande belangstelling dan een "begin van interesse" blijkt niet en tot verkoop is het nimmer gekomen.

Bij brief van 15 september 1995 heeft [naam medeverdachte 3] meegedeeld de bedoelde (rechten op de) hoeveelheid steenkolen van de markt te willen halen. Aanleiding daarvoor waren aanspraken die de mijnbouwonderneming Cyprus Amax Minerals Company (hierna: Cyprus Amax) maakte op de patenten van Oxbridge c.s. . Vervolgens heeft de advocaat van Oxbridge c.s., Eric Evans, alsnog een uitgebreid 'titel'-onderzoek laten verrichten, en onderzoek laten doen naar de omvang van de door Cyprus Amax gedolven hoeveelheden steenkolen. Het resultaat van dat onderzoek is neergelegd in een rapport van de al eerder genoemde Randall P. Williams van Earth Energy Consultants van 7 september 1995, gebaseerd op de opgaven van hoeveelheden gewonnen steenkolen door Cyprus Amax.

Uit een en ander volgt dat [naam medeverdachte 3] en/of Fuller, anders dan de raadsman in eerste aanleg heeft willen betogen, geen ander geologisch of mijnbouwkundig onderzoek heeft laten verrichten dan heeft uitgemond in het reeds besproken rapport van Weir International Mining Consultants van 20 mei 1996 en het rapport van Williams van 7 september 1995, dat er evenwel louter op was gericht vast te stellen hoeveel grondstoffen inmiddels door Cyprus Amax waren gemijnd.

Het rapport van Weir, dat blijkens zijn inhoud slechts een aanzet was tot nader onderzoek naar de praktische mogelijkheden en economische haalbaarheid van de steenkoolwinning, is nooit opgevolgd door enig ander onderzoek, hetgeen bij een miljardenproject toch wel voor de hand had gelegen. Naar het oordeel van het hof is dit onvoldoende om daaruit af te kunnen leiden dat het [naam medeverdachte 3] serieus om daadwerkelijke steenkoolwinning te doen was, zoals hieronder ook nog nader zal blijken.

Het genoemde juridische 'titel'-onderzoek naar de eigendom van de 119 DeGroot-patenten vond zijn aanleiding in en was nodig in een te voeren civiele procedure tegen Cyprus Amax. Die juridische procedure, en niet de steenkoolwinning, werd een doel op zich. Douglas Shook heeft immers verklaard, zoals hierboven reeds geciteerd:

"Het doel van het nastreven van het delfstoffen belang was om KLE in staat te stellen deel te nemen in een proces tegen ‘Cyprus Amax’."

Dat de titel van de 119 DeGroot-patenten vatbaar was voor discussie, was echter reeds vóór de aanschaf door Oxbridge c.s. bij [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 4] bekend. Douglas Shook verklaarde hierover:

"Hij (hof: Shook) nam contact op met Evans en sprak af dat hij enige tijd zou doorbrengen op het kantoor van Evans om kennis op te doen over de staatswetgeving van Kentucky en om onderzoek te doen in oude dossiers van de rechtbanken om een status-verslag te leveren aan [naam medeverdachte 4]. Bij het afronden van zijn eerste onderzoek stelde hij een nota op voor [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 4], waarin hij meldde dat de ‘DeGroot’ patenten jarenlang onderwerp zijn geweest van processen en het onderwerp zouden zijn van toekomstige procesvoering om het juiste eigendomsrecht vast te stellen."

Voorts wijst het hof op hetgeen de getuige Ross Fuller op 5 maart 2003 zelf heeft verklaard ten overstaan van de rechter-commissaris:

"Ik wist dat Fay (hof: [naam medeverdachte 3]) betrokken was met een aantal andere mensen in belastingconstructies in Europa. Ik wist dat zij daarmee financieel ook heel succesvol waren geweest. Ik denk dat ik dat te weten ben gekomen rond 1993. Ik wist niet dat deze activiteiten in Nederland plaatsvonden, maar later heb ik begrepen dat in elk geval een aantal in Nederland plaatsvonden. (...). In die tijd, als investment banker, dacht ik dat ik zelf geld kon verdienen met een van deze projecten. Toen vroeg ik Fay een keer om precies uit te leggen hoe dit in elkaar stak en bij welke projecten ik misschien deelnemer kon worden. Hij kon mij toen alleen vertellen dat het project Amerikaanse activa nodig had, die afgeschreven konden worden."

Een en ander maakt wederom aannemelijk dat het Oxbridge en [naam medeverdachte 3] niet te doen was om de winning van steenkolen en dat het - kort gezegd - Weir-rapport geen eerste stap was in die richting. In overeenstemming met de aangehaalde verklaring van Shook ging het Oxbridge en [naam medeverdachte 3] louter om het bewerkstelligen van afschrijvingen in het kader van een fiscale constructie en zo mogelijk om een civiele procedure waarin - indien succesvol - winst kon worden gemaakt. Derhalve levert het aangevoerde geen aanwijzing op dat er in aanmerking te nemen intenties waren om tot exploitatie te geraken van de vermogensrechten op Kentucky-steenkolen.

C4. Zeoliet

Kosten van afschrijving op de mijn- of verkooprechten ("mining claim") op 400.000 ton zeoliet, gelegen in Yavapai County, Arizona, zijn verwerkt in de Vpb-aangifte van Egg (na naamswijziging: American Energy Mining B.V.) over het verlengde boekjaar van 1 juli 1994 tot en met 31 december 1995. De mijn- of verkooprechten zijn geactiveerd voor een bedrag van ƒ 69.698.553 en de over dit boekjaar ten laste van de winst gebrachte afschrijving bedroeg ƒ 4.646.570.

Inbeslaggenomen documenten

De inbeslaggenomen documenten geven het volgende beeld.

Met ingang van 1 september 1995 ("effective date") heeft Egg (onder de naam American Energy Mining B.V.) bepaalde rechten op (de verkoop van) zeoliet van Oxbridge gekocht, en wel voor een periode van 5 jaar, te weten van 1 september 1995 tot en met 1 september 2000. Voor deze rechten is betaald door middel van een ‘promissory note’ ten bedrage van ƒ 69.698.553.

Naar volgt uit een akte had Oxbridge op een eerdere datum, namelijk ("dated as of") 15 augustus 1995, soortgelijke vermogensrechten op (de verkoop van) 400.000 ton zeoliet verworven van GR Industries Inc. (hierna: GR). Deze rechten hadden een looptijd tot 15 augustus 2005. Blijkens "Exhibit A" bij deze akte gaat het om "Rhyolite mining claims" 1 tot en met 12 in de Sam Powell Quadrangle, Yavapai County, Arizona (USA).

Oxbridge had op dezelfde "effective date" 15 augustus 1995 door tussenkomst van een "undisclosed agent" de aandelen GR gekocht van Texas Arizona Mining Company en Houston Wisenbaker voor nominaal $ 1.000.000. De koopsom diende in 10 jaarlijkse termijnen van elk $ 100.000 betaald te worden.

Verhoren in de Verenigde Staten

Oxbridge heeft van die 10 jaarlijkse termijnen feitelijk slechts één termijn van $ 100.000 betaald. Louis Mehr, naar eigen zeggen hoofdeigenaar van Texas Arizona Mining Company, heeft hierover verklaard:

"Hij (hof: Mehr) herinnert zich dat hij Doug Shook en Fay [naam medeverdachte 3] een paar maal heeft ontmoet.

De laatste keer dat hij Shook en [naam medeverdachte 3] ontmoet heeft was op een advocaten kantoor - Joseph [naam medeverdachte 4], deze bespreking vond plaats eind 1995 of begin 1996. Tijdens deze bespreking stelden Shook en [naam medeverdachte 3] een transactie voor waarbij Shook en [naam medeverdachte 3] het recht zouden kopen om zeoliet te winnen gedurende een vastgestelde periode, voor $1 miljoen, te betalen in de loop van tien jaren. Er werden op het kantoor van [naam medeverdachte 4] enkele documenten opgesteld, de documenten zijn echter nooit ondertekend omdat niet alle bijzonderheden uitgewerkt werden."

Omtrent het begin van de zeoliettransactie verklaarde Douglas Shook op 21 oktober 1999:

"De zeoliet transactie werd begonnen in het begin van 1996 en afgerond voor het eind van 1996. De transactie ging als volgt: TAMCO (Louis Mehr) bezat de mijn en wees 2,5 miljoen ton zeoliet toe aan ‘GR Industries’ (Wisenbaker). Oxbridge ging een kontrakt aan om de aandelen van ‘GR Industries’ van Wisenbaker te kopen. Het stuk getiteld “Assignment of Production Payment” - een toewijzing van betaling voor produktie - gedateerd 15 augustus 1995 tussen ‘GR Industries’ en Oxbridge Investments Ltd werd opgesteld door [naam medeverdachte 4]."

Houston Wisenbaker heeft het volgende verklaard over de aanschafwaarde van de aandelen in GR:

"Het voorstel van [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 4] behelsde de aankoop van ‘GR Industries’ voor een miljoen dollar ($ 1.000.000 uitbetaald-$ 100.000 per jaar gedurende 10 jaar). In ruil daarvoor zouden [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 4] de leiding krijgen over ‘GR Industries’. Volgens Europese wetgeving kon het belang in delfstoffen in drie jaar worden afgeschreven, hetgeen een belasting voordeel van meer dan $80 miljoen zou opleveren. Boven de jaarlijkse betaling van $ 100.000 zou hij ook een deel van de $ 80 miljoen krijgen."

Omtrent de betalingen terzake van de zeoliettransactie en omtrent de commerciële aspecten van GR verklaarde Wisenbaker:

“De overeenkomst werd gesloten tijdens de eerste vergadering en hij (hof: Wisenbaker) ontving de eerste betaling van $100.000. Naar zou blijken was dat de enige betaling die hij ontving. (...).‘GR Industries’ werd door hem en zijn vrouw opgericht in 1990. Het doel van de onderneming was het verwerken van zeoliet tot kattenbak vulling. Het bedrijf heeft nooit echt gefunctioneerd als een operationeel bedrijf. Ook heeft de onderneming nooit concreet zeoliet ontgonnen uit het terrein in Arizona of ergens anders. ‘GR Industries’ had een overeenkomst met de ‘Texas Arizona Mining Company’ (Louis Mehr) om de grondstof (zeoliet) te leveren "

Over de waarde van de zeolietmijn verklaarde Shook op 21 oktober 1999:

“Hij (hof: Shook) en Santini gingen naar Arizona in de lente van 1996 om de waarde te bepalen van de zeoliet activa en een kosten analyse te maken voor eventuele ontginning.(...). Ze vonden de mijn en namen monsters van het zeoliet. Hij was niet onder de indruk van de mijn. op grond van wat hij zag. Er was erg weinig activiteit op het terrein van de mijn.

Op grond van wat hij zag op het mijn terrein en wat Santini hem vertelde adviseerde hij [naam medeverdachte 3] zich niet in te laten met de zeoliet mijn. Hij vertelde [naam medeverdachte 3] dat dit een slechte transactie was. Ken Santini stelde wel een rapport op, dat aan [naam medeverdachte 3] werd gegeven.”

Omtrent de eerste bijeenkomst naar aanleiding van een rapportage over de zeolietmijn, verklaarde Shook:

“Op grond van dit rapport aan [naam medeverdachte 3] gaf deze hem (hof: Shook) opdracht een bijeenkomst te beleggen in het begin van 1996 met [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 4], Santini, Wisenbaker, Mehr, Melanie Shellnut (de ex-echtgenote van [naam medeverdachte 3]) en nog een advocaat die Wisenbaker en Mehr vertegenwoordigde. (…)

Tijdens deze vergadering bood Santini zijn rapport aan, dat niet gunstig was voor de mijn of het project.”

Louis Mehr heeft verklaard:

"Volgend op de regeling tussen Wisenbaker en [naam medeverdachte 3] heeft er geen feitelijke productie van wat voor delfstof ook plaats gevonden. Hij gelooft nu dat de regeling met Wisenbaker wordt herroepen omdat het bedrijf van [naam medeverdachte 3] er niet in is geslaagd om op tijd betalingen aan Wisenbaker te doen. (...). Sinds de laatste maal dat hij met S/A Lindauer heeft gesproken, in april 1999, is er geen delfstof verkocht."

Hetgeen door Shook met zoveel woorden is bevestigd in zijn verklaring luidende:

“Er werd nooit werkelijk productie gerealiseerd”.

Onderzoek in de Verenigde Staten

Op 5 september 2003 zijn P. van Leusden en P. Plukkel, beiden werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Amsterdam, in vervolg op een eerder rechtshulpverzoek naar de Verenigde Staten gereisd om de zeolietmijn te bezichtigen en op beeldmateriaal vast te leggen. Daarbij werden zij bijgestaan door een zekere Ken Phillips van de Arizona Department of Mines & Mineral Resources. Ter plaatse zijn overeenkomstig een daartoe strekkend verzoek van de rechtbank te Amsterdam de mijn en de omgeving van de mijn gefilmd en gefotografeerd, inclusief het aantreffen van een tweetal palen met de daarop de aanduiding "Rhyolite, Tuff” en een nummer.

Het proces-verbaal dat van dit onderzoek is opgemaakt behelst onder meer als opgetekend uit de mond van Ken Phillips:

"Ken Phillips lichtte toe dat Rhyolite is een specifiekere aanduiding is van het mineraal zeolite. Zeolite is de benaming van een soort vulkanische rots dat nog verder onderverdeeld kan worden in Rhyolite en andere benamingen. Ken Phillips lichtte verder toe dat van de twaalf Rhyolite claims die vastgelegd waren er kennelijk twee in het verleden zijn geëxploiteerd. De andere claims waren wel gelegd maar nog niet aangeboord en daardoor nog niet zichtbaar."

Voorts bevindt zich in het procesdossier een transcript, inhoudende het interview gehouden door verbalisanten Van Leusden en Plukkel met Ken Phillips bij gelegenheid van het bezoek aan de zeolietmijn op 5 september 2003. Phillips verklaarde daarin onder meer het navolgende:

"Ik kwam voor het eerst op dit perceel dat wij altijd hebben genoemd Cat’s Pause … C-A-T-‘-S P-A-U-S-E … omdat het aanvankelijk de bedoeling was dat het huisdierenkorrels of kattenbakkorrels zou produceren. De vraag is gerezen wat hier de laatste tijd gebeurd is en als ik het perceel bekijk ziet het er niet anders uit dan twintig jaar geleden behalve dat er misschien, en het is maar een vraag, hele kleine hoeveelheden materiaal zijn uitgehouwen, omgespit, als monster genomen, opgestapeld en misschien zijn kleine monsters meegenomen om te testen en te beoordelen.

PLUKKEL:

Maar als wij het hebben over tonnen erts van deze materialen ....

PHILLIPS:

Nou, er is … Als wij het hele mijngebied bekijken, en ik wil mijn tussen aanhalingstekens zetten, want het is nauwelijks een mijn, er is hier nooit duizend ton materiaal weggehaald. Een paar honderd … in de loop van haar geschiedenis, die teruggaat tot de jaren zestig … zou kunnen, maar zeker geen duizend.

(....).

PLUKKEL:

Is u opgevallen dat er, laten we zeggen, grote activiteit is geweest met het exploiteren van deze mijn?

PHILLIPS:

De grootste activiteit heeft plaatsgevonden in de jaren zeventig, toen er op de betonnen plaat die u eerder heeft gefotografeerd een kleine opslagplaats stond en voor dat gebouw stond wat vermalingsapparatuur, wat zeefapparatuur en wat apparaten om het materiaal in zakken te doen voor transport en bij tenminste één bezoek dat ik hier bracht in de jaren zeventig stonden hier zakken materiaal met het Cat’s Pause etiket opgestapeld, klaar om in trucks te worden geladen. Dit is de vierde of de vijfde keer in de laatste 31 jaar dat ik voor de Department of Mines werk dat ik op deze locatie ben geweest.(...).

PLUKKEL:

Men heeft het hier op de grond laten liggen, dus wat is de waarde hiervan?

PHILLIPS:

Als je het wint in stapels is de waarde in het algemeen minder dan honderd dollar per ton.

PLUKKEL:

Per ton.

PHILLIPS:

En gemiddeld zitten de bedragen in de buurt van de 30 tot 40 dollar. Als… met een heleboel bewerking, zuiveren enzovoort, staan er vaak bedragen in de buurt van de duizend tot tweeduizend dollar voor het eindproduct.

(...).

Maar bij de bewerking wordt er veel waarde toegevoegd om het zoveel waard te maken. Het is geen bijzonder zeldzame … het is niet een zeldzaam mineraal. Er zijn in de Verenigde Staten een paar plaatsen waar het momenteel wordt gewonnen. Hier wordt het niet zoveel gewonnen, dat er daadwerkelijk productie werd getransporteerd was in de jaren tachtig, dacht ik, en dan ging het om kleine hoeveelheden, minder dan tien ton per keer."

Het hof stelt op basis van de video-opnames die ter zitting zijn bekeken vast dat er ten tijde van het maken van dit beeldmateriaal bij de zeolietmijn geen bedrijfsactiviteiten plaatsvonden gericht op het winnen van delfstoffen.

Voorts zijn er blijkens het voorgaande geen aanwijzingen dat gedurende de looptijd van de vermogensrechten met betrekking tot zeoliet enige economische activiteit is geweest welke was gericht op winning van mogelijk aanwezige delfstoffen.

Conclusies ten aanzien van de zeolietmijnen

Egg heeft bepaalde rechten op de opbrengst van zeolietmijnen op haar fiscale balans geactiveerd en gewaardeerd voor een bedrag ter hoogte van ƒ 69.698.553. Daarop is vervolgens over het tijdvak van 1 september tot en met 31 december 1995 ten laste van haar belastbare winst een bedrag van ƒ 4.646.570 afgeschreven.

Voor de rechten, c.q. voor de vennootschap die deze rechten bezat, heeft Oxbridge per saldo echter niet meer betaald dan éénmalig $ 100.000, zijnde de eerste termijn van de tien termijnen van een gelijk bedrag die door [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 4] als koopsom waren overeengekomen. Er zijn geen aanwijzingen dat Oxbridge deze enorme boekwinst in de schoot geworpen kreeg. Integendeel, uit de verklaringen van Shook, Wisenbaker en Phillips leidt het hof af dat de zeoliet niet of vrijwel niet winstgevend kon worden gemijnd. Door of in opdracht van Oxbridge c.s. is ook niet gemijnd en er zijn geen aanwijzingen dat Oxbridge c.s. op enig moment plannen hadden om metterdaad tot het winnen van deze delfstof over te gaan.

Dat de waarde in het economische verkeer van de vermogensrechten met betrekking tot deze zeolietmijn overeenkwam met de boekwaarde waarvoor zij op de balans waren geactiveerd, is dus niet alleen hoogst speculatief, doch zelfs in hoge mate onwaarschijnlijk. Het hof is van oordeel dat de waarde in het economische verkeer op het tijdstip van activering door Egg aanzienlijk lager is geweest – en vermoedelijk een fractie heeft bedragen - van de in aanmerking genomen boekwaarde van ƒ 69.698.553 waarover door Egg is afgeschreven.

Op grond het hiervoor overwogene, tezamen genomen in onderling verband bezien, is naar ’s hofs oordeel bewezen dat de door Egg verworven vermogensrechten voor een (veel) te hoog bedrag zijn geactiveerd, zodat de daarmee verband houdende afschrijvingskosten in de hiervoor genoemde aangifte van Egg voor een (veel) te hoog bedrag ten laste van de belastbare winst zijn gebracht.

De bespreking van een verweer

Bij pleidooi in eerste aanleg is door de toenmalige raadsman van [naam medeverdachte 3] aangevoerd dat de zeolietclaim is verworven en ingebracht op basis van productiecijfers en marktprijzen die Wisenbaker had voorgespiegeld. Toen bleek dat die gegevens schromelijk overdreven waren werd de koop ontbonden, aldus de raadsman.

Hieromtrent merkt het hof op dat het hoogst onaannemelijk voorkomt dat een activum in de boeken wordt opgenomen voor een waarde van bijna ƒ 70 miljoen louter en alleen op basis van de verklaringen van een verkoper, die nota bene bereid is voor slechts een fractie van dat bedrag afstand te doen van dat activum. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat zulks ook niet het geval was: [naam medeverdachte 3] had immers tevens kennis genomen van de verklaringen van Shook en Santini, alsmede van het rapport van laatstgenoemde. Hun bemerkingen over de - naar het hof begrijpt - geringe waarde van de mijn hebben [naam medeverdachte 3] en Oxbridge er evenwel niet van weerhouden de hiervoor vermelde rechten op de opbrengst van de mijn in de boeken op te voeren voor het reeds genoemde miljoenenbedrag.

De stelling dat de overeenkomst met Wisenbaker was ontbonden, indien al juist, al waren er inderdaad problemen van juridische aard, maakt het overigens nog minder begrijpelijk dat over de betreffende periode op dit activum is afgeschreven.

Het hof ziet dus geen aanleiding om een andere conclusie te trekken dan hierboven reeds verwoord.

C5. Mexicaanse kolen (Mexican Coal Claims)

Kosten van afschrijving op de "Mexican coal claims", mijnrechten op 300 miljoen ton nog te delven steenkool, gelegen in Tezoatlan de Segura Y Luna, Mexico, zijn verwerkt in de Vpb-aangifte over het verlengde boekjaar van 1 juli 1994 tot en met 31 december 1995 van Egg (na naamswijziging geheten: American Energy Mining B.V.). De mijnrechten zijn geactiveerd voor een bedrag van ƒ 1.045.478.306 en de over het genoemde boekjaar ten laste van de belastbare winst gebrachte afschrijvingskosten bedroegen ƒ 58.082.128.

Inbeslaggenomen documenten

Een memorandum van 15 januari 1996 afkomstig van "the Managing Director" vermeldt over "the Mexican Coal Property" het volgende:

"(...). The property consists of 13,000 hectares. The property was originally acquired by the Mexican government to build an electrical power plant. In order to justify construction of the proposed power plant it was necessary for the government to have proof of reserves in excess of 200 million tons. There is a summary of the past studies performed on the property and it indicates that there is 60 million tons of positive reserves (known from core data), 120 million tons of probable reserves (known from core data), and 148 million tons of potential reserves (estimated). Therefore the total reserves estimated on data available is 328 million tons. Oxbridge, through its agent in Mexico has title to a lease granted by the Mexican government giving Oxbridge the right to all of the minerals including the coal on the property described above.

Attached is an Assignment of Production Payment ("APP1") for 300 million tons of coal assigned by Oxbridge Investments Limited to AEM. APP1 provides for a beginning date of September 1, 1995 and a termination date on page 3 at the end of section 1.3 of September 1, 2001. This gives the agreement a term of 6 years. Also please find attached a promissory note ("PN1") in the amount of Nlg 1,045,478,306 payable by AEM in favor of Oxbridge. PN1 provides for annual interest at 2% above the prime lending rate of ABN-Amro bank. PN1 is due on or before September 1, 2001. The purchase price of the coal tons was calculated to be 300 million tons at a value of $ 2.00 per ton. The total therefore is $ 600 million dollars. The dollar/Dutch guilder conversion rate on September 1, 1995 was .5739. Therefore $ 600,000,000 divided by .5739 equals Nlg 1,045,478,306. In addition AEM agreed to pay a consulting fee of 1.5% of the purchase price of Nlg 15,682,174. Also Attached please find an invoice from Oxbridge to AEM for this amount dated September 1, 1995.

The tax position for AEM resulting from investing in the 300 million tons of coal in Mexico should be as follows. Purchase price of Nlg 1,045,478,306 divided by 6 years divided by 12 months times 4 months (September to December in 1995) equals depreciation of Nlg 58,082,128. In addition there is the consulting fee of Nlg 15,682,174. Finally there is interest on the note of Nlg 1,045,478,306 for 4 months. The depreciation and the consulting fee total Nlg 73,764,302. Charles van Veen of Perfect Partners, will determine what the ABN-Amro prime rate was during the period September 1, 1995 to December 31, 1995 and calculate the interest on the note so that it can be deducted in 1995 as well. Also Charles van Veen should record the amounts transferred to Oxbridge from AEM on September 1, 1995 as an amount in partial payment of the fee of Nlg 15,682,174 and the balance if any will be shown on current account due Oxbridge."

Hieruit kan worden afgeleid dat Egg van haar uiteindelijke aandeelhouder Oxbridge de verkooprechten c.q. de rechten op de opbrengst van 300 miljoen ton steenkolen heeft dan wel zou hebben verworven voor een bedrag van niet minder dan ƒ 1.045.478.306. Wat betreft de hoeveelheden aanwezige steenkool wordt verwezen naar een samenvatting van onderzoeksrapporten. Minstens 120 van deze 300 miljoen ton kolen betreft slechts "potential reserves". Zekerheid of waarschijnlijkheid hieromtrent bestaat kennelijk niet, noch bestaat duidelijkheid over de kwaliteit van de steenkolen en de kosten van winning. Evenmin wordt melding gemaakt van bedrijfsplannen waarin over de wijze van winning informatie wordt verschaft. Een en ander is toch van belang voor de waardering van de 'coal claims'. Het memorandum verschaft informatie over de bedragen die ten laste moeten worden gebracht van de met de winstvennootschap ingekocht winst.

Bij de stukken bevindt zich voorts een in de Spaanse taal gestelde "Titulo de concesion minera de exploracion" d.d. 7 mei 1996, geldig van 8 mei 1996 tot en met 7 mei 2002, die klaarblijkelijk betrekking heeft op het hierboven bedoelde perceel van 13.000 hectares. Over dit document vermeldt AH/60:

"Opvallend is echter dat per 8 mei 1996 een exploratievergunning is verleend voor een periode van 6 jaar. Dit betreft een vergunning verstrekt door de Mexicaanse overheid. Met een dergelijke exploratievergunning mogen slechts activiteiten verricht worden gericht op het zoeken naar en het vast stellen van de aanwezigheid van delfstoffen. Een dergelijke exploratievergunning is derhalve niet gelijk aan een exploitatievergunning, die wel ziet op winning van delfstoffen."

Fuller-stukken

Terzijde zij opgemerkt dat deze concessie van de Mexicaanse overheid zich (met uitzondering van het titelblad) ook bevindt bij de stukken die afkomstig zijn van Ross N. Fuller. Tot die stukken behoort bovendien nog een andere "Titulo de concesion minera de exploracion", die betrekking heeft op 9.700 hectares, geldig is van 8 oktober 1997 tot en met 7 oktober 2003, en die anders dan voorgaande concessie wél op naam is gesteld van American Energy Mining S.A. de C.V. . De concessie van 8 mei 1996 die betrekking heeft op 13.000 hectares is klaarblijkelijk door de tenaamgestelde Del Carmen Rodriguez Alvarez - pas - op 5 mei 1997 gecedeerd aan American Energy Mining S.A. de C.V. , waarbij [naam medeverdachte 4] als getuige is opgetreden.

Deze beide concessies werden door investeringsbankier Stockton Fuller & Co gepresenteerd als de concessies van American Energy Mining S.A. de C.V. , en zij zijn als bijlage gevoegd bij een ongedateerde, niet-ondertekende 'Preliminary Analysis and Valuation' van de in dit verband bedoelde steenkoolvelden in Mexico. Deze 'Preliminary Analysis and Valuation' is afkomstig van Stockton Fuller & Co.. Van de getuige Ross Fuller, een zelfverklaard vriend en zakenpartner van [naam medeverdachte 3], die blijkens diverse faxvoorbladen in het dossier optreedt namens Stockton Fuller & Co, is overigens niet bekend dat hij enige opleiding in geologie of mijnbouw heeft genoten. Omtrent de aard van de aanspraken die American Energy Mining S.A. de C.V. zou maken op de hier bedoelde steenkoolvelden vermeldt het begeleidend schrijven van 15 januari 1998 niets. Het hof ziet in voorgaande bescheiden derhalve geen aanleiding om anders te concluderen dan hieronder zal worden weergegeven.

Verhoren in de Verenigde Staten

Over de - naar het hof begrijpt - 'Mexican coal claims' heeft de reeds eerder genoemde Alan Stagg, van Stagg Engineering Services Inc., desgevraagd verklaard:

"Behalve het (werk aan het) perceel in Kentucky verzocht KLE het bedrijf (hof: Stagg Engineering Services Inc.) om een onderzoek te doen naar de voorraad bij een of ander in Mexico gelegen perceel. Dit project verkeert op dit moment in een zeer vroeg stadium, over dit project is slechts een zeer kleine hoeveelheid gegevens verzameld."

Douglas Shook heeft op 14 en 15 december 1999 over de 'Mexican coal claims' verklaard:

"Met de Mexicaanse kolen werd begonnen vanwege één van de klanten van [naam medeverdachte 4]. Ergens in 1996 ging [naam medeverdachte 4] met hem naar Mexico om een onderneming genaamd American Mining S.A. de C.V. op te zetten. Zij werkten met een Mexicaans advocatenkantoor in Mexico City. Het doel van deze onderneming was het verkrijgen van een kolenconcessie van de Mexicaanse National Coal Reserve, die 2-3 miljoen ton kolenreserves zou hebben. De kolen dienen te worden gewonnen uit de concessie en te worden gebruikt in verplaatsbare krachtcentrales op de locatie van de mijn zelf, teneinde energie te produceren ten behoeve van de ontwikkeling van het gehele geologische gebied.

Een van de klanten van [naam medeverdachte 4], Fernado Garcia, is Mexicaans staatsburger en woont in Houston, Texas. Garcia werkte voor Oxbridge en [naam medeverdachte 4] en probeerde de kolenconcessie veilig te stellen. De kolenconcessie werd gekocht en gebruikt in de onderneming EGG I BV (hof: Egg) in Nederland. De nieuwe onderneming American Energy Mining S.A. de C.V. heeft nooit kolen geproduceerd. Vanaf heden zijn onderhandelingen gaande om de tweede concessie veilig te stellen en de mijnwerkzaamheden te starten."

Voorts vermeldt dit proces-verbaal op basis van de verklaringen van Shook:

"American Energy heeft een bankrekening in Mexico City en heeft een Mexicaans advocatenkantoor in de arm genomen. Hij (hof: Shook) is niet van de gehele transactie op de hoogte, maar meent dat American Energy betalingen moet doen aan de Mexicaanse overheid, teneinde de concessie te behouden.(...). [naam medeverdachte 4] werkt rechtstreeks met het Mexicaanse advocatenkantoor om de betalingen te doen en de concessies op naam van American Energy te behouden. Hij denkt dat er betalingen tussen de $ 400.000,- en $ 500.000,- aan de Mexicaanse overheid zijn gedaan, hoewel er geen daadwerkelijke productie heeft plaatsgevonden."

Conclusies met betrekking tot Mexicaanse 'coal claims'

Uit het een en ander leidt het hof af dat Oxbridge noch aan haar gelieerde vennootschappen ooit een aanvang heeft gemaakt met het exploiteren van de 'Mexican coal claims'. Zulks is ook bevestigd door [naam medeverdachte 3].

Het is zelfs maar de vraag of het concern van Oxbridge werkelijk over aanspraken heeft beschikt die meer dan slechts een titel om onderzoek te doen het recht gaf om tot mijnbouw over te gaan. Indien die aanspraken al zouden voortvloeien uit de concessie c.q. exploratievergunning van 8 mei 1996 - in relatie tot de cessie daarvan op 5 mei 1997 -, dan is niet duidelijk hoe Egg deze aanspraken heeft kunnen benutten om de afschrijvingen over het laatste semester van het jaar 1995 te rechtvaardigen.

Omtrent de hoeveelheid kolen die als grondslag is genomen voor de berekening van de waarde van de 'Mexican coal claims' bestaat geheel geen zekerheid. Shook rept in zijn verklaring trouwens over 2 tot 3 miljoen ton aan kolen. Dat is niet meer dan 1 % van de hoeveelheid waarvoor de 'Mexican coal claims' in de boeken staat.

Naar 's hofs oordeel zijn zowel het bedrag dat in het memorandum (D/17) van de 'managing director' is opgenomen als de in de boeken vermelde waarde van de 'coal claims' en de daarmee samenhangende afschrijvingskosten niet meer dan speculatief en slechts een slag in de lucht. Desalniettemin vormen deze bedragen de basis voor de Vpb-aangifte van Egg wat betreft de in aanmerking genomen afschrijvingen over deze ‘coal claims’.

Ook op dit punt komt het hof tot de conclusie dat is bewezen dat - indien al ervan kan worden uitgegaan dat sprake is van immateriële activa met enige realiteitswaarde die als bedrijfsmiddel op de balans van Egg mogen worden geactiveerd – deze activa in elk geval voor een veel te hoog bedrag zijn geactiveerd, zodat de daarmee samenhangende afschrijvingskosten in de hiervoor genoemde aangifte van Egg voor een veel te hoog bedrag ten laste van de belastbare winst zijn gebracht.

C6. Colorado (goud- en zilver-) mining claims

De afschrijving op "mining claims" met betrekking tot in de Staat Colorado gelegen goud- en zilvermijnen is verwerkt in de Vpb-aangifte van Egg (na naamswijziging: American Energy Mining B.V.) over het verlengde boekjaar vanaf 1 juli 1994 tot en met 31 december 1995. Deze ‘mining claims’ zijn geactiveerd voor een bedrag van ƒ 139.397.107, en de ten laste van de belastbare winst gebrachte afschrijving daarover bedraagt in het genoemde boekjaar ƒ 5.808.212.

Inbeslaggenomen documenten

Het beeld dat wordt opgeroepen door de documenten die namens aan Oxbridge gelieerde vennootschappen zijn opgesteld, is het volgende.

Volgens het al eerder genoemde memorandum van 15 januari 1996 van de 'managing director' (van Egg) is “effective” per 1 mei 1995 Cumberland Resources Inc. (hierna: Cumberland), door Oxbridge aangekocht. Te lezen is dat een zekere H.K. Stanfield eigenaar was van deze vennootschap. Cumberland had op dat moment de beschikking over ‘mining claims’ met betrekking tot goud- en zilvermijnen, gelegen in de staat Colorado.

Blijkens een koopovereenkomst van aandelen in Cumberland "effective" 1 mei 1995, waarbij Stanfield als verkoper optrad en Oxbridge als koper, bedraagt de prijs die Oxbridge heeft moeten betalen een bedrag van $ 25.000 per jaar, vermeerderd met 25 % van de opbrengst, dan wel - naar te allen tijde te maken keuze van Oxbridge - een eenmalig bedrag van $ 1 miljoen, verminderd met reeds betaalde bedragen.

Bij akte “dated as of” 1 mei 1995 heeft Cumberland verkooprechten op c.q. rechten op de opbrengst van 1 miljoen ton goud- en zilvererts overgedragen aan Oxbridge. De prijs staat niet vermeld in deze akte. De looptijd van deze rechten eindigt op 1 mei 2005.

Bij akte “dated as of” 1 september 1995 heeft Oxbridge gelijksoortige rechten overgedragen aan Egg (American Energy Mining B.V.) voor een bedrag van ƒ 139.397.107. Dit bedrag is Egg aan Oxbridge verschuldigd gebleven, zo volgt uit een ‘promissory note’ ter waarde van ƒ 139.397.107. De looptijd van deze rechten eindigt op 1 september 2003.

Verhoren in de Verenigde Staten

Over de zilvermijn vermeldt het verslag van verhoor van Johnny Lester het volgende:

“(...). Tussen 1990 en 2000 benaderde [naam medeverdachte 3] hem (hof: getuige Lester) over ‘Kentucky Land and Exploration (KLE)’ en het directeurschap. [naam medeverdachte 3] legde uit dat KLE een bedrijf was dat hij had opgericht, en dat de enige bedrijfsdoelstelling was het vinden van activa die kunnen worden gebruikt als belasting ‘shelters’ in Europa. [naam medeverdachte 3] vroeg hem om directeur te worden van KLE en hij ging daar op in. (...).

Anderen die met KLE te maken hadden waren: Douglas Shook, Fay [naam medeverdachte 3], (...), David Williams, en (...). Shook is president-commissaris van KLE en [naam medeverdachte 3] vertegenwoordigt ‘Oxbridge Investments’, dat KLE bezit. ‘Oxbridge Investments’ houdt zich bezit met de handel in belasting ‘shelters’ in Europa.(...).

[naam medeverdachte 3] legde uit hoe ‘KLE/Oxbridge’ werkt; [naam medeverdachte 3] spoort een Europese sluimerende onderneming op met een belasting krediet in de boeken. [naam medeverdachte 3] gebruikt dan voor afschrijving geschikte activa in de Verenigde Staten om aangepaste belasting aangiften te doen, die een belasting teruggaaf teweegbrengen die wordt uitbetaald aan [naam medeverdachte 3] of zijn bedrijven. (...). “Productie was nooit aan de orde” wat betreft KLE en het bezit aan steenkool. Naar hij begrepen had zou het belang in steenkool gebruikt gaan worden als activa waar op afgeschreven zou worden bij een belastingaangifte in Europa. (...).

Op een zeker tijdstip aan het eind van 1995 of in het begin van 1996 benaderde hij [naam medeverdachte 3] over een investering in een zilvermijn die eigendom was van H.K. Stanfield. [naam medeverdachte 3] gaf te kennen dat hij belangstelling voor de mijn zou hebben en verzocht om gegevens over de mijn, inclusief de ligging, en er moest een taxatie worden verzonden aan [naam medeverdachte 3], Shook en Joe [naam medeverdachte 4]. Hij nam contact op met Stanfield en liet een kopie van de taxatie aan elk van hen toezenden.

[naam medeverdachte 3] nam contact met hem op na de documentatie over de mijn te hebben bestudeerd en zei dat hij in de mijn geïnteresseerd zou zijn, en Stanfield zou willen ontmoeten. De eerste bespreking over de mijn vond plaats op het advocaten kantoor van [naam medeverdachte 4], waarbij [naam medeverdachte 3], Stanfield, [naam medeverdachte 4] en hijzelf aanwezig waren. Er kunnen ook anderen bij de vergadering aanwezig geweest zijn, hij herinnert zich deze drie in het bijzonder.(...).

Deze vergadering had ten doel de voorwaarden te bespreken voor de koop van 2.750.000 aandelen van Stanfield. Dit aandelen pakket vertegenwoordigde alle uitstaande aandelen die zeggenschap geven over de zilver mijn. Er werd een schriftelijke verklaring gegeven op de vergadering, hij weet niet wie de overeenkomst opstelde.

Tengevolge van de transactie met de mijn leverde Stanfield een “Financial Service Fee Agreement”, een overeenkomst waarbij werd bepaald dat hij voor verleende diensten een honorarium zou ontvangen van $ 5.000 van elke betaling van $ 25.000 die Stanfield van KLE zou ontvangen. (...).

De overeenkomst inzake de mijn werd niet gesloten tijdens de eerste vergadering. Er werd een tweede vergadering gehouden om de transactie ‘te sluiten’. Deze vergadering werd ook belegd op het kantoor van [naam medeverdachte 4] in Houston, Texas. De eerste betaling die aan Stanfield verschuldigd was, was bij het sluiten van de overeenkomst niet beschikbaar. Bij het sluiten nam [naam medeverdachte 3] telefonisch contact op met Shook en droeg Shook op om (hiaat in brontekst) Federal Express’ drie cheques betaalbaar aan “John Lester”, aan Lester. Twee van de cheques waren voor $ 10.000 per stuk voor Stanfield en de overblijvende cheque voor $ 5.000 voor hem zelf.

De cheques kwamen kort na het sluiten aan, hij en Stanfield gingen naar de ‘First Bank’ en de ‘Nations Bank’ om de cheques te verzilveren. Stanfield verzocht om contant geld. (...).

Ten tijde van de verkoop of de overdracht was de mijn niet in bedrijf. Tijdens de vergaderingen werd er niets gezegd over werkelijke productie. [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 4], of Shook stelden nooit vragen over de productie. De mijn was reeds sinds het begin van de twintigste eeuw bezit van de familie van Stanfield. Helemaal in de begintijd was de mijn in bedrijf geweest, daarna opnieuw na de tweede wereldoorlog, waarbij beperkte ontginning plaats vond. Op zeker tijdstip in de begin jaren ‘80 vroeg Stanfield hem te trachten geld uit investering aan te trekken om mogelijkerwijs de mijn te heropenen, dit is niet gebeurd, hij kon niet de belangstelling opwekken van financierders om de operatie in gang te zetten. (...).

KLE is nooit een productief bedrijf geweest, toch weet hij niet waar het geld vandaan komt. De cheques zijn altijd gecleared. De mijn was verkocht aan ‘Oxbridge Investments’, toch worden de cheques uitgeschreven door KLE, hij weet niet waarom. (...).

Hij heeft de mijn nooit in bedrijf gezien. In de begin jaren ‘80 probeerden hij en Stanfield om investeerders aan te trekken om de mijn in bedrijf te stellen, hetgeen nooit gebeurd is.

Op geen enkel ogenblik kwam tijdens de vergaderingen met [naam medeverdachte 3], Shook en [naam medeverdachte 4] de kwestie van het in bedrijf stellen van de mijn ter sprake. Er werd geen discussie gevoerd over de mogelijke exploitatie van de mijn, of mogelijk verwachte opbrengsten van de mijn. Bovendien vond er nooit een discussie plaats over vergunningen of eisen voor het heropenen van de mijn.

Naar wat hij begreep van de hele transactie, hebben [naam medeverdachte 3] en Shook de mijn gekocht om deze te gebruiken bij een (project aangeduid als) ‘Tax Shelters in Europe’.

Hem is niets bekend over de pogingen van wie ook om een mijnbouw vergunning te krijgen voor deze mijn in het bijzonder. Hij gelooft niet dat [naam medeverdachte 3] ooit van plan is geweest om de mijn in bedrijf te stellen. Hij weet dat er een mijnbouw vergunning nodig is alvorens er werkelijk kan worden ontgonnen."

Douglas Shook heeft over de hier bedoelde mijnen verklaard:

"Er zijn verschillende keren documenten opgesteld met betrekking tot de hoeveelheid aan delfstoffen die in de mijn aanwezig is. Het laatste is van James Merhead. Merhead beweert dat de mijn meer dan 40.000 ton erts kan produceren. Standfield (hof: Stanfield) liet een mijnengraafmachine opstellen om met het delven van het goud te beginnen. Deze machine kon niet beginnen met delven tijdens de korte periode die vanwege de weersomstandigheden beschikbaar was. In de zomer van 1999 probeerden [naam medeverdachte 3] en Standfield nogmaals te delven; dit lukte niet. Tot op heden is er nog nooit geproduceerd."

In het door Shook bedoelde rapport van James Muirhead, 'consulting geologist', uit 1989 wordt, rekening houdend met de barre weersomstandigheden gedurende de helft van het jaar, becijferd dat de mijn ongeveer 52.800 ton per jaar kan produceren, hetgeen nog altijd minder is dan de helft van de hoeveelheden erts die bij volledige uitvoering van de "Assignment of Production Payment" van 1 september 1995 per jaar zou moeten worden ontgonnen.

H.K. Stanfield heeft verklaard:

"De mijn is gelegen buiten Durango in Colorado, op een berg die ‘Snowstorm Mountain’ heet. Het is een ondergrondse mijn, geen open groeve of grot. (...).

De mijn was jaren geleden productief, hij (hof: getuige Stanfield) kan zich de werkplaats en de barakken herinneren, waar 60 tot 70 mannen woonden wanneer zij in de mijn werkten. De mijn was voor het laatst in bedrijf voor de tweede wereldoorlog, sindsdien zijn er geen mijnbouw activiteiten ontplooid.

In de begin jaren van de twintigste eeuw werden er veel onderzoeken gedaan om de hoeveelheid goud en zilver erts te bepalen die in de mijn aanwezig waren. Hij heeft 6 of 7 uitgewerkte onderzoeken waarin de goud en zilver afzettingen worden geschat. De geschatte waarde van de erts afzettingen wisselt met het stijgen en dalen van de goud en zilver koersen.

Tussen 1980 en 1990 toen de prijzen op de zilvermarkt zeer hoog waren, heeft hij geprobeerd een commanditaire vennootschap op te richten om de mijn te heropenen en de productie te hervatten. Het lukte hem niet om de financiële steun te krijgen om de productie te hervatten.

(...). In de loop van 1994 stelde een vriend, Johnny Lester, hem aan Fay [naam medeverdachte 3] voor. Het doel van die introductie was dat [naam medeverdachte 3] de mijn zou kopen. Er werd een vergadering belegd op het advocaten kantoor van Chamberlain, Hrdlicka, White, Williams & Martin. Joe [naam medeverdachte 4] was de advocaat van het advocaten kantoor dat Douglas Shook vertegenwoordigde, (hiaat in brontekst) advocaat, die Fay [naam medeverdachte 3] vertegenwoordigde.

[naam medeverdachte 4] stelde de overeenkomst op waarbij het eigendom van de mijn werd overgedragen van hem aan de onderneming van [naam medeverdachte 3], ‘Oxbridge Investments Limited’. De overeenkomst lijkt veel op de koopovereenkomst voor een huis. ‘Oxbridge’ kwam overeen ieder jaar $25.000 te betalen, vermeerderd met 25% van de netto opbrengst uit de exploitatie van de mijn. Of ‘Oxbridge’ kan er op elk tijdstip voor kiezen $1 miljoen te betalen voor de aankoop van de gehele mijn. (...).

‘Oxbridge’ koopt de aandelen van ‘Cumberland Resources’, het bedrijf dat de mijn bezit. ‘Cumberland Resources’ is een niet-actieve onderneming uit Delaware, het enige bedrijfsdoel is de mijn. (...).

[naam medeverdachte 3] en Shook legden uit dat het doel van ‘Oxbridge’ bij de aankoop van het delfstoffen belang was dit te gebruiken bij een constructie met een Europese belasting ‘shelter’. Hij veronderstelde dat de activa van de mijn gebruikt wordt in Europa, gezien de commentaren van [naam medeverdachte 3] en Shook."

Onderzoek in de Verenigde Staten

Blijkens AH/145 hebben de reeds genoemde Fiod-ambtenaren Van Leusden en Plukkel, samen met David Carter, Special Agent bij de IRS Durango, op 8 september 2003 een onderzoek ingesteld bij de goud- en zilvermijnen en deze en hun omgeving gefilmd en gefotografeerd. Het hierna volgende is een zakelijke weergave van hetgeen in AH/145 is vermeld over dit bezoek.

Op grond van een document D/704 is het gebied doorzocht en zijn de vermoedelijke ingangen van drie van de vijf mijnen gevonden, namelijk de Monitor, La Plata en Cora-G. De Cumberland- en Snowstormmijn konden op afstand worden gelokaliseerd en zijn op film- en fotobeelden vastgelegd. De vermoedelijke ingang van de mijnschacht Snowstorm is van grote afstand gefilmd omdat de weg daarheen niet toegankelijk was. Wat betreft de Cumberland is op de helling van de berg een stapel hout gevonden die mogelijk toebehoorde aan de Cumberland. Waarneembaar was dat er sinds lange tijd geen mijnactiviteiten in het gebied hadden plaatsgevonden.

De wegen naar het gebied waren zeer slecht toegankelijk. Het was onmogelijk om met zwaardere voertuigen dan een 'four-wheel-drive' in het gebied te komen. Volgens Carter was het gebied vanaf de dag dat het begon te sneeuwen, 9 september 2003 vermoedelijk onbereikbaar tot ongeveer mei/juni van het jaar daarop.

Het hof stelt op grond van de door hem ter terechtzitting gedane eigen waarneming van de video-opnames vast dat er ten tijde van het maken van dit beeldmateriaal bij de goud- en zilvermijnen geen sprake was van enige bedrijfsactiviteit welke daadwerkelijk gericht was op het winnen van delfstoffen.

Samenvatting en conclusie met betrekking tot de goud- en zilvermijnen

Oxbridge heeft voor een bedrag van maximaal $ 1 miljoen (rechten op) goud- en zilvermijnen verworven, c.q. de aandelen gekocht van een vennootschap die deze mijnen of mijnrechten bezat. Die mijnen hadden al in geen jaren geproduceerd. Vervolgens zijn rechten op deze mijnen overgedragen aan dochtervennootschap Egg voor het bedrag waarvoor zij ook in haar boeken zijn geactiveerd: ƒ 139.397.107. Over het laatste semester van 1995 is door Egg ten laste van haar belastbare winst over het boekjaar 1994-1995 lineair afgeschreven het bedrag van ƒ 5.808.212.

Dat de wijziging in waardering van deze activa - kort gezegd van $ 1 miljoen naar bijna ƒ 140 miljoen - het gevolg was van een voor Oxbridge ongekende meevaller blijkt uit niets. Uit de verklaringen van Lester en Stanfield valt af te leiden dat de mijnen al lang niet meer waren ontgonnen en dat de klimatologische omstandigheden gedurende langere periodes niet bepaald gunstig waren. Muirhead becijferde op papier een productiehoeveelheid die minder dan de helft bedroeg van de hoeveelheid erts die bij volledige uitvoering van de "Assignment of Production Payment" van 1 september 1995 per jaar zou moeten worden gemijnd. Op feitelijke gronden moet dus worden verworpen de bij pleidooi in eerste aanleg opgeworpen stelling dat "de in de Nederlandse vennootschappen ingebrachte hoeveelheden en waardering van de activa conform het reeds genoemde rapport van James Muirhead zijn".

Uit een hieronder nog te citeren verklaring van Shook volgt dat naar Muirheads oordeel ongewis is hoeveel de mijn in praktijk zou kunnen produceren. Er zijn bovendien geheel geen aanwijzingen dat er bedrijfsplannen zijn opgesteld om te beoordelen of de ontginning niet alleen feitelijk maar ook economisch haalbaar zou zijn. De ervaringen van Stanfield kunnen wat dit betreft geen hoge verwachtingen hebben gewekt.

Mede gelet op de verklaring van Lester oordeelt het hof dat het verwerven van de mijnrechten in essentie slechts tot doel had het creëren van een substantieel fictief verlies waarmee de door de winstvennootschap vóór overdracht van haar aandelen genoten winst kon worden gecompenseerd. Hierover later meer.

Bij dit onderdeel is het hof eveneens van oordeel dat is bewezen dat - indien al ervan kan worden uitgegaan dat de genoemde rechten als bedrijfsmiddel op de balans van Egg mochten worden geactiveerd – deze activa in elk geval voor een veel te hoog bedrag zijn geactiveerd, zodat de daarmee samenhangende afschrijvingskosten in de hiervoor genoemde aangifte van Egg voor een veel te hoog bedrag ten laste van de belastbare winst zijn gebracht.

De bespreking van een verweer

Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de toenmalige raadsman van [naam medeverdachte 3] erop gewezen dat [naam medeverdachte 3] wel degelijk de bedoeling had de mijnrechten te exploiteren, hetgeen hij heeft afgeleid uit de verklaring van Douglas Shook, V8/1, p.14 en p.15.

Deze heeft op 21 oktober 1999 ten overstaan van special agents Levin L. Martens en Scott W. Landauer onder meer verklaard:

"[naam medeverdachte 3] of [naam medeverdachte 4] benaderde hem (hof: Shook) begin 1996 met de mededeling dat Oxbridge een goud / zilver mijn in Colorado had gekocht. Hij was aanwezig bij een ontbijt vergadering met [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 4] en H.K. Stanfield, om de mijn te bespreken. De uitkomst van de bespreking was dat hij en Stanfield samen de mijn zouden inspecteren en een eventuele toekomstige aanpak zouden bepalen. (...).

Voor de ontbijt vergadering besprak hij de mijn met Bruce Cryder. Cryder beval een advocaat aan uit Durango, Colorado, genaamd Denny Ellers. Hij benaderde Ellers om de eigendoms titel van de mijn te verifiëren en om achtergrond informatie te verkrijgen over het gebied en goud / zilver mijnen. (...).

John Lester, directeur van KLE, is een vriend van Stanfield en was aanwezig bij enkele van de bijeenkomsten met Stanfield. Stanfield kende een aannemer van mijn-werken die belangstelling had om de productie van de mijn te beginnen. [naam medeverdachte 4] en [naam medeverdachte 3] besloten de door Stanfield aanbevolen mijn aannemer in te schakelen. Dit was ongeveer in augustus of september 1996. Juist voordat de mijn-aannemer zou beginnen nam Stanfield contact op met [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 4] en liet hun weten dat alle gereedschappen van de mijn aannemer in beslag waren genomen door de IRS.

Hij begreep dat de regeling tussen Oxbridge en Stanfield inhield dat er per jaar $25.000 zou worden betaald plus een percentage van de productie met een maximum van één miljoen US dollar.(...).

[naam medeverdachte 3] probeerde later een tweede aannemer van mijnbouw projecten in te schakelen om met de werkzaamheden te beginnen. Hij (Shook) had eerder al Jim Merhead benaderd over rapporten die Merhead had uitgegeven over deze mijn en deze vijf ‘patenten’. Merhead meldde dat de mijn ongeveer 40.000 ton erts zou kunnen voortbrengen. Merhead zei dat de jaarlijkse opbrengsten uiteen zouden lopen tussen nul en 1,5 miljoen, afhankelijk van het weer.

De activiteit betreffende de mijn is zeer beperkt. Tot op heden is er niets gedaan, maar [naam medeverdachte 3] en Stanfield hebben afgelopen zomer over de mijn gesproken en [naam medeverdachte 3] gaf de indruk dat de productie ergens in de nabije toekomst zou beginnen."

Naar 's hofs oordeel leidt voorgaande verklaring niet tot een andere conclusie dan door het hof hierboven getrokken. De omstandigheid dat pas na de aankoop van (rechten op) een mijn die voor bijna ƒ 140 miljoen zou(den) worden geactiveerd de eigendomstitel - nog - moet worden geverifieerd bevestigt eerder de al getrokken conclusie dan dat zij deze weerlegt. Na de aanschaf zouden er vervolgens enkele naar 's hofs oordeel niet als serieus te kwalificeren pogingen zijn uitgevoerd om tot enige exploitatie te geraken. Ook volgens Shook is er niettemin tot dan toe geheel niet geproduceerd en naar volgt uit de verklaring van [naam medeverdachte 3] heeft exploitatie ook niet op enig moment daarna plaatsgevonden. Inmiddels is de looptijd van de betreffende rechten verstreken.

C7. Samenvatting en conclusies immateriële activa

Hetgeen onder C1 tot en met C6 is opgesomd kan als volgt worden samengevat en wettigt de volgende meer algemene gevolgtrekkingen.

- Er zijn sterke aanwijzingen dat de werkelijke hoeveelheid grondstof die aanwezig is in of onder de percelen waarop de onderscheidene vermogensrechten betrekking hebben slechts een fractie vormt van, althans substantieel minder is dan de hoeveelheden die zijn vermeld in de contracten waarbij de vermogensrechten tussen gelieerde vennootschappen binnen het concern van Oxbridge (zouden) zijn overgedragen.

- Of het winnen van deze grondstoffen feitelijk en economisch haalbaar is, werd door Oxbridge nimmer onderzocht. De aan de fiscus overgelegde ingenieursrapporten behelzen schattingen van de hoeveelheid aanwezige grondstoffen. Bedrijfsplannen waarin baten, kosten en risico's zijn afgewogen en verantwoord werden nimmer overgelegd in enige fiscale, civiele of strafprocedure gevoerd hier te lande.

- Wat betreft 'Hard Paper' kan worden opgemerkt dat de omvangrijke waarde van de patentenaanvragen als hooguit puur speculatief moet worden beschouwd. Als aan het 'Hard Paper'-procedé al enige waarde in het economische verkeer moet worden toegekend, is die slechts een fractie van de waarde van de $ 93 miljoen waarvoor de marketingrechten door Oxbridge c.s. zouden zijn aangekocht.

- Ten aanzien van iedere categorie vermogensrechten bestaan (dus) sterke, rechtstreekse aanwijzingen dat de waarde waarvoor zij in de boeken van de onderscheidene dochtervennootschappen zijn geactiveerd in aanzienlijke mate de waarde in het economisch verkeer oversteeg. Het gaat in dit verband niet om enkele procenten, maar om een overwaardering variërend van een factor 10 tot 1000 of meer.

- Aanwijzingen voor een dergelijke vorm van overwaardering zijn ook te vinden in de veel lagere aankoopprijs van de vermogensrechten, voor zover bekend geworden, die moedervennootschap Oxbridge c.q. een met haar gelieerde vennootschap heeft betaald aan niet aan Oxbridge verbonden derden.

- De vermogensrechten hadden in vrijwel alle gevallen een beperkte looptijd. In geen van de betreffende gevallen zijn gedurende de beschikbare tijd aanstalten gemaakt om tot exploitatie van de als uiterst kostbaar en waardevol geactiveerde rechten over te gaan. Exploitatie heeft nimmer plaatsgevonden, ook niet ten aanzien van de rechten met een onbeperkte looptijd; rechten op ‘Hard Paper’ zijn immers binnen korte tijd afgekocht.

- [naam medeverdachte 3] had geen ervaring met het exploiteren van de vermogensrechten die hierboven zijn opgesomd. Zijn ervaring was gelegen in de projectontwikkeling in de vastgoedsector.

- Bij gebrek aan exploitatie hebben de rechten geen enkele opbrengst gegenereerd. Een ‘cash flow’ is dus nooit op gang gekomen.

- De rechten zijn ook nooit aan niet-gelieerde derden verkocht met het oog op bijvoorbeeld verliesbeperking. Zo niet - zelf - tot commerciële exploitatie kon worden overgegaan had een dergelijke handelwijze toch zeer voor de hand gelegen. Oxbridge heeft de vermogensrechten echter laten verlopen.

- Het ontbreken van exploitatie c.q. verkoop van de immateriële activa tegen een waarde die de opgevoerde (boek)waarde benadert kan alleen worden begrepen doordat de rechten – ook vanuit het perspectief van Oxbridge - geen enkele substantiële waarde vertegenwoordigden en het beoogde (fiscale) doel inmiddels was, dan wel werd gerealiseerd.

- Van de in de winstvennootschappen aanwezige kasgelden, door de verkoper(s) van deze vennootschappen gereserveerd voor de betaling van de Vpb-schuld, is een aanzienlijk deel weggevloeid aan kosten van aanschaf van de vennootschappen (de 'upcount'), commissie voor bemiddelaars en financiers, en vervolgens is het restant grotendeels toegekomen aan (andere) betrokkenen. Thans kan worden volstaan met de hiervoor onder A1 tot en met A6 telkens weergegeven constatering dat er voor de winstvennootschappen zelf vrijwel geen gelden resteerden waarmee de noodzakelijke exploitatie van vermogensrechten kon worden gefinancierd. De betreffende winstvennootschappen hadden simpelweg geen geld om de exploitatie daadwerkelijk ter hand te nemen. Dat de betreffende vennootschappen leningen zijn aangegaan of zouden aangaan ter delging van de kosten van exploitatie van de vermogensrechten is gesteld noch aannemelijk geworden.

- Kort na 11 september 1996, de datum van de overdracht aan Oxbridge c.s., zijn vrijwel alle liquide middelen aan Egg II onttrokken. In de vennootschap Egg II zijn nimmer immateriële activa ingebracht. Evenmin heeft zij aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. Deze gang van zaken is exemplarisch voor de werkwijze van Oxbridge. Het samenwerkingsverband beoogt slechts het verkrijgen van de kasgelden van de pas verworven winstvennootschap, waarna zulks wordt bemanteld met de inbreng van immateriële activa, alsmede het doen van een Vpb-aangifte waarin zodanig omvangrijke, aan de waarde van die activa gerelateerde afschrijvingslasten zijn opgenomen dat de Vpb-schuld zou zijn komen te vervallen. Mede vanwege het gebleken repeterende karakter ervan zou deze werkwijze ongetwijfeld opnieuw zijn toegepast, ware het niet dat eind juni 1997 de fiscus ervan blijk gaf lucht te hebben gekregen van de werkelijke achtergrond van deze handel in winstvennootschappen. Nadien heeft zich geen transactie meer gematerialiseerd. Voor uitvoering van het voornemen om immateriële activa in te brengen in de reeds verworven winstvennootschap Egg II was klaarblijkelijk geen reden meer.

In dit hoofdstuk zijn de vermogensrechten op het ‘Prism Navigation System’ onbesproken gebleven, aangezien zij – dan wel afschrijvingen daarop – niet zijn vermeld in de Vpb-aangiften waarvan de (opzettelijke) onjuistheid en onvolledigheid expliciet is tenlastegelegd. In hoofdstuk 2 komt dit activum wél aan de orde, en dan zal worden aangetoond dat de hier getrokken conclusies onverminderd van toepassing zijn op deze vermogensrechten.

Algemene conclusies aangaande de werkwijze van het Oxbridge-concern

Al het voorgaande tezamen genomen en in onderlinge samenhang bezien komt het hof tot de volgende oordelen:

(i). De waarde in het economische verkeer van de betreffende vermogensrechten was telkens in werkelijkheid vele malen lager dan de waarde waarvoor zij waren geactiveerd. De in de boekhouding en in de hiervoor besproken belastingaangiften opgevoerde waarde kan dan ook niet anders worden beschouwd dan als fictief.

(ii). De hoogte van de in de besproken belastingaangiften in aanmerking genomen afschrijvingen op deze vermogensrechten hield telkenmale rechtstreeks verband met de in de boekhouding opgenomen waardering van het desbetreffende activum. De afschrijvingskosten zijn dientengevolge voor een - meer dan aanzienlijk - te hoog bedrag ten laste van de belastbare winst gebracht.

(iii). De omvang van het ten laste van de belastbare winst gebrachte boekverlies dat op 'Hard Paper' zou zijn geleden hangt eveneens rechtstreeks samen met de - hooguit als speculatief te betitelen - waarde die aan dit vermogensbestanddeel is toegekend. Voor dit verlies is geen reële basis in de werkelijkheid te vinden.

(iv). Van de zijde van het Oxbridge-concern bestond geen in aanmerking te nemen voornemen tot het exploiteren van de vermogensrechten binnen de daarvoor beschikbare tijd; dat was klaarblijkelijk nooit serieus de bedoeling. De daarvoor benodigde financiële middelen ontbraken bovendien.

(v). De vermogensrechten zijn door het Oxbridge-concern uitsluitend aangeschaft teneinde met de veel te hoge afschrijvingen daarop de winsten te elimineren die de winstvennootschappen vóór hun overname door Oxbridge hadden gegenereerd. In de meeste aangiften is door het in aftrek brengen van deze afschrijvingen per saldo een negatieve belastbare winst gepresenteerd.

(vi) De hiervoor beschreven handelingen hadden alle tot doel de werkelijke gang van zaken en het werkelijke oogmerk waarmee de hiervoor genoemde winstvennootschappen door Oxbridge c.s. werden aangeschaft te bemantelen: telkens werd vrijwel direct na de verwerving het restant van de in deze vennootschappen aanwezige liquide middelen - na aftrek van de kosten van aanschaf van de vennootschap, commissie voor bemiddelaars en financiers, en een relatief gering bedrag dat in de vennootschappen achterbleef - overgeheveld naar buitenlandse bankrekeningen en kwam dit restant via een omvangrijk versluieringstraject ten goede aan (de) verdachten in deze strafzaken. Zoals gezegd zal het hof elders in dit arrest (hoofdstukken 2 en 3) deze vaststellingen met bewijsmiddelen onderbouwen.

Het hof zal in dit verband spreken over gefingeerde of fictieve afschrijvingen respectievelijk verliezen.

Op deze plek volstaat het hof verder met te wijzen op de voor de verdachten zeer belastende aspecten van het repeterende karakter van de hiervoor beschreven frauduleuze handelingen en de daarbij gehanteerde volgorde, welke volgorde zich, zoals hiervoor aangegeven, naar het oordeel van het hof op onthullende wijze heeft gemanifesteerd bij de Egg II-transactie: het vrijwel direct na de verwerving (op 11 september 1996) van deze vennootschap onderling verdelen en via een complex versluieringstraject wegsluizen van haar liquide middelen stond voorop; van het afdekken van deze werkelijke gang van zaken door het in de Vpb-aangifte opvoeren van gefingeerde afschrijvingen, zoals is geschied bij de eerder door Oxbridge c.s. aangeschafte, hiervoor besproken winstvennootschappen, is het na de ontvangst van het bericht van de Belastingdienst eind juni 1997 kennelijk niet meer gekomen.

Voor zover tegen met name de onder (i) getrokken conclusie zou worden ingebracht dat de vermogensrechten legitiem zijn geactiveerd tegen een potentiële waarde, oordeelt het hof dat, zoals hiervoor reeds nader is uiteengezet, vermogensbestanddelen – ook (juist) indien zij van gelieerde vennootschappen zijn verworven – bij activering op de waarde in het economische verkeer moeten worden gesteld, derhalve op de prijs die voor het vermogensbestanddeel had moeten worden betaald indien het van een onafhankelijke derde zou zijn gekocht. Daarmee is niet in overeenstemming de activering van (en vervolgens afschrijving over) vermogensrechten op basis van een hooguit speculatieve waarde.

Onderdeel 3

De tenlastegelegde misdrijven

Onjuist doen van een bij de Belastingwet voorziene aangifte vennootschapsbelasting

De hoge waarde van de immateriële activa die door Oxbridge c.s. in de onderscheidene Vpb-aangiften is opgevoerd zijn naar het oordeel van het hof slechts schijn. Er was immers geen voornemen tot exploitatie van de vermogensrechten. De hoogte van de afschrijvingskosten en de omvang van het boekverlies waren louter fictief.

Het aan een en ander onderliggende motief was klaarblijkelijk om de winstvennootschap te ledigen van het na winsteliminatie 'overtollige' kasgeld en het toedelen daarvan aan de bij deze handelwijze betrokkenen. Daartoe was het doen van een onjuiste Vpb-aangifte onontbeerlijk. Zonder dat jegens de fiscus enige verantwoording plaatsvindt zou het onzakelijk handelen van het Oxbridge-concern immers al snel in het oog springen en zou - in elk geval op een eerder moment - aan deze winstgevende activiteit een einde zijn gemaakt.

De hiervoor getrokken conclusies, die bovendien in onderdeel C1 tot en met C6 per (afschrijving op) immaterieel activum zijn gespecificeerd, wettigen 's hofs oordeel dat de (klein)dochtervennootschappen van Oxbridge, te weten Penn over het tijdvak 1992 (D/129), Anterra over de tijdvakken 1993 (D/130) en 1994 (D/131) en als fiscale eenheid over 1995 (D/132), Rentafixe over het tijdvak 1994 (D/135) en Egg over 1994/1995 (D/136) een onjuiste aangifte voor de vennootschapsbelasting hebben gedaan. Wat D/132 betreft, merkt het hof Anterra aan als zelfstandig pleegster van het hier bedoelde fiscale delict aangezien zij als de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting aangifte vennootschapsbelasting heeft gedaan van de belastbare winst van de fiscale eenheid (en het aangiftebiljet bovendien aan haar was uitgereikt). Daarbij moet tevens worden meegewogen dat op grond van het destijds geldende artikel 15 (oud), eerste lid, Wet Vpb de dochtermaatschappij(en) geacht werd(en) te zijn opgegaan in de moedermaatschappij, hetgeen betekende dat het belastingobject van deze dochtermaatschappij(en) volledig werd toegerekend aan de moedermaatschappij.

De gedragingen van de natuurlijke personen die het doen van een onjuiste aangifte voor de vennootschapsbelasting hebben meegebracht rekent het hof toe aan de hiervoor genoemde rechtspersonen, aangezien deze gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van deze rechtspersonen. Wat [naam medeverdachte 3] betreft, hij is ten behoeve van alle vennootschappen opgetreden als de bestuurder ervan, beschikkende over volledige zeggenschap. Tevens vertegenwoordigde hij de uiteindelijke aandeelhouder Oxbridge. [naam medeverdachte 3] had in het doen van die onjuiste Vpb-aangifte en in de waardering van de activa ten behoeve van de winstvennootschappen van begin af aan een essentiële rol, en niet alleen doordat hij in alle gevallen het betreffende aangiftebiljet heeft ondertekend.

Staat het aandeel van de ingeschakelde hulppersonen aan toerekening in de weg?

Oxbridge heeft bij het doen van aangifte voor de Vpb diverse hulppersonen ingeschakeld. Te denken valt aan de fiscaal-jurist M. van Dieren, verbonden aan Arthur Andersen, en aan de boekhouder A. van der Bogt, die vrij snel werd vervangen door C.L. van Veen en J.C. Joling van het administratiekantoor Perfect Partners.

Wat betreft de indiening van de Vpb-aangiften, volgens Van Dieren heeft Arthur Andersen, het bedrijf waarvoor Van Dieren destijds werkzaam was, niet de aangiften zelf ingediend. Van Dieren heeft Vpb-aangiften opgesteld aan de hand van gegevens die hij heeft ontvangen van zijn klanten, de onderscheidene dochtervennootschappen van Oxbridge, al dan niet door tussenkomst van het administratiekantoor Perfect Partners.

Van Dieren heeft ten overstaan van de rechter-commissaris volgens het proces-verbaal van verhoor van 26 maart 2003 (p. 5) verklaard:

"9. Waaruit bestonden de werkzaamheden van AA (het hof begrijpt: Arthur Andersen; ook hierna: AA)?

De oorspronkelijke bedoeling was om aangiften te doen. Later zijn ze ook met andere vragen bij mij gekomen. (...). De eerste tijd was het administratief een warboel. Er werden geen jaarstukken opgesteld. Er viel weinig van te maken. Toen is het bedrijf Perfect Partners van Joling ingeschakeld. Zij hebben veel nuttig werk verricht. Er zijn toen op basis van hun werk enkele jaaraangiftes opgesteld, welke door de betreffende klant zijn ondertekend en ingediend. Later heeft Jolings bedrijf dit van ons overgenomen. (...).

11. Heeft u de aangeleverde gegevens ooit gecontroleerd?

Aanvankelijk niet, maar later raakte ik ongerust en ben ik vragen gaan stellen. Op mijn verzoek is er een pricing report verstrekt aan mij. (...)."

25. Zijn door u of AA ooit werkzaamheden verricht met betrekking tot de overdrachtsbalansen van de door Oxbridge aangekochte vennootschappen (opstellen/accountantsverklaring)?

Dat dacht ik niet.

De werkzaamheden van Charles van Veen en Jacobus (Sjaak) Joling, beiden verbonden aan het administratiekantoor Perfect Partners, bestonden uit het opstellen van jaarrekeningen en desgevraagd concept-Vpb-aangiften, waarbij zij zich baseerden op gegevens die zij hebben verkregen van Oxbridge.

Van Veen heeft over zijn werkzaamheden verklaard:

“Van Penn weet ik het niet maar van American Energy verzorgde Rien van Dieren van Arthur Andersen de aangiften Vpb. Wij deden uitsluitend de boekhoudkundige voorbereiding. Nadat wij daarmee klaar waren gingen deze stukken eerst per fax naar [naam medeverdachte 4], deze moest zijn goedkeuring hieraan geven voordat Arthur Anderson de aangiftes deed. De goedkeuring van [naam medeverdachte 4] kwam ook meestal per fax. Ik weet niet precies of ik ooit heb meegewerkt aan de voorbereiding, dat deed Joling. Eenmaal heb ik de boekhoudkundige voorbereiding gedaan van American Resources, dat betrof het jaar 1995. Over het boekjaar 1996 zijn van alle American Energy BV’s geen aangiften meer ingediend, ik heb sinds die tijd ook niets meer aan de administratie verricht.”

Van Veen verklaarde over Egg:

“De brief bijlage D/089 is een reactie van [naam medeverdachte 4] op een door mij telefonisch of via de fax gestelde vraag om gegevens die ik nodig had voor de opstelling van de balans en de verlies en winst rekening van Egg 1. Bij deze brief zaten een aantal bijlagen, waaronder het door u aan mij getoonde memorandum bijlage D/17. Met behulp van deze brief en bijlagen en de door Perfect Partners gevoerde administratie heb ik uiteindelijk de stukken gereed gemaakt die nodig waren voor het doen van de Vpb-aangifte 1995 van Egg 1. Ik heb deze gegevens gelijktijdig via de fax aan zowel [naam medeverdachte 4] en [naam medeverdachte 3] toegezonden. Ik zal daarna van [naam medeverdachte 4] telefonisch of per fax opmerkingen en/of goedkeuring ontvangen hebben om deze bescheiden aan Van Dieren van Arthur Andersen toe te zenden zodat zij de aangifte VPB konden indienen. Op welke wijze [naam medeverdachte 3] de bescheiden verder ging ondertekenen weet ik niet. Dat gebeurde bij Arthur Andersen.

Van [naam medeverdachte 4] kreeg ik toen door wat er geïnvesteerd was en hoe de afschrijving zou plaats vinden. Dat gebeurde niet na elke investering; ik kreeg dat pas te horen voordat ik de bescheiden voor de VPB-aangifte 1995 ging verzamelen c.q. klaar maken. Daarna, voor Egg 2, is dit niet meer gebeurd. Ik heb daar geen verklaring voor."

Wat betreft Penn bevat een proces-verbaal van verhoor van A. van der Bogt de volgende passage:

Verbalisant toont gehoorde de aangifte vennootschapsbelasting 1992 van Censor Investments BV, voorheen Penn (Iberica) BV, bijlage D/129, en vraagt gehoorde wat hij hierover kan verklaren:

“Dit zou wel van mij afkomstig kunnen zijn. Ik herken de lay-out en de cijfers die er in staan. De handtekening is van Fay Lee [naam medeverdachte 3]. Ik heb ook de balans en de resultatenrekening opgesteld voor Penn. Het opstellen van deze balans en resultatenrekening en de aangifte heb ik gedaan in opdracht van Fay Lee [naam medeverdachte 3]. De basis hiervoor is geweest de dagafschriften en informatie van Gareth [naam medeverdachte 6] en Fay Lee [naam medeverdachte 3]. Ik heb een stapel papier gezien van de activiteit Hard Paper, maar ik heb daar geen accountantscontrole op toegepast. Ik heb deze stukken opgemaakt nadat het boekjaar was afgelopen. Omstreeks december 1994 heb ik de aangifte geprint. Ik zal al wel eerder alle benodigde stukken hebben ontvangen. Ik heb zo’n vijf maanden intensief gewerkt aan Penn. Het zou wel kunnen dat de aangifte nog een tijdje gelegen heeft. Een kopie van de aangifte is gestuurd naar Oxbridge in Londen. Als u mij vraagt of ik dan al mijn werkzaamheden in december 1994 heb gedaan dan is dat niet zo. De werkzaamheden die ik heb verricht voor Penn zijn wel gedurende een periode vijf/zes maanden geweest, maar de aangifte heeft nog een tijdje gelegen. Op het moment dat Fay Lee [naam medeverdachte 3] tekent wordt de aangifte weggestuurd.”

(verbalisant vraagt gehoorde of hij een toelichting kan geven op de verlies- en winstrekening van Penn over 1992, met name aangaande het verlies op activiteit Hard Paper ad 33.588.924)

“Ik heb u zojuist al gezegd wat ik daar over wist. Ik heb dit verlies in Hard Paper er in opdracht van de cliënt ingezet en de cliënt er op gewezen dat daar vragen over zouden komen. Ik heb een licentie-overeenkomst gezien tussen Penn en Anterra samen en een derde, die dit verkocht. Er is een pak papier van in omloop, maar ik weet niet meer waar dat is. De interest betreft denk ik de interest vanaf 1 januari tot aan het moment van overdracht via Oxbridge aan Delft. De licentie betreft een impregneringsuitvinding van papier, waardoor dit mogelijk metaal zou kunnen vervangen in bepaalde toepassingen. Deze informatie heb ik van [naam medeverdachte 6] of [naam medeverdachte 3]. Ik had wel eens in een ander gezelschap over Hard Paper gehoord. Ik heb zelf dit idee niet aangedragen. Er is eens iemand naar mij toegekomen, een Zweed, die het over deze uitvinding had. Dat is het enige wat ik daar van weet.”

De gevolgtrekking dat de administratieve werkzaamheden van Perfect Partners alsmede de fiscale werkzaamheden van Van Dieren enkel werden verricht aan de hand van de gegevens die uiteindelijk van Oxbridge afkomstig waren, en de financiële gegevens dus niet eigenstandig door deze tussenpersonen in de boekhouding en/of Vpb-aangifte werden opgenomen, wordt geheel bevestigd door de correspondentie die in het dossier kan worden aangetroffen.

Met name maakt het hof melding van de volgende documenten:

- D/636-2 brief d.d. 18 februari 1993 van [naam medeverdachte 6] aan Van Dieren;

- D/636-6 brief d.d. 25 februari 1993 van [naam medeverdachte 6] aan Van Dieren;

- Axx brief d.d. 21 december 1993 van Van Dieren aan [naam medeverdachte 4];

- D/106 brief d.d. 17 juni 1994 van [naam medeverdachte 4] aan Van Dieren

- D/117 brief d.d. 7 december 1994 van [naam medeverdachte 4] aan Van Dieren;

- Axx brief van 7 december 1994 van [naam medeverdachte 4] aan Van Dieren;

- D/223 brief d.d. 20 januari 1995 van [naam medeverdachte 4] aan Joling;

- D/51 brief d.d. 1 maart 1995 van [naam medeverdachte 6] aan Joling;

- D/253 brief d.d. 22 september 1995 van [naam medeverdachte 6] aan Joling;

- D/256 brief d.d. 15 januari 1996 van [naam medeverdachte 6] aan Joling;

- D/89 brief d.d. 2 juli 1996 van [naam medeverdachte 4] aan Van Veen;

- D/17 memorandum d.d. 15 januari 1996, bijlage bij hiervoor genoemde brief;

- Axx brief d.d. 2 juli 1996 van [naam medeverdachte 4] aan Van Veen, met memo;

- Axx brief d.d. 25 februari 1997 van [naam medeverdachte 4] aan Van Veen;

- Axx/set B brief d.d. 30 juni 1997 van [naam medeverdachte 4] aan Van Dieren.

De hier bedoelde administratieve en/of fiscale tussenpersonen waren bovendien niet toegerust op diepgaand onderzoek naar de waardering van de immateriële activa, en dat was ook niet hun taak. Zij waren immers wat betreft de aard en de waardering van de activa volledig afhankelijk van de informatie die hun door Oxbridge en [naam medeverdachte 3] werd verstrekt aangezien de immateriële activa betrekking hadden op percelen die op (een) ander(e) continent(en) waren gelegen en - wat betreft 'Hard Paper' - op onderzoek en tests die in Zweden zou(den) hebben plaatsgehad.

Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd geeft een eenduidig beeld van de verhouding tussen Oxbridge en de personen die ten behoeve van haar dochtervennootschappen werkzaam waren op het terrein van administratie en Vpb-aangifte: de verwerkte gegevens waren afkomstig van [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 6] of [naam medeverdachte 4]. Al dan niet na overleg werden de beslissingen over kwesties aangaande de jaarstukken en de Vpb-aangiften door deze personen genomen. De bijdrage die tussenpersonen hebben geleverd aan het doen van de besproken aangiften voor de Vpb staat dus in dit verband niet in de weg aan de toerekening van de gedragingen van [naam medeverdachte 3] aan de door hem bestuurde dochtervennootschappen van Oxbridge.

Zijstap: Vrijspraak van de Vpb-aangifte van Interbaros

Het hof zal [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 4], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] vrijspreken van het tenlastegelegde voor zover dat betrekking heeft op de Vpb-aangifte van Interbaros over het tijdvak van 1993 (D/133). Voor alle strafzaken geldt dat het hof deze aangifte niet ten grondslag legt aan het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie.

[naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 4], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] wordt aangaande de hier bedoelde aangifte van Interbaros ieder voor zich verweten dat hij tezamen en in vereniging met onder meer Interbaros opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, te weten die voor de Vpb over het tijdvak 1993, onjuist heeft gedaan.

De tekst van de tenlastelegging is toegespitst op artikel 68 (oud) AWR. De daarin gebezigde bewoordingen hebben dan ook, naar moet worden aangenomen, de betekenis die daaraan toekomt in artikel 68 (oud) AWR. Deze strafbepaling richt zich evenwel alleen tot degene die verplicht is tot het doen van de 'bij de Belastingwet voorziene aangifte'.

Krachtens art. 8, lid 1 (oud) AWR ontstaat de verplichting tot het doen van aangifte voor de belastingen die, zoals de vennootschapsbelasting, bij wege van aanslag worden geheven niet als gevolg van een uit de desbetreffende heffingswet voortvloeiende belastingschuld, maar door de uitreiking van een aangiftebiljet. Niet gebleken is dat aan Interbaros met betrekking tot dit tijdvak een aangiftebiljet is uitgereikt, zodat moet worden aangenomen dat zulks niet is gebeurd. Interbaros was dan ook niet gehouden aangifte te doen voor de Vpb over het tijdvak 1993, zodat van het tenlastegelegde niet kan worden bewezen het essentiële bestanddeel '(het onjuist doen van) een bij de Belastingwet voorziene aangifte', hetwelk niet (partieel) uit een bewezenverklaring kan worden weggelaten. Interbaros is dus niet strafbaar te dezer zake en [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 4], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] kunnen dan ook niet worden aangemerkt als medeplegers van dit kwaliteitsdelict.

Vervolg 'onjuist en onvolledig doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting':

het opzet

De kennis en wetenschap van [naam medeverdachte 3] worden op gelijke gronden als hierboven reeds omtrent het daderschap overwogen aan de vennootschappen Penn, Anterra, Rentafixe en Egg toegerekend. De vraag die vervolgens opkomt is in hoeverre [naam medeverdachte 3] weet had van de overwaardering van de immateriële activa en de daarop gebaseerde, veel te hoge (fictieve) afschrijvingen, alsmede het fictieve karakter van de daaruit resulterende verliezen.

Ter beantwoording van die vraag merkt het hof op dat [naam medeverdachte 3] met de verwerving en prijsstelling van de meeste onder C besproken activa rechtstreekse bemoeienis had. Thans wordt volstaan met te verwijzen naar hetgeen onder C1 tot en met C6 is overwogen. Het hof roept nog wel in herinnering dat de prijs die Oxbridge heeft betaald voor het verwerven van de verschillende activa vele malen lager was dan het bedrag waarvoor zij werden geactiveerd, zonder dat er concrete aanwijzingen zijn voor een gelukstreffer. Géén van de activa zijn geëxploiteerd en er zijn zelfs geen aanstalten gemaakt om daartoe over te gaan. In de genoemde winstvennootschappen bleef na onttrekking van gelden vrijwel geen geld over om omvangrijke exploitaties te bekostigen. [naam medeverdachte 3] was van een en ander zeer wel op de hoogte.

[naam medeverdachte 3] heeft alle onder B vermelde Vpb-aangiften ondertekend en ook de daarbij gevoegde jaarstukken van de desbetreffende winstvennootschappen. Daarbij wist hij dat de afschrijvingen - en dus ook de hoogte daarvan - werden verwerkt in de Vpb-aangiften en ten laste van de belastbare winst werden gebracht. Bovendien was hij als enige gerechtigd tot ondertekening van de betalingsopdrachten ten name van de dochtervennootschappen van Oxbridge. Hij zorgde er dus in eigen persoon voor dat vrijwel alle liquide middelen van de betreffende winstvennootschappen ‘weglekten’.

Over Oxbridge heeft [naam medeverdachte 3] verder onder meer nog verklaard:

"Er is afgesproken de vennootschappen (hof: Anterra en Penn) te kopen, [naam medeverdachte 5] heeft de financiering geregeld met Dangoor. We wisten allemaal dat Oxbridge een lege vennootschap was. (...). Het enige dat belangrijk was voor iedereen was of Oxbridge de financiële middelen had om de bedrijven te kopen. En dat was eigenlijk het gemakkelijkste, via Dangoor. Er is gesproken over de hoeveelheid activa die in het bedrijf gebracht moest worden. Er moest gewoon een x-aantal miljoen in activa komen om in Anterra en Penn te brengen. Niemand maakte het uit wat voor soort activa ingebracht zouden worden."

In weerwil van [naam medeverdachte 3]s ‘clarifications’ acht het hof deze passage waarheidsgetrouw, aangezien de hier relevante essentie ervan “er moest gewoon een x-aantal miljoen in activa komen om in (de winstvennootschappen in) te brengen” volledig wordt gestaafd door de onder C getrokken conclusies.

Uit een en ander leidt het hof af dat [naam medeverdachte 3] telkens volledig op de hoogte was van het gefingeerde karakter van de afschrijvingen en het boekverlies (op ‘Hard Paper’) die werden gebruikt om de in de winstvennootschappen gecumuleerde winsten te compenseren en in de hiervoor besproken Vpb-aangiften te doen omslaan in (op één aangifte na) een negatieve belastbare winst. Hij heeft dus telkens ten behoeve van de winstvennootschappen aangifte voor de Vpb gedaan, wetende van het frauduleuze gehalte van de daarin vermelde gegevens. Daardoor hebben de vennootschappen opzettelijk onjuiste aangifte voor de Vpb gedaan.

Hieronder komt het hof terug op het opzet van [naam medeverdachte 3] bij de bespreking van zijn verweer dat hij is afgegaan op de adviezen van zijn vele adviseurs.

De bespreking van een verweer: rechtsdwaling

[naam medeverdachte 3] heeft zich beroepen op rechtsdwaling. Hij mocht er volgens zijn raadsman op vertrouwen dat de onderhavige constructies legaal waren vanwege het advies en de betrokkenheid van fiscaal deskundigen en fiscale adviseurs. De overige betrokkenen waren bovendien - anders dan hij zelf - fiscaal onderlegd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Van verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de gedraging kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt te ontlenen dat hij in redelijkheid op de deugdelijkheid van dat advies mocht vertrouwen.

De ongeoorloofdheid van de gedraging in onderhavige zaak is reeds eerder samengevat als:

1. De hoge waarde van de immateriële activa die door Oxbridge c.s. in de onderscheidene Vpb-aangiften is opgevoerd was slechts schijn.

2. Er was geen serieus te nemen voornemen tot exploitatie van de vermogensrechten.

3. De hoogte van de afschrijvingskosten en de omvang van het boekverlies waren (dus) fictief.

Ter beoordeling ligt voor of en in hoeverre [naam medeverdachte 3] met het opvoeren van gefingeerde afschrijvingskosten en verliezen bij het doen van de (daardoor onjuiste) Vpb-aangiften heeft gehandeld overeenkomstig fiscale adviezen waarop hij redelijkerwijze mocht vertrouwen.

De voorliggende vraag laat zich naar 's hofs oordeel dus niet beantwoorden door te wijzen op adviezen aangaande:

(i) de geoorloofdheid van de handel in winstvennootschappen,

(ii) de geoorloofdheid van (lineair) afschrijven op immateriële activa, en

(iii) de mogelijkheid van verliesverrekening binnen de marges van het destijds geldende artikel 20, vijfde lid, Vpb.

Uit hetgeen het hof hieromtrent reeds heeft overwogen valt immers af te leiden dat zodanige adviezen - indien verstrekt en voor zover conform 's hofs eerder weergegeven overwegingen - rechtens en fiscaal correct (zouden) zijn geweest. Dergelijke adviezen kunnen dus niet hebben geleid tot rechtsdwaling, net zo min als dat het handelen overeenkomstig die adviezen de strafbaarheid heeft meegebracht.

Naar 's hofs oordeel is niet aannemelijk geworden dat [naam medeverdachte 3] is geadviseerd dan wel dat hem anderszins uit gezaghebbende en betrouwbare bron bekend is geworden dat de waardering van de immateriële activa en dientengevolge de hoogte van de afschrijvingen daarop geen basis in de economische werkelijkheid behoefde(n) te hebben en dat vrijelijk en in hoge mate overgewaardeerd mocht worden. Niet alleen heeft [naam medeverdachte 3] bij geen enkele gelegenheid aangegeven dat hem dergelijke adviezen zijn verstrekt, hij heeft altijd ontkend dat de immateriële activa met opzet waren overgewaardeerd.

Los van deze overwegingen ligt het ook niet voor de hand dat een gerenommeerd fiscaal adviseur als zijn opinie tot uitdrukking zou brengen dat naar Nederlands fiscaal recht de in de belastingaangiften opgevoerde waarde van vermogensrechten en de in mindering op de belastbare winst gebrachte afschrijvingen daarover in hoge mate mogen zijn gefingeerd; een dergelijke opinie zou bepaald niet behoren tot het domein van de 'fiscaal pleitbare standpunten'.

Reeds op deze gronden moet het verweer worden verworpen.

Desalniettemin heeft het hof zich afgevraagd of en zo ja in hoeverre [naam medeverdachte 3] zich heeft laten leiden door adviezen van anderen, en wenst het hof blijk te geven van zijn onderzoek dienaangaande. In dit verband overweegt het hof het navolgende.

In de eerste plaats houdt het hof [naam medeverdachte 3] niet voor de fiscale en juridische 'kneus' waarvoor het hof hem volgens zijn raadsman zou moeten houden. Dit volgt naar 's hofs oordeel onder meer uit de volgende passage uit zijn verklaring van 13 februari 2003, zoals die door hem in de Engelse taal is becommentarieerd en dat deel uitmaakt van de processtukken. Om die reden hanteert het hof hier de Engelse tekst. Het nadere commentaar van [naam medeverdachte 3] (de ‘clarifications’) is weergegeven in een ander lettertype (ariel) dan in dit arrest gebruikelijk. In deze verklaring en dit commentaar geeft [naam medeverdachte 3] een beschrijving van de handelwijze van Oxbridge die, weliswaar niet gevat in juridische en fiscale termen, een betrekkelijk goed begrip toont van waar het in deze strafzaak werkelijk om gaat:

(On being asked: did you never wonder how such a tax system could exist if there is only a tax refund and there is never any exploitation income in exchange?)

“I never saw this as tax refunds, I see this as not yet paid taxes. [naam medeverdachte 5] initially explained it to me. He told me this involved cash shell companies where, for whatever reason, for instance because somebody left, or due to reorganization, all assets had been sold. Nothing remained in the company except for the legal assets and the bank account. And taxes had to be paid on that amount of money. The seller had two choices, either paying the taxes of about 40% or to sell with some cash money and a 100% tax debt.

This doesn’t seem to be such a good deal. You buy a company with a lot of money and a high tax debt, but [naam medeverdachte 5] explained to me that if you contribute assets to the company, the company could be sold and no taxes needed to be paid, because the assets could be depreciated with acceleration. [naam medeverdachte 5] also explained that the Netherlands differed from Sweden, because if you buy a company in Sweden you can depreciate an entire year no matter the date of purchase. In the Netherlands the depreciation is time-related.

I was told by [naam medeverdachte 4] and [naam verdachte] that actual exploitation is not necessary in the Netherlands, as long as you have the intention to exploit.

This to me is one of the main issues in this whole trial. I have still not been able to determine that it is actually necessary to develop or exploit the assets or whether one can take depreciation on the assets simply by holding the assets in the holding company. Oxbridge paid millions of dollars in legal and accounting fees both in and outside of The Netherlands and no where in the case file can anyone point to anything that says the assets had to be developed to be depreciated.

(On being asked: in the course of the criminal investigation it did not appear that any real investments were done. The suspicion has arisen that indeed rights were acquired or simulated, but not any factual exploitation of rights has taken place up till the present. And he was asked for his comments?)

“We would have to check this for each transaction separately. For Anterra and Penn [naam medeverdachte 5] first contributed the Hard Paper, but then quickly decided to sell the Anterra and Penn companies on to Swedish colleagues. This also happened with Kanaken and Boertien, they were never bought with any other intention than selling them on. After that we were joined by [naam medeverdachte 4] and some things changed. I will explain to you for each transaction.”

This question really should have been answered as follows: The assets sold into the Dutch companies were very real and had the value attested to. It was the intention of the company to develop these assets in the future but, again, I was under the impression after consulting with the legal team, the consulting team, and the accountants in the U.S. and in Holland that the actual exploitation or development of the assets was not a required component of taking the depreciation on the assets. The idea was always to develop the assets at the appropriate time.”

Voor de goede orde: het hof hecht geen geloof aan de verklaring van [naam medeverdachte 3] voor zover hij meedeelt dat het altijd de intentie van Oxbridge c.s. is geweest om de immateriële activa op enig moment in de toekomst te exploiteren. Niets wijst daar in concreto op en de feiten spreken dit daarenboven ook ten stelligste tegen. Naast de vele andere aanwijzingen daarvoor herhaalt het hof slechts dat de looptijd op de immateriële rechten eenvoudigweg is verlopen zonder dat blijkt van serieus te nemen aanstalten tot de exploitatie daarvan en bovendien op het volledige ontbreken van bedrijfsplannen.

Het hof heeft evenmin geoordeeld dat exploitatie van de vermogensrechten in alle gevallen een noodzakelijke voorwaarde is voor het ten laste van de winst afschrijven op de waarde ervan. Het gebrek aan voornemen tot exploitatie en het gefingeerde karakter van de afschrijvingen maken de Vpb-aangiften in casu onjuist. Waar het in deze verklaring wat het hof betreft om gaat is dat [naam medeverdachte 3] ervan blijk geeft op de hoogte te zijn van de kern van de zaak en ook dienovereenkomstig naar zijn zeggen is geadviseerd door [naam medeverdachte 5], [naam medeverdachte 4] en [naam verdachte].

In de tweede plaats wijst het hof op verklaringen van fiscale adviseurs.

Van Dieren heeft op 26 maart 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer het volgende verklaard:

Vraag 17. U werd geconfronteerd met de inbreng van verschillende types rechten in de verschillende vennootschappen. Om wat voor rechten ging het? Wat was het doel van de inbreng van immateriële rechten?

"Het betrof mijns inziens immateriële rechten, dus niet een recht op het onderliggende goed zelf, maar exploitatierechten van die goederen. Die kan je afschrijven. Op zichzelf was de gekozen structuur heel goed. Het kwam erop neer dat een intangible asset werd gekocht. Die kon men dan voorlopig afschrijven, aangezien men er zoals gebruikelijk vanuit ging dat er in eerste instantie fiscaal verlies zou zijn. Zo wordt dus de aankoop van een hoog risicodragend activum gefinancierd met een renteloze lening, wat een deferred tax liability immers in wezen is."

(...).

Vraag 26. Wanneer bent u gaan vermoeden dat de waarde van de ingebrachte rechten wellicht 'overstated' was?

"De waarderingsvraag vormt altijd een aandachtspunt. Daarin zit een grote flexibiliteit, daar zit ruimte in. Wat mij bezorgd maakte, was dat er geen cash flow op gang kwam. ... Mijn hoop was dat er mogelijk te hoog gewaardeerd was, maar dat een waardering op een lager bedrag wel verdedigd zou kunnen worden."

In het dossier bevinden zich enkele notities van Van Dieren, waarin hij is ingegaan op deze problematiek:

Notitie van 21 januari 1998:

(...). Ik begrijp dat Oxbridge bepaalde vennootschappen waarvan intangibles zijn gekocht ook zelf gekocht heeft (vergelijkbaar met ICAG). Douglas Shook gezegd dat ik mij niet (meer) kan voorstellen dat er niet gestepped-up zou zijn. Mijns inziens zou de juiste benadering zijn: (...), een basis creëren voor een gesprek als we nou eens met wellicht meer realistische prijzen zouden werken en één en ander behandelen als venture capital op basis van contingent betalingen (een soort royalties).

Notitie van 4 februari 1998:

De values zijn fors overstated en hoeveel dan wel. Natuurlijk is daar een discussie over mogelijk, maar wel binnen zekere grenzen.

Eerder heb ik al voorgesteld de aangiftes volledig te herrekenen met als uitgangspunten: de derden prijs; een verdedigbare step-up; de actuele ontwikkelingskosten. (...).

Stefan (Mak) en ik benadrukken nog eens dat het wegsluizen van de cash het grote prijspunt is.

Notitie van 12 maart 1998:

Meeting in Brussel met [naam medeverdachte 3], Shook, Mak en mijzelf. (...). Begonnen met de uiteenzetting van de situatie nu voor zover bekend. In dat kader met name uitgelegd dat een potentiële waarde wat anders is dan de "current market value" van activa. De eerste waarde is kennelijk gebruikt. De tweede was de juiste geweest. Dat is niet noodzakelijkerwijs de "historic cost basis". Uitgelegd dat de prijs verder zit in het aangaan van leningscontracten die een vaste verplichting tot betaling voorstellen en een vorm van deelnemerschap waarbij betalingen contingent zijn. Die contingentie zou geschat moeten worden.

Aan Fay [naam medeverdachte 3] uitgelegd dat de heftige fees ook een bron van zorg zijn. (...).

De verklaring van Van Dieren en de zorg die hij in zijn notities tot uitdrukking heeft gebracht over de gebreken in de bedrijfseconomische waardering van de immateriële activa maken naar 's hofs oordeel aannemelijk dat Van Dieren nimmer heeft geadviseerd dat (het voornemen tot) exploitatie van vermogensrechten overbodig is en dat de in de boeken opgevoerde waarde van vermogensrechten geen basis in de economische werkelijkheid hoeft te hebben. Integendeel, uit onder andere zijn brief van 19 maart 1993 aan [naam medeverdachte 6], die in hoofdstuk 2 nog nader aan de orde zal komen, blijkt juist dat Van Dieren uitdrukkelijk voor een aantal zaken heeft gewaarschuwd, waaronder de waardebepaling van immateriële activa die van gelieerde vennootschappen zijn aangekocht, alsmede de mogelijkheid dat de fiscus zich op het standpunt zal stellen dat pas mag worden afgeschreven over de immateriële activa vanaf het tijdstip dat zij daadwerkelijk worden geëxploiteerd (“that depreciation cannot start before the intangible is put to use”).

[naam medeverdachte 3] heeft tijdens zijn verhoor als verdachte door de rechtbank overigens verklaard dat ook in zijn opinie de bewuste brief een aantal waarschuwingen bevat van de zijde van Van Dieren.

In de paragraaf over de bespreking van de rol van de fiscale adviseurs en boekhouders heeft het hof reeds vastgesteld dat deze personen over de waardering van de immateriële activa en de hoogte van de afschrijvingen werden geïnformeerd door [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 6] en [naam medeverdachte 4]. Dat deze adviseurs daarmee ook onvolledig en onjuist werden geïnformeerd moet voor [naam medeverdachte 3] dus zonder meer duidelijk zijn geweest. Ook op deze grond kan [naam medeverdachte 3] zich dus niet beroepen op rechtsdwaling vanwege de fiscale begeleiding door Van Dieren.

Bovendien is het hof van oordeel dat [naam medeverdachte 3] zich niet kan beroepen op rechtsdwaling omdat het de verklaring van Van Dieren geloofwaardig acht dat deze pas in augustus 1997 op de hoogte raakte van een kernaspect van de gepleegde fraude, zoals hiervoor verwoord in de algemene conclusies (conclusie vi): het direct na aankoop wegvloeien van vrijwel alle liquide middelen van de gekochte winstvennootschap.

Van Dieren verklaarde hierover:

“In juni 1997 ontving de ABN AMRO bank, in de persoon van Serge [naam medeverdachte 2], de bewuste brief van Bruin Slot. Ik ben over de inhoud van deze brief ingelicht door [naam medeverdachte 2]. (…) In ongeveer augustus/september 1997 is aan de inspectie een overzicht gegeven van mutaties van de bankrekeningen, opgesteld door Van Veen van Perfect Partners. Op dat moment heb ik mij ten volle gerealiseerd dat alle cash wegvloeide. Ik had nooit eerder een totaal overzicht van de bank gezien. Nu zag ik dat het kasgeld in tempo uit de vennootschap verdween naar Luxemburg en Liechtenstein. Als alle cash naar Oxbridge of Kentucky Land was gegaan, dan had ik dat kunnen begrijpen. Want dan zou ik ervan uitgaan dat ze dat geld gebruikten voor investeringen of exploitatie. De waarneming van mij dat het geld wegvloeide was voor mij een grote schok. Je zou verwachten dat het kasgeld aangewend zou worden voor investeringen, en zeker niet dat het geld naar Luxemburg of Liechtenstein zou vloeien.”

Dit betreft één van de kernsapecten waarin Van Dieren zich onderscheid van bijvoorbeeld de Nederlandse verdachten, [naam verdachte], [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 1], naar wier bankrekeningen op Guernsey en Luxemburg deze bedragen wegvloeiden.

De getuige M. Ellis, als fiscaal adviseur werkzaam bij (destijds) Loyens & Volkmaars, heeft naar aanleiding van een brief van 3 december 1992, een brief van 4 december 1992 en op basis van geen andere gegevens dan de in die brieven verstrekte gegevens alsmede balansen van Anterra en Penn adviezen uitgebracht waarin de belastingvoorzieningen van Anterra en Penn zijn becijferd. Van het inbrengen van andere vermogensrechten in Anterra en Penn dan rechten op het ‘Prism Navigation System’ had Ellis geen weet. Niet blijkt dat Ellis is gevraagd om een bedrijfseconomische waardering van het ‘Prism Navigation System’ waarvan in deze brieven gewag wordt gemaakt. Zo'n waardering vereist trouwens doorgaans meer dan bij brieven verstrekte globale informatie en in elk geval juist niet de balansen van de beoogde kopers van de rechten op dit systeem. Ellis is klaarblijkelijk gevraagd om niets meer dan een 'review' van een fiscale constructie, waarin naar het hof begrijpt het afschrijvingsregime en artikel 20, vijfde lid, Vpb een rol zullen spelen. Dat ligt ook meer op de weg van een fiscaal adviseur als Ellis. Die hoeft geheel geen kaas te hebben gegeten van de waardering van software.

Hierdoor acht het hof niet aannemelijk dat Ellis zou hebben geadviseerd dat de waarderingsgrondslag van deze vermogensrechten naar Nederlands fiscaal recht een gefingeerde mag zijn.

Indien eventuele adviezen hieromtrent afkomstig zouden zijn van [naam verdachte], [naam medeverdachte 1], [naam medeverdachte 2], [naam medeverdachte 4] of [naam medeverdachte 5] kan het verweer evenmin slagen. Aan deze personen, die in deze zaak zijn opgetreden als bemiddelaar, Amerikaans fiscaal adviseur dan wel als meer direct betrokken belanghebbende, kent het hof in dit verband niet de status toe van personen aan wie zodanig gezag valt te ontlenen dat hij, [naam medeverdachte 3], in redelijkheid op de deugdelijkheid van door hen hieromtrent verstrekte adviezen mocht vertrouwen. Deze personen zijn niet onafhankelijk en onpartijdig, hetgeen reeds volgt uit het gegeven dat deze medeverdachten – ook volgens de verklaringen van [naam medeverdachte 3] zelf – voor aanzienlijke bedragen meedeelden in de verdeling – direct na de verwerving ervan door Oxbridge - van het banksaldo van de aangekochte winstvennootschappen, via een omvangrijk en gecompliceerd versluieringstraject. Elders in dit arrest zal hierbij per Nederlande verdachte nog uitvoerig worden stilgestaan.

Ook om de hiervoor uiteengezette redenen moet het standpunt dat [naam medeverdachte 3] heeft gedwaald in het recht dus worden verworpen.

Vervolg 'onjuist en onvolledig doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting':

de nadeelberekening

Uit de zogeheten nadeelberekening die als bijlage is opgenomen bij de schriftelijke verklaring van S. van der Meer, van de Belastingdienst Grote Ondernemingen Den Haag, van 29 september 2000 volgt dat de hiervoor bedoelde afschrijvingen en andere lasten in alle gevallen hebben geleid tot een te laag aangegeven belastbaar bedrag. Niet in alle gevallen echter heeft dat geleid tot een te laag bedrag aan verschuldigde Vpb, aangezien de Belastingdienst heeft becijferd dat de Vpb-aangiften D/130, D/131 en D/132 van (de fiscale eenheid van) Anterra geen ontduiking van Vpb tot gevolg heeft gehad doordat ook na correctie van het belastbare bedrag de verschuldigdheid van Vpb nihil bleef. Een en ander is niet onbegrijpelijk als wordt bedacht dat na afloop van het (boek)jaar waarin de bewuste vennootschap was overgenomen door (een dochtervennootschap van) Oxbridge reeds alle in de vennootschap aanwezige winst was geabsorbeerd door de – fictieve - lasten die voortvloeiden uit de inbreng van vermogensrechten. Anterra heeft geen aangifte voor de Vpb gedaan over het voor haar in dit opzicht relevante jaar 1992.

In de hier besproken gevallen van onjuiste aangifte voor de Vpb (kort gezegd) D/129, D/135 en D/136, waarin uit de nadeelberekening volgt dat metterdaad te weinig Vpb is geheven, acht het hof zonder meer bewezen dat het gevolg van de onjuiste aangifte zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven.

Waar het de aangiften van Anterra over 1993 (D/130), 1994 (D/131) en 1995 (D/132) betreft is het hof van oordeel dat ook in die gevallen de onjuiste aangifte tot gevolg zou kunnen hebben gehad dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven. Niet is vereist dat er daadwerkelijk te weinig belasting is geheven.

Wat betreft het bewijs van de mogelijkheid van fiscaal nadeel wijst het hof in de eerste plaats op de substantiële bedragen waarmee de hoogte van het belastbare bedrag is gecorrigeerd; de verliezen zijn daarmee in werkelijkheid aanzienlijk beperkter dan zij zijn voorgesteld in de Vpb-aangifte over het betreffende tijdvak. Indien zich in datzelfde tijdvak een onverwachte meevaller zou hebben voorgedaan die het bedrijfsresultaat positief zou hebben beïnvloed is de omvang van het tot dan toe werkelijk geleden verlies van groot belang voor de eventuele verschuldigdheid van Vpb en zou de omvang van het geclaimde zeer omvangrijke verlies de heffing van de materieel verschuldigde Vpb hebben belemmerd of belet.

Voorts is de omvang van het werkelijk geleden verlies in relatie tot het bij aangifte opgevoerde verlies van belang voor de eventuele toepassing van verdergaande compensatie van verliezen met (eventuele) in andere belastingjaren gegenereerde winsten (buitenjaarlijkse verliescompensatie).

Om die reden komt het hof in alle hier besproken gevallen tot een bewezenverklaring dat het gevolg van de onjuiste aangifte zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven.

De bespreking van verweren die betrekking hebben op de gevolgen voor belastingheffing in Nederland

a. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de verdediging van [naam medeverdachte 3] gewezen op de volgende uitlating van de getuige Van Dieren, gedaan tijdens zijn verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris:

"Normaliter zou na verloop van tijd de intangible asset een bepaalde te belasten opbrengst opleveren. Hier betrof het exploitatierechten op Amerikaanse natuurlijke rijkdommen. Naar mijn mening was pleitbaar dat de betreffende exploitatie in Amerika belast zou moeten worden in plaats van in Nederland. Als het economisch slecht gaat, dan heb je het verlies in Nederland afgetrokken en gecompenseerd. Als het goed gaat, betaal je in Nederland geen belasting."

In eerste aanleg heeft de raadsman betoogd dat het daadwerkelijk exploiteren van de vermogensrechten dus niets uitgemaakt zou hebben voor het fiscale resultaat in Nederland. De raadsman in hoger beroep voegt eraan toe: "Welnu, indien de exploitatie in Amerika belast diende te worden, zou Nederland ter zake geen rechtsmacht toekomen."

Dit verweer moet worden verworpen. Feit is dat de winstvennootschappen de winsten die zij voor hun overname door Oxbridge c.s. hebben gerealiseerd hebben verrekend met gefingeerde verliezen die na de overname zouden zijn opgekomen. Over de in Nederland vóór de overname gegenereerde winsten had dus Vpb moeten worden geheven, ongeacht het al dan niet winstgevend exploiteren van vermogensrechten in de VS. Verliesverrekening in Nederland was immers niet toegestaan vanwege het fictieve karakter van de lasten.

b. De verdediging van [naam medeverdachte 1] heeft onder verwijzing naar een uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 oktober 2002 betoogd "dat de inbreng van rechten en/of andere assets, de wijze van afschrijving daarop er voor de Nederlandse belastingheffing helemaal niet toe deed."

Bij de bewuste inmiddels onherroepelijke uitspraak heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in de procedure op het beroep van Computer Integration B.V. tegen een uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen te Maastricht betreffende de Vpb-aanslag over het jaar 1992 de primaire stelling van de fiscus overgenomen. Deze houdt in dat de feitelijke leiding van Computer Integration B.V. met ingang van de overname van deze vennootschap door Oxbridge (23 december 1992) in de Verenigde Staten is gelegen en dat deze vennootschap daardoor op grond van de zogenoemde (“tiebreaker” van de) inwonerbepaling van het toepasselijke belastingverdrag tussen de VS en Nederland (hof: uit 1948) voor de toepassing van dit belastingverdrag als inwoner van de VS moet worden beschouwd. De voordelen uit de door Computer Integration B.V. gedreven onderneming kunnen daardoor op grond van dit verdrag met ingang van de overname door Oxbridge slechts in Nederlandse heffingsgrondslag worden begrepen voor zover die voordelen aan een Nederlandse vaste inrichting zijn toe te rekenen. Nu de omstandigheden van het geval toerekening van het bedrijfsresultaat aan een Nederlandse inrichting verhinderen, moet de verrekening van verliezen uit de periode van na de overname met voordien gegenereerde winsten achterwege blijven, aldus - geparafraseerd - de belastingkamer van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

De verdediging van [naam medeverdachte 1] werpt in het licht van deze uitspraak op, althans zo begrijpt het hof, dat in het geval van Oxbridge c.s. de onderwerpelijke verliescompensatie dus sowieso was uitgesloten en dat de ingediende Vpb-aangiften niet tot gevolg kunnen hebben gehad dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven.

Dit verweer moet worden verworpen. Ook indien wordt uitgegaan van het in de genoemde uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vervatte oordeel, staat het immers vast dat Computer Integration B.V. (destijds nog Kanaken Beheer B.V. geheten) vóór haar overname door Oxbridge ook voor de toepassing van het genoemde verdrag met de VS als inwoner van Nederland moet worden beschouwd; het gerechtshof is immers van oordeel dat de feitelijke leiding van Kanaken pas na deze overname is verplaatst naar de VS. De in de periode vóór 23 december 1992 gerealiseerde winst is derhalve ook voor de toepassing van dit belastingverdrag met de VS uitsluitend aan Nederland ter belastingheffing toegewezen. Doordat de winstvennootschappen welbewust fictieve verliezen hebben verrekend met de vóór de overname door Oxbridge c.s. genoten, in de Nederlandse belastingheffing te betrekken winsten, hebben zij dus opzettelijk onjuiste Vpb-aangiften gedaan die in enkele gevallen tot gevolg hebben gehad dat daadwerkelijk te weinig Vpb is geheven en waarvan in alle gevallen het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig Vpb zou kunnen worden geheven. Hieraan doet niet af dat de gewraakte verliescompensatie mogelijk ook op andere gronden achterwege had moeten blijven.

De verdediging van [naam medeverdachte 1] heeft verder nog betoogd dat niet was te voorzien, zelfs niet door "gerenommeerde fiscale adviseurs zoals Arthur Andersen", dat "de verrekening van gekochte winsten zou kunnen sneuvelen op dit aspect, de Amerikaanse leiding van de Oxbridge-groep," en dat zulks "bewijst dat van opzet op het doen van onjuiste aangiften aan de kant van de vennootschap geen sprake is geweest."

Ook in deze vorm kan het verweer niet slagen. Nog daargelaten dat Van Dieren bij brief van 26 februari 1993 wel degelijk heeft gewezen op het belang van het bijhouden van bewijs dat de belangrijkste beslissingen van het bestuur van Kanaken Beheer B.V., Penn en Anterra in Nederland zijn genomen, laat het gestelde gebrek aan kennis van dit aspect van het belastingrecht de wetenschap van het fictieve karakter van de bij Vpb-aangifte opgevoerde afschrijvingen en het boekverlies onverlet, hetgeen tevens de wetenschap meebrengt dat het gevolg van de op dit punt onjuiste aangifte zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven.

Algemene overwegingen omtrent het deelnemen aan een criminele organisatie

Strafbaarheid van het onder 1 tenlastegelegde vereist

(a) deelnemen

(b) aan een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband

(c) dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Ad b. Het bestaan van een (criminele) organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr. vergt een gestructureerd samenwerkingsverband waarin de deelnemers in een zekere duurzame onderlinge samenwerking participeren. Niet is vereist dat de organisatie de vorm van een rechtspersoon heeft aangenomen, noch dat de organisatie bij voortduring uit dezelfde personen bestaat.

Ad c. De organisatie waaraan wordt deelgenomen dient het plegen van misdrijven tot oogmerk te hebben, hetgeen wil zeggen dat de feitelijke werkzaamheden van het gestructureerde samenwerkingsverband gericht moeten zijn op het plegen van misdrijven.

Het oogmerk is niet verbonden aan een bepaalde gedraging, maar moet aanwezig zijn bij het samenwerkingsverband waaraan wordt deelgenomen. Het gaat dus niet om het oogmerk bij de afzonderlijke leden van het samenwerkingsverband, maar om het oogmerk van het samenwerkingsverband als geheel. Daaronder is mede begrepen het geval dat het oogmerk gericht is op het door anderen plegen van misdrijven of op medeplichtigheid daaraan.

Ad a. Van deelnemen aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr. is slechts dan sprake indien

(i) de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband, en

(ii) een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het bedoelde oogmerk.

Voor deelneming is niet vereist dat de deelnemer zelf (een van) de door de organisatie beoogde misdrijven heeft gepleegd, noch dat hij aan de verwezenlijking van het misdrijf in concreto heeft deelgenomen. Het gaat (immers) niet om de betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit, maar om de betrokkenheid bij de organisatie.

Voor deelneming is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet - in de zin van onvoorwaardelijk opzet - dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van alle concrete misdrijven dan wel van alle categorieën van misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

Niet vereist is dat een deelnemer, indien het oogmerk - zoals in casu tenlastegelegd - het plegen van misdrijven van verschillende soort is, betrokken is geweest bij de verwezenlijking van elk soort van de beoogde misdrijven.

De bespreking van verweren

Oogmerk organisatie

De verdediging van [naam medeverdachte 3] heeft betoogd dat het oogmerk van de criminele organisatie is geweest het doen van transacties in winstvennootschappen en niet het plegen van strafbare feiten. Voor zover het hof tot de conclusie zou komen dat op enigerlei wijze sprake is van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften Vpb, is daarmee nog niet het oogmerk van de beweerdelijke organisatie gegeven, aldus de raadsman.

Het hof oordeelt anders en verwerpt het verweer. Zoals volgt uit de hierboven weergegeven algemene overwegingen wordt de voorwaarde van de criminele aard van het oogmerk vervuld zodra de werkzaamheden van het samenwerkingsverband - in elk geval mede - zijn gericht op het plegen van misdrijven. Niet is vereist dat het samenwerkingsverband enkel een criminele doelstelling heeft, aangezien de organisatie naast het plegen van misdrijven ook een legaal doel kan nastreven. Het strafbare functioneren van de organisatie kan dus zeer wel zijn gericht op een combinatie van enerzijds legale verrichtingen, zoals de handel in winstvennootschappen en het verwerven van immateriële rechten, en anderzijds het plegen van misdrijven, zoals het doen van onjuiste Vpb-aangiften, valsheid in geschrift en de - kort gezegd - niet ambtelijke omkoping.

Daarbij hoeft het onderliggende motief, namelijk het onttrekken van geld aan de winstvennootschap, op zichzelf en los van de frauduleuze context niet strafbaar te zijn. Met juistheid heeft de raadsman van [naam medeverdachte 6] en [naam medeverdachte 5] aangevoerd dat een - naar het hof begrijpt: voor de koper - geslaagde transactie in een winstvennootschap waarbij de in die vennootschap opgebouwde winst wegvalt tegen de eerste afschrijvingen op en aanloopverliezen van ingebrachte activa, voor de Belastingdienst in elk geval een financieel nadeel in de vorm van uitstel van belastingheffing meebrengt. Hierbij wordt evenwel uit het oog verloren dat de dochtervennootschappen van Oxbridge het verwijt treft dat zij geen recht hadden op uitstel van belastingheffing doordat de hoogte en omvang van de afschrijvingen en boekverliezen gefingeerd waren. Niet het financiële nadeel van de fiscus maar het frauduleuze bewerkstelligen ervan constitueert in deze zaak strafbaarheid.

Het (economische) eigendom van Oxbridge

Bij verscheidene gelegenheden is er door de verdediging van [naam medeverdachte 4], [naam medeverdachte 5], [naam medeverdachte 6], [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 2] op gewezen dat betrokkene noch eigenaar, aandeelhouder, noch economisch of fiduciair eigenaar van Oxbridge is, en dat hij dus niet behoort tot de gestelde "Oxbridge-organisatie".

Een verweer van deze strekking kan echter niet leiden tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde.

De verdachten wordt ieder voor zich onder 1 immers niet verweten 'beneficial owner' of zelfs aandeelhouder van Oxbridge te zijn. Het verwijt behelst dat zij met onder meer de vennootschap Oxbridge structureel en duurzaam hebben samengewerkt, en dat die samenwerking was gericht op het begaan van misdrijven.

Ook personen die in juridisch opzicht als intermediair, tussenpersoon, bemiddelaar, ‘broker’ of adviseur zijn betrokken bij de hier besproken transacties in winstvennootschappen zijn niet immuun voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Afhankelijk van de omvang en betekenis van hun bijdrage, en hun kennis van de toedracht (in onvoorwaardelijke zin) kunnen zij onder omstandigheden worden aangemerkt als deelnemer aan een samenwerkingsverband dat is gericht op het plegen van misdrijven.

Hoofdstuk 2

DE BUITENLANDSE VERDACHTEN

Onderdeel 1: Meer in het bijzonder [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6]

Het standpunt van [naam medeverdachte 3] laat zich als volgt samenvatten. [naam medeverdachte 3] heeft weliswaar Oxbridge bestuurd en hij heeft zich zowel bezig gehouden met de aanschaf van winstvennootschappen als met de immateriële activa, maar hij leefde in de – door adviseurs gevoede - veronderstelling dat de toegepaste fiscale constructie legaal was. Bovendien waren de immateriële activa waardevol en was hij voornemens tot de exploitatie daarvan over te gaan. Helaas is het zover nooit gekomen, aldus [naam medeverdachte 3].

Het standpunt van [naam medeverdachte 5] houdt kort samengevat in dat hij slechts is opgetreden als ‘broker’ die telkens Oxbridge/[naam medeverdachte 3] in contact heeft gebracht met een relevante wederpartij. Hiervoor ontving hij een commissie ter hoogte van ongeveer 3% van de winst vóór belastingen van iedere winstvennootschap. Hij is ervan uitgegaan dat Oxbridge een kapitaalkrachtige onderneming dreef. Achter Oxbridge zouden vermogende Amerikanen schuilgaan. Met de exploitatie van immateriële activa en meer in het algemeen met het doen en laten van Oxbridge had hij geen bemoeienis.

Het standpunt van [naam medeverdachte 6] behelst kort samengevat dat hij van Oxbridge commissie heeft ontvangen telkens zodra er een transactie in een winstvennootschap was afgerond. De reden daarvoor was dat hij in de begintijd wat contacten had gelegd en voorts zo nu en dan wat klusjes voor [naam medeverdachte 3] deed. Met de exploitatie van immateriële activa had hij geen bemoeienis. Naar [naam medeverdachte 6]’ beste weten was Oxbridge een zeer vermogende beleggingsinstelling.

Hieronder zal het hof motiveren op welke gronden het hof aan deze verklaringen geen geloof hecht. ’s Hofs oordeel dienaangaande is niet gebaseerd op de inhoud van één enkel document of één enkele verklaring van wie dan ook, maar is tot stand gekomen na een beschouwing en waardering van alle in dit arrest besproken documenten en verklaringen in onderling verband en samenhang bezien. Ten slotte zal het hof aandacht besteden aan die passages in de verklaringen van [naam medeverdachte 3] die het hof voldoende betrouwbaar acht, gestaafd door hierna te bespreken feiten en omstandigheden, en relevant voor het bewijs van het tenlastegelegde.

Het hof wijst in de eerste plaats uitdrukkelijk naar hetgeen hiervoor is weergegeven in de algemene bewijsoverwegingen. Hieronder komen enkele onderwerpen thematisch aan de orde. De weerlegging van het standpunt van [naam medeverdachte 3] is reeds uitgebreid aan de orde gekomen in de algemene bewijsoverwegingen. Zijn verklaringen komen zoals gezegd aan het einde van dit onderdeel aan de orde. Thans zal het hof puntsgewijs meer aandacht besteden aan de rol van [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6], met dien verstande dat substantiële passages eveneens van toepassing zijn op [naam medeverdachte 3].

Vergoedingen voor werkzaamheden

Wat betreft een aantal van de betalingen aan [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] leidt het hof uit de volgende documenten en verklaringen af dat deze werden gevoed uit hetgeen resteerde uit de opbrengst van een bepaalde transactie in een winstvennootschap, zulks ná aftrek van alle kosten en commissies, en dat het restant vervolgens onderling tussen [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] gelijkelijk werd verdeeld. Waar het de geldstroom betreft vond een en ander zo mogelijk (enigszins) versluierd plaats.

Een dergelijke gang van zaken bevestigt naar ’s hofs oordeel dat [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] (mede door [naam medeverdachte 3]) op tijdstippen in 1993 gezamenlijk werden beschouwd en behandeld als de eigenaren/begunstigden van het investeringsvehikel ‘Oxbridge’.

Het hof maakt melding van de volgende bewijsmiddelen.

a. Bijlage D/683 p.1 betreft een handgeschreven brief van 11 februari 1993 van een zekere Gareth, het hof begrijpt: Gareth [naam medeverdachte 6], waarin hij instructies aan Fiona Gottard van Volaw Trust geeft. Onder meer is te lezen:

“Then in future instructions for Micondale activities will come from me alone.

Mr [naam medeverdachte 5]’s activities will be conducted through ‘TRANSCEND’ and Mr. [naam medeverdachte 3]’s thro ‘MANTILLA’.”

b. Bij punt 3 van D/684, een handgeschreven stuk op briefpapier van Gareth [naam medeverdachte 6] gericht aan onder meer Fiona Gottard van Volaw Trust, gedateerd 4 januari (jaartal ontbreekt),

is te lezen:

“The £ 300,000 or whatever is left after costs should be equally divided between:

1. Micondale Ltd.

2. Mantilla Trading Ltd

3. …..

De laatste vermelding is onleesbaar geworden door de wijze van kopiëren van dit document. Dat Gareth [naam medeverdachte 6] als economisch eigenaar van Micondale Ltd. heeft te gelden zal in een ander onderdeel van deze bewijsoverwegingen nader worden onderbouwd.

c. Bijlage D/686 p.1 is een handgeschreven cijferopstelling, afkomstig van (zoals hieronder zal blijken) [naam medeverdachte 3] betreffende een verdeling van ƒ 1.000.000 samenhangende met de transactie op 11 maart 1993 in de winstvennootschap Boertien & Partners Adviesbureau voor Training en Organisatie BV (hierna: Boertien, naam nadien gewijzigd in: Computer Integration IV B.V.), en wel als volgt:

“ DFL 1.000.000

=======

54.000 R. Dangoor

55.500 D. Williams

87.500 G. [naam medeverdachte 6] (Raoul)

40.000 Raoul

46.000 D. Shook

50.000 Kanaken

25.000 Boertien

25.000 Anterra

10.000 Oxbridge

75.000 London office expenses

100.000 H. [naam medeverdachte 1]

144.000 B. [naam medeverdachte 5]

144.000 G. [naam medeverdachte 6]

144.000 F. [naam medeverdachte 3]

======

DFL 1.000.000 Total

Verder is te lezen:

The above does not account for the out of pocket expenses paid by the principles.

These expenses are approximately

G.T. £ 75.000

B.M. £ 25.000

F.R. £ 35.000

These expenses are recognised and will be paid out of the next available funds.“

In een ander handschrift zijn op deze cijferopstelling aantekeningen gemaakt:

achter “ 144.000 B. [naam medeverdachte 5]” staat vermeld: “ – Transend ”.

achter “ 144.000 F. [naam medeverdachte 3]” staat vermeld: “ – Mantilla ”.

Het hof merkt over dit document op dat de drie bedragen van telkens ƒ 144.000 een gelijke verdeling in drieën is van het restant van ƒ 1 miljoen na toedeling van geldsommen aan andere personen en instellingen. Vervolgens wordt in dit document melding gemaakt van de ‘out of pocket expenses paid by the principles’ (onderstreping hof), hetgeen naar ’s hofs oordeel niet anders kan worden begrepen dan dat [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] volgens de opsteller van dit document, [naam medeverdachte 3], begin 1993 als ‘principles’ werden aangemerkt, die naast hun aandeel in de winst ook recht hadden op vergoeding van onkosten.

d. [naam medeverdachte 3] heeft in zijn verklaring van 18 juni 2003 hierover het volgende verklaard in antwoord op tussen haakjes geplaatste vragen van de Fiod:

(Nadat hem is getoond een handgeschreven overzicht waarop onder meer te lezen: “144.000 F. [naam medeverdachte 3] – Mantilla” en pag 4 punt 6 waar een bijbehorende overboeking is te lezen ad 130.000 naar Mantilla, Nat West te Jersey, dit komt overeen met de vermelding van 130 op bladzijde 1 van dit stuk. (zie ook bijlage D/686 pagina 4) En hem gevraagd om commentaar?)

“Ook deze overboeking was bestemd voor mij. Ook deze betaling was een betaling aan mij als Oxbridge budget. Ik heb het geld dat naar Mantilla ging gebruikt. Ik was de enige die gemachtigd was voor Mantilla. U vraagt mij of deze 144.000 mijn deel was in de opbrengst van de Boertien transactie, maar ik vind het prettiger om het mijn “budget” uit de Boertien transactie te noemen.”

(Nadat hem is getoond een schrijven van Gareth [naam medeverdachte 6] aan Fiona Gottard van Volaw Trust te Jersey (zie ook D/683 pag 2) waarop te lezen bij punt 3 dat £ 300.000 verdeeld moet worden tussen Micondale Ltd, Mantilla Trading Ltd en vermoedelijk Transcend Ltd, en op pagina 2: “Please take the annual fee for these companies out of these funds.” Kennelijk worden de genoemde limited companies waaronder Mantilla en Micondale beheerd door Volaw Trust op Jersey, gezien het feit dat Volaw Trust de jaarlijkse fee factuur uit dit bedrag mag afboeken. En hem gevraagd om commentaar?)

“Ja ik heb zojuist verklaard dat Mantilla door Volaw trust beheerd werd. Ik neem aan dat Micondale werd beheerd door Volaw trust, maar dat weet ik niet zeker. Mantilla was een “plank company” dat bij Volaw is gekocht. Ik verklaarde ook al dat ik niet weet of er een bankrekening aan Mantilla was gekoppeld. Het kan zijn dat het via de algemene bankrekening van het trustkantoor liep. Voor zover ik mij herinner werd het geld dat binnenkwam op de Mantilla rekening grotendeels doorgeboekt naar mijn Oxbridge rekening op Bahama’s. Een deel werd, dacht ik ook aangewend om mijn huur van mijn appartement in Londen te betalen. Op dit moment bestaat Mantilla niet meer.”

(…)

(Nadat hem nogmaals is getoond bijlage D/686 pag 1 en gevraagd om commentaar op de opmerking: "expences paid by the principles (...)” en vervolgens “GT BM FR")

“(…). Het is duidelijk dat met GT Gareth [naam medeverdachte 6] bedoeld wordt, met BM Björn [naam medeverdachte 5] en met FR mijn persoon. Dat stuk heb ik geschreven, maar het pondteken ervoor heb ik niet geschreven. Ik heb dit stuk geschreven. Ik herken mijn handschrift. Het grootste deel is door mij geschreven. Het gedeelte wat erbij geschreven is zoals Mantilla en Transcend heb ik niet geschreven. (…).

Ik denk dat ik met dit overzicht de verdeling van de Escrow-betaling van ƒ 1.000.000 bedoeld heb, maar ik kan het mij niet herinneren. (...).”

e. [naam medeverdachte 5] heeft over onder meer Transcend ter zitting van 28 april 2006 het volgende verklaard:

“U houdt mij voor dat u uit dit document (D/686) waarin achter mijn naam Transcend Investment vermeld staat, afleidt dat uiteindelijk 130.000 via Transcend aan mij is overgemaakt. Ik weet niet of aan Transcend of aan Dangoor is betaald. (…) Ik heb op een gegeven moment gezegd welke bedragen ik op welke rekeningen wilde ontvangen en ik heb [naam medeverdachte 3] een lijst gegeven. Hoe de betaling uiteindelijk heeft plaatsgevonden weet ik niet meer. Ik was niet verbaasd dat ik de naam Transcend op mijn bankafschriften tegenkwam als het bedrijf dat mijn fee aan mij overmaakte. Transcend was door mij opgericht en was een samenwerkingsverband met Dangoor.”

f. Bijlage D/687, p.2 betreft een handgeschreven cijferopstelling van (naar zal blijken) [naam medeverdachte 3] betreffende de verdeling van gelden na de transactie op 27 oktober 1993 in de winstvennootschap Interbaros. Het bedrag waarmee de cijferopstelling opent sluit exact aan op het bedrag aan liquide middelen van deze vennootschap voorafgaande aan de overname:

"DFL 16.443.432 cash at bank Interbaros at ABN

235.000 cash left in Interbaros

16.208.432 transferred from Interbaros to Oxbridge ABN

7.961.000 transferred from Ox ABN to Ox Hauckbank:

8.247.432 balance 7.100.000 loan amt.

213.000 fee

70.000 old fees

578.000 BM loan

7.961.000

DFL 1.408.365 BFT fee from Ox ABN to BFT

704.000 UK Securities from Ox ABN

23.000 MCB from Ox ABN (Brochures)

6.000.000 Transferred from Ox ABN to Ox BIL

DFL 112.067 Balance

Position as of 31 oct 93

Ox BIL 6.000.000

Ox ABN 112.000

AE ABN 10.000 (approx)

Interbaros 235.000

To be paid from 6.000.000 = $ 3.189.000

$ 374.070 704.000 Management fee

$ 74.833 140.836 Miami banking

$ 436.528 821.546 ICAG trustee

$ 187.000 352.091 XCO

$ 79.700 150.000 Kanaken / Boertien

$ 26.567 50.000 Penn expenses

$ 175.345 330.000 O/D BFT fee Boertien

$ 5.313 10.000 Riggs Bank fee

$ 38.257 72.000 S.D.

======= =======

$ 1.791.387 3.369.527

578.000 Advanced to Bjorn in S.D. transfer f 7.961.000

======= G.T. B.M.

3.947.527 / 3 = 1.315.842 1.315.842 737.842

$ 699,172 $ 699,172 $ 392.052

185.972 185.972

$ 885,144 $ 885,144

“

Dit document is exemplarisch voor ’s hofs eerder weergegeven conclusie. Van de liquide middelen van deze winstvennootschap worden in eerste instantie allerhande betalingen gedaan ter voldoening aan uiteenlopende verplichtingen. Het bedrag dat daarna resteert wordt precies in drieën gedeeld en komt toe aan – naar het hof begrijpt – Gareth [naam medeverdachte 6] (“G.T.”), [naam medeverdachte 3] (“..”) en Björn [naam medeverdachte 5] (“B.M.”). Omtrent het laatste bedrag valt op te merken dat [naam medeverdachte 5] ogenschijnlijk 578.000 tekort komt (1.315.842 -/- 737.842). Dit tekort laat zich eenvoudig verklaren doordat het bedrag van 578.000 klaarblijkelijk reeds eerder aan [naam medeverdachte 5] was gefourneerd (zie: “BM loan” en “advanced to Bjorn”).

g. [naam medeverdachte 3] heeft in zijn verklaring van 18 juni 2003 hierover en over de op de betalingsoverzichten aansluitende betalingsopdrachten die te lezen zijn op p. 3 e.v. van dezelfde bijlage D/687 het volgende verklaard in antwoord op tussen haakjes geplaatste vragen van de Fiod:

(Nadat hem is getoond bijlage D/687: pagina 1 en 2 betreft een handgeschreven stuk waarop een verdeling van vermoedelijk de Interbaros gelden is uitgeschreven. Op zitting van 10 maart 2003 verklaarde u dat deze stukken uw handschrift betreft. En hem gevraagd aan wie heeft u dit overzicht pagina 1 en 2 verstrekt? )

“Ik heb dit stuk geschreven, ik herken mijn handschrift. Ik heb dit stuk gemaakt. Ik maakte dit soms met [naam medeverdachte 4] op, maar ook wel alleen.

Het meest waarschijnlijke is dat ik dit stuk heb opgemaakt in het Krasnapolski office center. (…).(…)”

(Nadat hem is getoond pagina 3 tot en met 5 van D/687: een fax gericht aan Peter Widmer, Bank in Liechtenstein en ondertekend door Fay L. [naam medeverdachte 3]. En hem gevraagd heeft u dit faxbericht inderdaad aan Peter Widmer verzonden? Heeft u dit overzicht ook aan anderen verstrekt, zo ja aan wie?)

“Het faxbericht is mijn handschrift. Ik kan alleen maar zeggen dat dit soms meerdere keren gedaan moest worden, de fouten werden dan hersteld. Normaal gesproken zou ik het opschrijven, [naam medeverdachte 4] zou het controleren en ook de anderen zouden ernaar kunnen kijken. Eventueel werd het aangepast en dan werd het verzonden. (..). Deze fax geeft de opdracht aan Peter Widmer om de betalingen op pagina 1 en 2 van het overzicht uit te voeren. Ik weet niet meer of ik dit ook aan anderen heb verstrekt, zeker wel aan [naam medeverdachte 4]. Ik weet zeker dat [naam medeverdachte 4] altijd de betalingen controleerde. Ik weet niet meer waar ik deze fax heb geschreven, waarschijnlijk in Krasnapolski kantoor.”

h. Gareth [naam medeverdachte 6] heeft het bestaan van de betalingsoverzichten bevestigd:

“Er zal vast een overzicht zijn geweest van wie welk bedrag kreeg. Ik heb gezien dat Fay (hof: [naam medeverdachte 3]) en Joe (hof: [naam medeverdachte 4]) bezig waren een overzicht van betalingen uit te werken. (…).”

De gang van zaken rond de gelijke verdeling van de opbrengst van transacties in (een tweetal) winstvennootschappen in het jaar 1993 aan [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] verhoudt zich naar ’s hofs oordeel slecht met de stellingen van [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6], dat hij, [naam medeverdachte 5], niets meer was dan een ‘broker’, onderscheidenlijk dat hij, [naam medeverdachte 6], enkel een beloning ontving voor zijn bemoeienissen bij voorgaande transacties c.q. het verrichten van ‘klusjes’ voor [naam medeverdachte 3].

Bovendien acht het hof voorgaande bewijsmiddelen een aanwijzing dat de toedracht rond de uitdeling van de opbrengst van transacties in andere dan de hier besproken winstvennootschappen, waaromtrent het dossier géén betalingsoverzichten bevat, analoog was in die zin dat [naam medeverdachte 5], [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 6] op voet van gelijkwaardigheid als ‘principles’ meedeelden in de transactiewinst.

Deze verdeellijsten vormen dus – mede - het bewijs van de wetenschap van [naam medeverdachte 3] dat de winstvennootschappen direct na aankoop vrijwel volledig werden ontdaan van hun liquide middelen en daarmee bewijs van zijn wetenschap van de kern van de gehele fraude. In zijn hieronder aan te halen verklaring V1/06, p. 5, bevestigt [naam medeverdachte 3] in de kern deze wijze van verdeling. In conclusie (vi) van ’s hofs algemene conclusies aangaande de werkwijze van Oxbridge (hoofdstuk 1) heeft het hof de hier bedoelde essentie van de door Oxbridge gehanteerde methodiek al in een kader geplaatst.

De ‘klusjes’ van [naam medeverdachte 6]

De toedeling van gelden aan [naam medeverdachte 6] wordt beter begrepen indien aandacht wordt besteed aan de aard van de werkzaamheden die [naam medeverdachte 6] ten behoeve van Oxbridge heeft verricht. Het hof laat een aantal documenten de revue passeren.

a. Bij ongedateerd memo van november 1992 aan Gareth [naam medeverdachte 6] / First Nordic Finance Ltd. schrijft adviseur R. van Dieren van Arthur Andersen onder meer:

“1) Before going ahead with the contemplated transaction you will need a firm opinion or even a letter of guarantee that the tax basis of the BV can be used. There is anti abuse legislation that may or may not apply.

2) The price for the tax basis (HFL 1,25 mio) is extremely high considering the potential timing advantage (HFL 2 mio).

3) There is potentially a civil law issue you have to check as you are using funds of the target co. to pay the purchase price.

4) There are no statutory rules on depreciation of (operational) leases. Straight line over economic lifetime is the starting point. If 31/12 is the legal book year, you have only one month to create losses.

5) A guarantee for hidden liabilities from a strong seller or a bank would be appropriate. You cannot know the history of this company.

Taking everything together this seems to me a deal that you should only pursue if: (...)

- adequate guarantees can be obtained and

- the price is substantially lowered.”

Kortom, [naam medeverdachte 6] had in de ogen van Van Dieren een essentiële rol in dit geheel. [naam medeverdachte 6] was in alle opzichten een gewaarschuwd man. Van Dieren wijst [naam medeverdachte 6] immers op de hoge prijs die Oxbridge betaalt voor de liquiditeiten van de winstvennootschap. Van Dieren maakt bovendien melding van het probleem dat de ‘upcount’ wordt betaald uit diezelfde liquide middelen van de winstvennootschap. Van Dierens kritische opmerkingen worden overigens volkomen genegeerd. Het hof komt daarop terug.

b. Bij brief van 18 januari 1993 benadert [naam medeverdachte 6] op briefpapier van First Nordic Finance mr. S. Mak van advocatenkantoor Boekel De Neree voor juridisch advies en het opmaken van documentatie ten behoeve van Anterra, Penn en Kanaken.

c. Bij brief van 16 februari 1993 verzoekt [naam medeverdachte 6] Van Dieren om als accountant van Anterra, Penn, Kanaken en Boertien op te treden.

d. Bij handgeschreven brief – klaarblijkelijk geschreven tijdens een verblijf in een Amsterdams hotel - van 18 februari 1993 voorziet [naam medeverdachte 6] Van Dieren van financiële informatie over Anterra en Kanaken.

e. Bij brief van 23 februari 1993 formuleert Van Dieren aan [naam medeverdachte 6] een aantal kritische vragen over Anterra en Penn.

f. In een schriftelijke reactie van 25 februari 1993 verschaft [naam medeverdachte 6] Van Dieren gedetailleerde informatie over Anterra, Penn en Kanaken. Over Kanaken schrijft [naam medeverdachte 6]:

“Kanaken bought during December the Sales and Marketing Rights for Europe and South America for the Prism Navigation Computer System. It incurred substantial costs as a result of financing this acquisition and therefore there will be no profit at the year end. Further it is expected that it will take the whole of 1993 to establish this system incurring further substantial costs. Thus again there will be no costs (het hof leest: profit).”

Over het geringe waarheidsgehalte van de twee laatste volzinnen komt het hof hieronder nog te spreken. Thans wordt volstaan met de opmerking dat het [naam medeverdachte 6] is die de accountant van Kanaken heeft geïnformeerd over de (hof: gefingeerde) kosten c.q. verliezen van Kanaken.

g. Van Dieren reageert bij brief van 26 februari 1993 aan [naam medeverdachte 6]. Kennelijk zal Van Dieren [naam medeverdachte 6] de volgende week in Nederland ontmoeten. Voorts waarschuwt Van Dieren [naam medeverdachte 6] voor kwesties rond de toepasselijkheid van artikel 20, lid 5 Vpb, waarvan met name die van de plaats waar de directie van de winstvennootschappen haar belangrijkste beslissingen neemt.

h. Op 8 maart 1993 schrijft [naam medeverdachte 6] aan Van Dieren:

“I will be back this week with Fay [naam medeverdachte 3] to complete another acquisition and will definitely take time out to make a courtesy visit to you. We have now established office presence for the acquired companies and for ourselves at the Krasnapulsky office centre (...).”

i. Bij brief van 19 maart 1993 doet Van Dieren aan [naam medeverdachte 6] een aantal ferme waarschuwingen.

“My understanding of the transactions is as follows. Oxbridge Ltd. acquires 100% of the shares of Dutch (passive) companies with a taxable basis in the year of acquisition. Almost immediately intangible assets are sold to the Dutchco’s. Depreciation charges and interest should wipe out the taxable basis that in principle creates a timing advantage. I take it that Mr. Ellis (Loyens & Volkmaars) has given his positive views (not a formal opinion) hereon but also that he has expressed such views cautiously as the intepretation of the relevant article 20 par 5 c.i.t. is subject to debate. In theory one can argue that under circumstances even carry back is possible but that is even more doubtful.

I took it that Oxbridge has paid 75% of current income over the equity value of the previous year. Where the tax rate is 36% in fact Oxbridge pays 75% -/- (100-/-36) = 11% for the timing. This is 11/36 = 30% for a timing advantage. In order to recover that the “interest free loan” from the government (36) should be interest free for at least 4-5 years depending on the current interest rate – to recoup the investment. That together with the risks that are always associated with tax driven schemes, suggests that paying 75% for the current income is too much.

There are other lines of attack than art. 20 par 5 that can be used by the tax authorities:

- They may attack the value of the intangibles that has been sold to the Dutchco’s if the purchases are directly or indirectly related.

- They may challenge the adopted depreciation period.

- When intangibles are purchased but not yet immediately licensed (so that royalties accrue) they may claim that depreciation cannot start before the intangible is put to use.”

Kortom, opnieuw blijkt [naam medeverdachte 6] een gewaarschuwd man te zijn. Dat [naam medeverdachte 6] deze waarschuwingen in de wind slaat, is niet omdat [naam medeverdachte 6] bereid is grote commerciële risico’s te nemen. Het hof leidt immers uit de in andere paragrafen weergegeven documenten en verklaringen af dat [naam medeverdachte 6] juist vanwege de mede door hem begane fraude - behoudens het risico op ontdekking ervan - vrijwel géén (ondernemers)risico liep.

j. Bij brief van 9 november 1993 op briefpapier van American Energy B.V. schrijft haar ‘managing director’ Fay [naam medeverdachte 3] aan David Williams:

“This is your authorisation to accept any and all instructions from Mr. Gareth [naam medeverdachte 6] on behalf of American Energy.”

k. Op 16 februari 1994 vindt een bijeenkomst plaats waarvan een verslag is opgemaakt door M. Slagt van Arthur Andersen. Hierbij waren naast Slagt en Van Dieren aanwezig: [naam medeverdachte 4], [naam medeverdachte 3] en [naam medeverdachte 6]. Onderwerp van bespreking zijn het compenseren van interestinkomen met een “snelle afschrijving”, alsmede een keuze voor een bepaalde afschrijvingsmethode, te weten ‘straight line’ dan wel ‘unit of production’. Een en ander heeft betrekking op de winstvennootschappen Anterra en Interbaros. Hoewel het hof wil aannemen dat de technische aspecten van verliescompensatie en afschrijvingsmethoden van de zijde van Oxbridge vooral zijn besproken door [naam medeverdachte 4] en niet door [naam medeverdachte 6], is [naam medeverdachte 6]’ aanwezigheid bij deze bespreking naar ’s hofs oordeel niet van betekenis ontbloot.

l. Het hof staat langer stil bij de al eerder besproken brief van de hand van [naam medeverdachte 6] op briefpapier van First Nordic Finance van 1 maart 1995, gericht aan “Shaak Joling” van Perfect Partners. Deze vermeldt onder meer de deels al eerder geciteerde passage omtrent de waardering van de ‘Oil Leases’:

“On the oil leases, I have asked Fay for a typical lease for you to have on file. (Don’t worry, I won’t send you a copy of every lease.)

(...).

Say $37,000,000 or DFL 65,781,000 Book Valuation. $5 a barrel1 is a conservative price and a further 10% has been deducted so there would be no room for dispute. I have also informed Fay that you may need a letter of confirmation as to overall value at sometime in the future but that it is not absolutely necessary right now. I hope this is correct and how you see it.

With regard to the Chablis calamity, as promised I will send you an overview of this disastrous deal with as much back up paperwork as I can get together.

I am sure I can get copies of the cancelled loan notes to prove to you that there is no outstanding corporate liability and that the full and final settlement was $8 million by Anterra and $17 million by Penn.

(…).

As I remember it the agreed time table was as follows:

15th March – Anterra 1992 Annual accounts complete

15th April – Rentafix 1994 “ “ “

To follow all companies 1993 annual accounts.

If I have missed or misrepresented anything or you require additional information, please let us know.”

Uit deze brief kan worden afgeleid dat [naam medeverdachte 6]’ bijdrage een andere is dan door hem wordt voorgewend.

In de eerste plaats is de zin “On the oil leases, I have asked Fay for a typical lease for you to have on file” naar ‘s hofs oordeel veelbetekenend.

Het is van tweeën één. Vermogensbestanddelen van een vennootschap dienen als zodanig in de boeken van de vennootschap te worden geactiveerd onder de in hoofdstuk 1 (algemene bewijsoverwegingen) beschreven condities en voorwaarden (naar de waarde in het economische verkeer). Anderzijds mogen activa die niet tot het vermogen van een vennootschap behoren niet op de balans van die vennootschap worden opgevoerd.

Uit de besproken zin volgt rechtstreeks dat [naam medeverdachte 6] een wel zeer soepele omgang met deze voorschriften betracht. Hij heeft Fay [naam medeverdachte 3] klaarblijkelijk ten behoeve van de ‘files’ van Anterra verzocht om “a typical lease”, en wel – naar het hof begrijpt – een exemplaar dat voldoet aan de eis van voldoende afschrijvingspotentieel, ongeacht of het bestanddeel in het boekjaar waarover aangifte voor de vennootschapsbelasting moest worden gedaan daadwerkelijk tot het vermogen van Anterra behoorde.

Bovendien heeft [naam medeverdachte 6] nog wel meer ‘copies’ van ‘leases’ in voorraad die hij zo nodig kan gebruiken, naar het hof begrijpt om winsten te absorberen.

[naam medeverdachte 6], die niet bekend staat als deskundige op het terrein van de winning van olie, beredeneert vervolgens losjes de waarde van de verkozen ‘Oil Leases’, zonder ervan blijk te geven dat hij heeft nagegaan of de winning daadwerkelijk en economisch haalbaar was. Onder de algemene bewijsoverwegingen heeft het hof reeds als zijn oordeel te kennen gegeven dat daaraan in hoge mate mag worden getwijfeld.

[naam medeverdachte 6] geeft te kennen [naam medeverdachte 3] te hebben meegedeeld dat Joling in de toekomst een ‘letter of confirmation’ nodig heeft. Daaruit leidt het hof af dat [naam medeverdachte 6] meer activiteiten ontplooit dan het enkel doorgeven van de hem door [naam medeverdachte 3] ingefluisterde informatie. Er is sprake van wederkerigheid.

Hij geeft bovendien blijk te weten van de ‘disastrous deal’ met Chablis (‘Hard Paper’), die in werkelijkheid niets meer dan een farce was, en zegt toe Joling hieromtrent van documentatie te voorzien. Ten slotte bespreekt [naam medeverdachte 6] met Joling het tijdspad voor het indienen van de aangiften vennootschapsbelasting van de (klein)dochtervennootschappen van Oxbridge.

Mocht Joling meer informatie nodig hebben: “please let us know” schrijft [naam medeverdachte 6] op briefpapier van Oxbridge.

m. Kort nadien, 7 maart 1995, schrijft [naam medeverdachte 6] twee brieven op briefpapier van Oxbridge, en wel aan Van Dieren en Joling. Klaarblijkelijk heeft Van Dieren hem geadviseerd om van de accountant van Oxbridge, Van der Bogt, afscheid te nemen. [naam medeverdachte 6] schrijft Van Dieren terug:

“If you are still of the opinion that we do not need Beheermaatschappij Delft B.V. then I will deal with Van der Bogt accordingly.”

Aan Joling Schrijft [naam medeverdachte 6]:

“Do you also agree that we do not need Beheermaatschappij Delft B.V.?”

De onderstreping is in beide gevallen door het hof. Daarmee wil het hof benadrukken dat [naam medeverdachte 6] in deze kwestie zelfstandig namens Oxbridge is opgetreden.

[naam medeverdachte 6] heeft hierover verklaard:

“Ik weet niet waar Van der Bogt vandaan kwam. Fay zal mij waarschijnlijk hebben gevraagd om dingen voor hem te regelen, vanwege de geografie. Het was voor mij gemakkelijker dan voor Fay. Ik deed alles om te helpen. Waarschijnlijk knapte ik het vuile werk van Fay op door Van der Bogt te ontslaan.”

Ook indien [naam medeverdachte 6] een en ander heeft gedaan in overleg of op verzoek van [naam medeverdachte 3], het ten behoeve van Oxbridge onderhouden van contacten met c.q. informeren van de onderscheidene boekhouders, accountants en/of adviseurs in Nederland, inclusief het beëindigen van de werkrelatie met één van hen, behelst naar ’s hofs oordeel meer dan een ‘klusje’.

n. Bij brief van 22 september 1995 heeft [naam medeverdachte 6] aan Sjaak Joling van Perfect Partners een selectie van documenten doen toekomen “on the ‘Chablis’ affair.” Hij vervolgt met onder meer:

“I am still waiting for the final copies of the release documents from “Chem-Tec”; when they are available I will forward them to you.”

Klaarblijkelijk is ‘the final settlement and release’ van 23 december 1992 bijna drie jaar later nog niet beschikbaar.

Voorts verwijst het hof naar eerder genoemde documenten:

o. De akte “dated effective” 28 oktober 1993 waarin de verkoop van de ‘Coal Production Payments I’ tussen Anterra en Interbaros is vastgelegd is door [naam medeverdachte 6] als “director” van Anterra ondertekend.