Aanhef
Het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland;
Overwegingen:
De ontwikkelingen in het (Europese) recht, de toegenomen aandacht voor integriteitsvraagstukken de veranderingen in de benadering van marktpartijen hebben geleid tot een toename van aandacht voor het thema belangenverstrengeling. Vanuit zowel de eigen organisatie als vanuit de markt rijzen vragen over wat in dit kader nu wel en wat niet is toegestaan.
Waterschap Rivierenland hecht veel waarde aan een zorgvuldige omgang met integriteitsvraagstukken, waaronder begrepen de omgang met belangenverstrengeling en voorkennis. In dat kader heeft Waterschap Rivierenland onderhavige richtlijnen opgesteld. Deze richtlijnen zien op het voorkomen van belangenverstrengeling en voorkennis rond aanbestedingen (het plaatsen van een overheidsopdracht in de markt). De uitvoeringsfase valt dan ook buiten de scope van deze richtlijnen.
Naast dit beleid dient eveneens acht te worden geslagen op de relevante wet- en regelgeving, zoals de Aanbestedingswet en het Inkoop- en aanbestedingsbeleid van Waterschap Rivierenland. Belangrijke beginselen die in de Aanbestedingswet zijn opgenomen en die in alle fasen van het inkoopproces een rol spelen zijn het transparantiebeginsel, gelijkheidsbeginsel en proportionaliteitsbeginsel. Het proportionaliteitsbeginsel is verder uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Op grond van het Aanbestedingsbesluit geldt deze Gids als verplicht richtsnoer voor aanbestedende diensten.
Gelet op de Aanbestedingswet, het Inkoop- en aanbestedingsbeleid en het Handboek Inkoop en Aanbesteden van Waterschap Rivierenland;
BESLUIT:
Vast te stellen de Gedragscode voor de omgang met belangenverstrengeling bij aanbestedingen
Hoofdstuk 1 Belangenverstrengeling
Artikel 1. Belangenverstrengeling
Indien een inschrijvende marktpartij – dat wil zeggen de inschrijver inclusief zijn eventuele adviseurs, onderaannemers en leveranciers – betrokken is, of was, bij de voorbereiding van een project of de aanbesteding of de beoordeling van de inschrijvingen kan er sprake zijn van belangenverstrengeling. Dit kan de eerlijke concurrentie schaden, aangezien deze partij:
a) kan inschrijven met voorkennis;
b) de opdracht, de aanbesteding of de gunning kan manipuleren.
Voorkennis in dit verband is kennis van vertrouwelijke, aanbestedingsgevoelige informatie van Waterschap Rivierenland die de inschrijvende marktpartij bij de aanbesteding een concurrentievoordeel kan geven. Waterschap Rivierenland kan het risico van het ontstaan van voorkennis beperken door een heldere scheiding aan te brengen tussen vertrouwelijke aanbestedingsgevoelige informatie en informatie die niet vertrouwelijk hoeft te zijn. Het gaat in beginsel om rubricering van twee soorten informatie:
· niet-vertrouwelijke informatie waarover eenieder binnen en buiten Waterschap Rivierenland mag beschikken;
· vertrouwelijke informatie waarover alleen de medewerkers van het project, die deze informatie nodig hebben voor hun werk mogen beschikken (over informatie die direct met de gunningsprocedure te maken heeft, mag slechts een kleine groep beslissers beschikken).
Ten aanzien van niet-vertrouwelijke informatie is Waterschap Rivierenland actief transparant, ten aanzien van vertrouwelijke informatie dient Waterschap Rivierenland waarborgen te scheppen voor deze vertrouwelijkheid. Op die manier kan Waterschap Rivierenland de kans op het ontstaan van voorkennis beperken.
Met betrekking tot de vraag welke informatie vertrouwelijk moet zijn wordt door Waterschap Rivierenland aansluiting gezocht bij de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob). De Wob bepaalt dat alle informatie openbaar is, tenzij deze valt onder de uitzonderingsgronden. Alle informatie die Waterschap Rivierenland van bedrijven ontvangt in het kader van inschrijving op een aanbesteding is vertrouwelijk (artikel 10 lid 1 sub c Wob).
Er dient in het kader van belangenverstrengelingsbeleid onderscheid gemaakt te worden tussen betrokkenheid van een inschrijvende marktpartij bij de projectvoorbereiding en betrokkenheid bij de aanbestedingsvoorbereiding. Voor dit onderscheid zij verwezen naar de schematische weergave van de denkrichting op pagina 6. In beginsel heeft te gelden dat projectvoorbereiding niet vertrouwelijk is, terwijl aanbestedingsvoorbereiding in beginsel wel vertrouwelijk is. Bij vertrouwelijke informatie in het kader van de aanbestedingsvoorbereiding kan men bijvoorbeeld denken aan raming, financiële modellen, risicoanalyses en – beprijzing of de wijze van marktbenadering.
Als gevolg van het toenemende gebruik van geïntegreerde contracten, waarbij ontwerp en uitvoering in één hand liggen, bevinden marktpartijen zich steeds vaker in de situatie dat zij werkzaamheden verrichten voor zowel de aanbestedende dienst als de gegadigden/inschrijvers. Dit heeft geleid tot een toegenomen belang van een heldere scheiding van belang.
Artikel 2.1. Gelijk speelveld
Artikel 2.2. Aanbestedingswet 2012/EG-recht en belangenscheiding bij aanbesteding
Artikel 1.12 lid 1 Aanbestedingswet bepaalt het navolgende:
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.
Onderdeel hiervan is de beschikbaarheid van dezelfde informatie voor alle inschrijvers. Een heldere beleidslijn die hieraan voldoet, zou zijn dat een marktpartij die betrokken is bij de voorbereiding van een project of aanbesteding niet meer in mag schrijven op de aanbesteding van de realisatie van het betreffende project. Echter, deze strenge beleidslijn is niet verenigbaar met het op 3 maart 2005 door het Europese Hof van Justitie gewezen “Fabricom”-arrest.
Op grond van dit arrest moet de aanbestedende dienst de marktpartij die betrokken was bij de voorbereiding van het project in de gelegenheid stellen om aan te tonen dat zijn betrokkenheid bij de voorbereiding geen gevaar oplevert voor de concurrentie. De rechtspraak laat evenwel na de beoordelingscriteria voor wat toelaatbaar is voor wat betreft de betrokkenheid bij de voorbereiding volledig in te vullen. Het is derhalve aan Waterschap Rivierenland aan te geven in welke gevallen een inschrijving van een partij die bij de voorbereiding betrokken was wordt geaccepteerd en in welke gevallen niet en deze betrokkenheid leidt tot uitsluiting.
Artikel 2.3. Belang marktpartijen
Het is uitdrukkelijk niet uitsluitend in het belang van Waterschap Rivierenland dat er sprake is van eerlijke mededinging bij het verkrijgen van overheidsopdrachten. Een aanbesteding verliezen omdat een concurrent over voorkennis beschikt dan wel de opdracht naar zijn hand heeft kunnen zetten, is uitermate frustrerend. Het is derhalve van belang dat marktpartijen voldoende vertrouwen hebben in de eerlijkheid van het aanbestedingsproces. Onvoldoende vertrouwen in de eerlijkheid van het aanbestedingsproces zal naar alle waarschijnlijkheid leiden tot een toename van juridische procedures. Overigens is het voor een marktpartij evenzeer frustrerend om uitgesloten te worden vanwege een onterechte schijn van belangenverstrengeling.
Op grond van het vorengaande is het dan ook een gemeenschappelijk belang van aanbestedende diensten en marktpartijen om in dit kader goede, werkbare afspraken te maken. Daarbij zijn de navolgende vragen van belang:
· Welke mate van betrokkenheid bij de projectvoorbereiding, de aanbestedingsvoorbereiding of de beoordeling van de inschrijvingen van een inschrijver zal een andere inschrijver nog net bereid zijn te accepteren?
· Welk beleid van Waterschap Rivierenland geeft marktpartijen voldoende vertrouwen in de eerlijkheid van de door Waterschap Rivierenland geregisseerde concurrentie?
· Hoe borgt Waterschap Rivierenland de maximale marktwerking bij een inkooptraject?
Hoofdstuk 4. Slotbepalingen
Artikel 4.1. Inwerkingtreding
Deze beleidsregel treedt in werking met ingang van 1 januari 2016.
Artikel 4.2. Citeertitel
Deze beleidsregel wordt aangehaald als: Gedragscode voor de omgang met belangenverstrengeling bij aanbestedingen.