Rechtbank Amsterdam, 23 januari 2025

[verzoekster] ., uit Amsterdam, verzoekster

(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder

(gemachtigde: [gemachtigde] ).

Inleiding

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster.

Met het bestreden besluit van 15 november 2024 heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Verzoekster verzoekt de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 13 januari 2025 op zitting behandeld. Namens verzoekster hebben hieraan deelgenomen [naam] (eigenaar) en haar gemachtigde. Namens verweerder hebben hieraan deelgenomen zijn gemachtigde en mr. M. Voors.

Wat aan deze procedure voorafging

1. Verzoekster exploiteert op het adres [adres] [huisnummer] in Amsterdam een bedrijf onder de naam ‘ [bedrijfsnaam] ’ (hierna: [bedrijfsnaam] ).

2. Op 19 maart 2024 hebben toezichthouders van verweerder, naar aanleiding van een anonieme melding, een bezoek gebracht aan [bedrijfsnaam]. Daarbij hebben zij geconstateerd dat in de vestiging aan het raam een lange houten tafel met daarbij acht stoelen en achterin de zaak een U-vormige bank met vier tafels staat. Er zaten drie personen op de bank die consumpties aan het nuttigen waren. Verder hebben zij een vitrine met etenswaar, daarachter vier menukaarten en een inbouwoven geconstateerd. Van de bevindingen hebben de toezichthouders op 10 april 2024 een rapport opgemaakt met daarin foto’s.

3. Op 6 mei 2024 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder dwangsom op te leggen vanwege onrechtmatig gebruik van de locatie als horeca.

4. Vervolgens heeft, op 17 mei 2024, een gesprek plaatsgevonden tussen twee medewerkers van verzoekster en een toezichthouder. Verzoekster is hierbij in de gelegenheid gesteld om aanpassingen te doen in de inrichting van [bedrijfsnaam] teneinde aan de regels voor ondersteunende horeca, zoals opgenomen in het Omgevingsplan van de gemeente Amsterdam, te voldoen. Verzoekster heeft vervolgens op 10 juni 2024 een plan van aanpak aangeleverd. Hierin staat onder andere dat de bar en krukken aan de raamzijde verwijderd worden, dat er winkelrekken komen met producten tegen het raam en dat de horeca-uitstraling teruggebracht wordt.

5. Op 18 september 2024 heeft een toezichthouder een controle uitgevoerd om de aanpassingen van [bedrijfsnaam] te beoordelen. De toezichthouder stelde vast dat buiten, tegen de voorgevel aan, een terras is ingericht. Binnen zijn twee metalen stellingen met houten legplanken aangebracht aan de constructie van het raamkozijn. Op deze planken bevonden zich verpakte producten, waaronder olijven, pasta, vis in blik, koek en flessen spijsolie. Tussen de stellingen bevonden zich twee hoge houten tafels met bijbehorende barkrukken. Op de ramen was verduisterend folie aangebracht. De toezichthouder concludeerde dat [bedrijfsnaam] van buitenaf nog steeds een horeca-uitstraling heeft, doordat bezoekers te zien zijn die binnen aan tafel zitten te eten en te drinken. Van de bevindingen heeft de toezichthouder op 1 oktober 2024 een rapport opgemaakt met daarin foto’s.

6. In het bestreden besluit concludeert verweerder dat de aanpassingen onvoldoende zijn om te concluderen dat [bedrijfsnaam] inmiddels aan te merken is als een winkel (detailhandel) met daarbij ondersteunende horeca die aan de regels voldoet. Volgens verweerder heeft verzoekster in strijd met artikel 5.1, eerste lid, sub a, van de Omgevingswet gehandeld door zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten. In artikel 2.3, tweede lid, van het Omgevingsplan, staat dat het verboden is om gronden of bouwwerken te gebruiken op een wijze die niet in overeenstemming is met het ter plaatse geldende ruimtelijke plan tijdelijk deel omgevingsplan. In het bestemmingsplan ‘De Pijp 2018’ (bestemmingsplan), dat onderdeel uitmaakt van het Omgevingsplan, heeft de locatie waarop [bedrijfsnaam] zich bevindt de bestemming ‘Gemengd-2’. Op deze locatie mag alleen horeca plaatsvinden, indien in het bestemmingsplan de functieaanduiding ‘horeca’ is opgenomen. De locatie waarop [bedrijfsnaam] zich bevindt heeft deze functieaanduiding niet. Horeca is dus niet toegestaan. Volgens verweerder zijn de horeca-activiteiten in [bedrijfsnaam] dominant ten opzichte van het relatief geringe aantal detailhandel-producten. De hoofdactiviteit van [bedrijfsnaam] is dus niet aan te merken als detailhandel/winkel. Volgens verweerder is daarentegen sprake van een horecabedrijf, aangevuld met enkele detailhandel producten, in plaats van andersom. Ondersteunende horeca is niet toegestaan omdat dit op grond van artikel 6.1, aanhef en onder j, van het bestemmingsplan, uitsluitend binnen het gebruik als detailhandel mogelijk is. Bovendien wordt niet aan de begripsbepaling van ondersteunende horeca in artikel 1.68 van het bestemmingsplan voldaan, omdat meer dan 20% van het netto vloeroppervlak ten behoeve van horeca-activiteiten gebruikt wordt, aldus verweerder. Daarnaast heeft [bedrijfsnaam] naar buiten toe de uitstraling van een horecabedrijf.

7. Verweerder legt verzoekster een last onder dwangsom op die ertoe strekt dat verzoekster de overtreding van artikel 5.1, eerste lid, sub a, van de Omgevingswet beëindigt en beëindigd houdt, voor 1 januari 2025, op straffe van een dwangsom van € 40.000. Verzoekster kan hier, in ieder geval, aan voldoen door de horeca-activiteiten te staken en gestaakt te houden.

8. Verzoekster en verweerder hebben afgesproken dat verweerder de begunstigingstermijn verlengt tot één dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Spoedeisend belang

9. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist. Bij een financieel geschil, zoals in deze zaak, is dat niet snel het geval. In beginsel kan namelijk na afloop van de bodemzaak het bedrag waarover het geschil gaat, alsnog worden (terug)betaald, zo nodig met vergoeding van de wettelijke rente. Als er geen onomkeerbare situatie dreigt, bijvoorbeeld faillissement, of acute financiële nood is, neemt de voorzieningenrechter aan dat spoedeisend belang ontbreekt, zodat zij alleen al daarom geen voorlopige voorziening treft.

10. Verzoekster heeft zich op de zitting op het standpunt gesteld dat uitvoering van de last onder dwangsom resulteert in faillissement, omdat de bedrijfsvoering zonder horeca-activiteiten onvoldoende rendabel is om de vaste lasten te kunnen betalen. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorlopige voorziening. Weliswaar heeft verzoekster haar standpunt niet met enige stukken onderbouwd maar in redelijkheid valt in te zien dat de financiële gevolgen voor verzoekster met het wegvallen van de inkomsten uit horeca-activiteiten direct zouden optreden. Eveneens is in redelijkheid in te zien dat dit voor haar bedrijfsvoering onomkeerbare gevolgen zou kunnen hebben, nu zij zelf geen eigenaar is van het pand en een hoge huursom moet voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aan het vereiste van onverwijlde spoed daarom voldaan.

Rechtmatigheidstoets

11. Verzoekster betwist dat sprake is van een overtreding. Daartoe voert zij aan dat zij primair een detailhandel exploiteert: in de winkel worden met name luxe mediterrane etenswaren verkocht, zoals olijven, pasta, vis, diverse soorten olie en patisserie. Op de zitting heeft verzoekster aangegeven dat er inmiddels opnieuw wijzigingen hebben plaatsgevonden. Zo heeft zij meer stellingkasten in de vestiging neergezet, hetgeen maakt dat [bedrijfsnaam] (nog) meer de uitstraling van detailhandel heeft gekregen. Verzoekster voert verder aan dat [bedrijfsnaam] aan de voorwaarden die het bestemmingsplan aan ondersteunende horeca stelt voldoet. Tot slot stelt verzoekster zich op het standpunt dat de nu opgelegde last onder dwangsom veel verder strekt dan noodzakelijk. Op grond van het bestemmingsplan is een mengformule toegestaan. Met de nu opgelegde last onder dwangsom maakt verweerder een mengformule ten onrechte volledig onmogelijk.

12. Partijen zijn het erover eens dat op de locatie waar [bedrijfsnaam] zich bevindt de bestemming ‘Gemengd-2’ geldt en dat deze bestemming, onder andere, bestemd is voor detailhandel. Verder is niet in geschil dat op deze bestemming, uitsluitend binnen het gebruik als detailhandel, ondersteunende horeca toegestaan is.

13. Voor ondersteunende horeca geldt een maximum netto vloeroppervlak van 20% van het netto vloeroppervlak van de vestiging met een maximum van 20 m2. Daarnaast dient de ruimtelijke uitstraling ondergeschikt te zijn aan die van de vestiging. Dit volgt uit artikel 1.68 en artikel 6.3.2, aanhef en onder e, van het bestemmingsplan.

14. In het kader van de rechtmatigheidstoets dient de voorzieningenrechter primair de vraag te beantwoorden of [bedrijfsnaam] kan worden aangemerkt als detailhandel. Pas dan kan aan de orde komen of [bedrijfsnaam] aan de criteria voor ondersteunende horeca voldoet.

15. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat [bedrijfsnaam] geen detailhandel is. Dit motiveert de voorzieningenrechter als volgt.

16. Verzoekster heeft haar standpunt dat zij recent opnieuw wijzigingen aan [bedrijfsnaam] heeft doorgevoerd niet op enigerlei wijze nader onderbouwd, zoals bijvoorbeeld met foto’s. Voor zover verzoekster heeft bedoeld te stellen dat zij inmiddels voldoet aan de vereisten zoals die gelden voor detailhandel, kan dit bij gebreke aan enige onderbouwing niet slagen. De voorzieningenrechter gaat daarom uit van de foto’s die de toezichthouder tijdens zijn controle op 18 september 2024 heeft gemaakt. Op die foto’s te zien is dat achter de toonbank menukaarten hangen. Blijkens de menukaarten worden onder andere sandwiches, taart, cake, muffins en hete dranken verkocht. In [bedrijfsnaam] zijn meerdere zitplaatsen die het mogelijk maken voor bezoekers om ter plaatse etenswaren en dranken te nuttigen. Ook buiten zijn er zitplaatsen. Naast de ingang staan bankjes met kussentjes en tafeltjes, waarop menukaarten staan waarop verschillende smoothies worden aangeboden. Binnen zijn weliswaar aan de raamzijde schappen aanwezig, maar het aantal artikelen dat daarop te koop wordt aangeboden is betrekkelijk gering in omvang en aantal. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt kunnen stellen dat [bedrijfsnaam] naar aard en inrichting niet kan worden gezien als detailhandel. In dat geval zou het zwaartepunt van de inrichting van de winkel immers op detailhandel zijn gericht. De inrichting van [bedrijfsnaam] is dat niet. Zo staan tussen de schappen tafeltjes waar bezoekers kunnen zitten en is de ruimte om producten te koop aan te bieden naar aard, opstelling en uitstraling ondergeschikt aan de ruimte waarin consumpties genuttigd kunnen worden.

17. Nu verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht heeft geconcludeerd dat geen sprake is van detailhandel, komt de voorzieningenrechter niet toe aan bespreking van de gronden van verzoekster die zien op de vraag of voldaan wordt aan de criteria van ondersteunende horeca.

Belangenafweging

18. Om te beoordelen of de voorzieningenrechter desondanks een voorlopige voorziening treft, maakt de voorzieningenrechter een belangenafweging.

19. Verzoekster heeft een financieel belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Zij heeft er belang bij de huidige bedrijfsvoering voort te zetten. Daar staat tegenover het belang van verweerder en het belang van horecaondernemers in de nabije omgeving. Verweerder heeft op de zitting toegelicht dat in de omgeving op tientallen adressen horeca-activiteiten plaatsvinden op locaties die voor detailhandel bestemd zijn. Dit leidt, aldus verweerder, tot oneigenlijke concurrentie met panden waar daadwerkelijk het gebruik van horeca is toegestaan. Ook leidt het tot ruimtelijk oneigenlijk gebruik, aldus verweerder. Verweerder heeft aangegeven dat het oogmerk van het bestemmingsplan onder meer is om ter plaatse horeca-activiteiten af te remmen, en dat een eventuele uitbreiding van horeca alleen mogelijk is in andere straten dan waar [bedrijfsnaam] is gevestigd. In dat verband heeft verweerder ook toegelicht dat er op dit moment ook meerdere adressen in de nabijheid van [bedrijfsnaam] wordt gehandhaafd waarop oneigenlijke horeca-activiteiten plaatsvinden. Verweerder heeft toegelicht dat het van belang is om handhavend op te treden, omdat anders de indruk kan ontstaan dat een niet-toegestaan gebruik als horecaonderneming gedoogd wordt.

20. Alles overwegende is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van verweerder bij een goede ruimtelijke ordening, met inachtneming van het belang van horecaondernemers in de nabije omgeving, zwaarder weegt dan het belang van verzoekster bij het treffen van een voorlopige voorziening.

Conclusie en gevolgen

21. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat het bestreden besluit niet geschorst wordt. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Verberne, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.J. van ‘t Hoff, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op24 januari 2025.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.