Rechtbank Amsterdam, 19 mei 2023

Bij besluit van 21 januari 2022 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,- en besloten de inspectiegegevens openbaar te maken, omdat eiseres in strijd met de Wav een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid voor haar heeft laten verrichten.[_eb6af99e-1b3c-475b-b069-ca425df6bf79] Bij besluit van 5 juni 2022 (het bestreden besluit I) op het bezwaar van eiseres heeft verweerder dit besluit gehandhaafd.

Bij afzonderlijk besluit van 21 januari 2022 (het primaire besluit II) heeft verweerder daarnaast besloten eiseres een waarschuwing preventieve stillegging van werkzaamheden op te leggen, omdat sprake was van een herhaalde overtreding van de Wav. Met het besluit van 5 juni 2022 (het bestreden besluit II) op het bezwaar van eiseres tegen dit besluit heeft verweerder de oplegging van de waarschuwing gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft hierop met een verweerschrift gereageerd.

De rechtbank heeft de beroepen op 8 mei 2023 gelijktijdig op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de heer [naam] (eigenaar van eiseres), de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder.

Onder verwijzing naar het boeterapport heeft verweerder met het primaire besluit I aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hieraan legt verweerder ten grondslag dat eiseres [werknemer] voor haar arbeid heeft laten verrichten, terwijl hij niet in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Omdat sprake was van recidive, heeft verweerder conform Beleidsregel 2020[_b03c4072-d449-48d6-804c-d7e4dcf13c81] de in beginsel voor rechtspersonen geldende boete van € 8.000,- met 100% verhoogd tot € 16.000,-. Het boetebedrag is vervolgens met 25% gematigd tot € 12.000,- omdat eiseres [werknemer] van een gecertificeerd uitzendbureau had ingeleend en daardoor sprake was van verminderde verwijtbaarheid. Verweerder heeft daarnaast besloten de inspectiegegevens openbaar te maken. Met het bestreden besluit I heeft verweerder de oplegging van de boete en de openbaarmaking van de inspectiegegevens gehandhaafd.

Verweerder heeft daarnaast met het primaire besluit II besloten eiseres een waarschuwing preventieve stillegging van werkzaamheden op te leggen, omdat sprake was van een herhaalde overtreding van de Wav en er voor verweerder gelet op de omstandigheden van het geval geen aanleiding was om van de oplegging van deze waarschuwing af te zien. Met het bestreden besluit II heeft verweerder de oplegging van de waarschuwing gehandhaafd.

Wat betreft de overtreding zelf stelt eiseres dat zowel Praktica B.V. als zijzelf voorafgaand aan de tewerkstelling van [werknemer] de door [werknemer] overgelegde bescheiden hebben gecontroleerd. Zij zijn op basis van [werknemer] ’s Spaanse verblijfsdocument ervan uitgegaan dat hij de status van langdurig ingezetene in de EU[_3eec8c07-6182-40c8-9561-c1a531fc2304] had en dat hij daarom zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten. Dit kan eiseres niet, althans verminderd, worden verweten. Bovendien beslaat deze overtreding een korte periode van drie maanden. Voor een verminderde verwijtbaarheid pleit volgens eiseres ook dat zij na de beboeting in 2017 maatregelen heeft getroffen om verdere overtredingen van de Wav te voorkomen. Haar werknemers hebben een cursus herkenning van valse identiteitsdocumenten gevolgd en zij maken gebruik van specialistische apparatuur om de identiteit te verifiëren. In lijn met de bovengenoemde uitspraak van de Afdeling meent eiseres dan ook dat gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden sprake is van geen enkele, althans verminderde verwijtbaarheid, waardoor de opgelegde boete aanzienlijk behoort te worden gematigd. Verweerder heeft deze omstandigheden onvoldoende meegenomen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Het besluit is daarmee niet op een zorgvuldige wijze tot stand gekomen en is niet deugdelijk gemotiveerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres een overtreding heeft begaan van de Wav door [werknemer] werkzaamheden voor zich te laten verrichten zonder een geldige tewerkstellingsvergunning. Nu sprake is van een overtreding mocht verweerder aan eiseres in beginsel een bestuurlijke boete opleggen en overgaan tot openbaarmaking van de inspectiegegevens.

In de hiervoor genoemde uitspraak van 13 juli 2022 heeft de Afdeling echter geoordeeld dat het boetebeleid van verweerder, zoals neergelegd in Beleidsregel 2017 en Beleidsregel 2020, onredelijk is. Dit beleid biedt namelijk onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid. In afwachting van nieuw, meer gedifferentieerd boetebeleid heeft de Afdeling uitgangspunten geformuleerd voor het bepalen van de hoogte van de boete in Wav-zaken. Hierbij geldt dat bij een opzettelijke overtreding van artikel 2 van de Wav 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt wordt genomen en 75% van dat bedrag als sprake is van grove schuld bij de overtreder. Als geen sprake is van opzet of grove schuld, maar enkel van een normale mate van verwijtbaarheid, dan is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt. Bij verminderde verwijtbaarheid wordt 25% van het boetenormbedrag als uitgangspunt genomen. Bij overtreding van de Wav mag volgens de Afdeling in beginsel worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid en is dus 50% van het boetenormbedrag aangewezen. Voor een afwijking naar boven van het percentage van 50% is het aan verweerder om aan te tonen dat de werkgever met opzet of grove schuld heeft gehandeld. Afwijking naar beneden is aangewezen als de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de overtreding van de Wav hem niet volledig valt aan te rekenen en daarom sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De matigingsgronden die als bijlage II bij de Beleidsregel 2020 zijn gevoegd, kunnen mede een leidraad vormen voor het antwoord op de vraag of sprake is van verminderde verwijtbaarheid.

Omdat de Afdeling Beleidsregel 2020 onredelijk heeft bevonden en verweerder nog geen nieuw beleid heeft gepubliceerd ten aanzien van de boeteoplegging in Wav-zaken, kan de rechtbank het beleid van verweerder niet tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling of de aan eiseres opgelegde boete evenredig is. De rechtbank zal daarom zelf moeten beoordelen en motiveren welke boete in dit geval passend en geboden is. Zij zal daarbij uitgaan van de hiervoor genoemde door de Afdeling geformuleerde uitgangspunten.

Verweerder heeft zich in het verweerschrift gezien de uitspraak van de Afdeling op het standpunt gesteld dat in deze zaak moet worden uitgegaan van een normale mate van verwijtbaarheid. Dit betekent volgens verweerder dat de boete moet worden vastgesteld op 50% van het boetenormbedrag van € 8.000,- voor rechtspersonen, dus op € 4.000,-. Dit boetebedrag moet vervolgens met 100% worden verhoogd tot € 8.000,- omdat sprake is van recidive. Verweerder heeft geen aanleiding gezien de boete verder te matigen wegens verminderde verwijtbaarheid. Eiseres heeft [werknemer] ingeleend van een gecertificeerd uitzendbureau, waardoor sprake is van een matigingsgrond uit bijlage II bij Beleidsregel 2020. Dit betekent volgens verweerder echter niet automatisch dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid en de boete daarom zou moeten worden verlaagd tot 25% van het boetenormbedrag. Bij de beoordeling of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, kijkt verweerder naar alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat eiseres [werknemer] heeft ingeleend van een gecertificeerd uitzendbureau is een van de omstandigheden die meespeelt, maar levert gelet op de overige omstandigheden van het geval in de onderhavige zaak geen verminderde verwijtbaarheid op, aldus verweerder. Hierbij heeft verweerder in het nadeel van eiseres betrokken dat zij al eerder de Wav heeft overtreden en dus sprake is van recidive.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in zijn algemeenheid eerder vastgestelde overtredingen van de Wav mag betrekken bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid van de voorliggende overtreding. Het moet naar het oordeel van de rechtbank dan echter wel gaan om een soortgelijke overtreding als de eerdere overtredingen. Dat is hier niet het geval. De overtredingen uit 2016 betroffen namelijk een kwestie van feitelijke aard. In het ene geval ging het om een door eiseres op rechtmatige wijze tewerkgestelde vreemdeling die, buiten medeweten van eiseres, een andere vreemdeling de overeengekomen arbeid voor zich heeft laten verrichten. In het andere geval ging het om een vreemdeling die onder een valse identiteit voor eiseres arbeid heeft verricht. Bij de overtreding in de onderhavige zaak gaat het daarentegen om een juridische kwestie, waarbij verweerder er ten onrechte van is uitgegaan dat [werknemer] met de door hem overgelegde documenten op grond van de Wav zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten. Nu het om een andersoortige overtreding gaat, valt niet in te zien waarom verweerder bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van deze overtreding in het nadeel van eiseres heeft meegewogen dat zij eerder al een overtreding van de Wav heeft begaan. Temeer omdat eiseres na de eerste overtredingen wel allerlei maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen. Omdat verweerder aldus ten onrechte de eerdere overtredingen bij het bepalen van de verwijtbaarheid heeft meegenomen en verweerder voorts niet heeft betwist dat zich een matigingsgrond uit bijlage II van Beleidsregel 2020 voordoet, is de rechtbank van oordeel dat eiseres gelet op de omstandigheden van het geval aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De rechtbank zal het boetebedrag daarom vaststellen op 25% van het boetenormbedrag van € 8.000,- voor rechtspersonen, dus op € 2.000,-.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat in het geheel geen sprake is van verwijtbaarheid en het boetebedrag daarom op nihil moet worden vastgesteld. Eiseres heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Het is de verantwoordelijkheid van eiseres om, voordat de arbeid aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Het lag dan ook op de weg van eiseres om op basis van de door [werknemer] overgelegde documenten na te gaan of hij zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten. Dat eiseres op basis van de bewoordingen van het verblijfsdocument van [werknemer] ervan uit is gegaan dat hij zonder vergunning arbeid mocht verrichten, komt voor rekening en risico van eiseres. Eiseres had namelijk ervan op de hoogte moeten zijn dat iemand die de status van langdurig ingezetene in een lidstaat heeft in Nederland een tewerkstellingsvergunning moet hebben om arbeid te verrichten. Dit was voor eiseres ook op eenvoudige wijze na te gaan door de toepasselijke regelgeving te raadplegen. Dat ook Praktica B.V. eerder al op basis van de door [werknemer] overgelegde documenten had geconcludeerd dat [werknemer] zonder vergunning arbeid mocht verrichten, ontsloeg eiseres niet van haar eigen verantwoordelijkheid om te controleren of zij aan alle wettelijke vereisten voldeed. De rechtbank is verder, anders dan eiseres, van oordeel dat de overtreding niet een dusdanig korte periode beslaat dat eiseres hiervan geen verwijt kan worden gemaakt. De overtreding heeft immers bijna drie maanden voortgeduurd. Ook het feit dat eiseres na de overtredingen in 2016 maatregelen heeft getroffen om nieuwe overtredingen van de Wav te voorkomen, maakt niet dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de voorliggende overtreding. Die maatregelen zagen immers enkel op het controleren op echtheid van de overgelegde documenten, en niet op de vraag of de vreemdeling met de overgelegde documenten arbeid mag verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Omdat verweerder binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding van de Wav heeft begaan en de bestuurlijke boete wegens die eerdere overtreding onherroepelijk is geworden, zal de rechtbank het boetebedrag met toepassing van artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 100% verhogen tot € 4.000,-.

Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit I en herroept het primaire besluit I, voor zover deze besluiten zien op de hoogte van de boete. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en de bestuurlijke boete vaststellen op € 4.000,-.

Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht vergoeden. Daarnaast krijgt eiseres een vergoeding in de proceskosten. Deze kosten zal de rechtbank aan het einde van deze uitspraak vaststellen.

Verweerder heeft aan eiseres op grond van artikel 17b, eerste lid, van de Wav, in samenhang met artikel 10.1, eerste lid, van de BuWav 2022[_3c430c16-cc2c-42f9-aaed-08e8d2c7a83c] een waarschuwing preventieve stillegging van werkzaamheden opgelegd. Dit houdt in dat bij herhaling van een overtreding van de Wav, een bevel kan worden opgelegd dat aangewezen werkzaamheden voor een aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen om verdere herhaling van overtredingen te voorkomen.

Op grond van zijn beleid[_d33a06bd-4faf-412f-9f57-3ba1b7d85fbf] houdt verweerder bij de overweging een waarschuwing achterwege te laten rekening met het type overtreding, de omvang van de overtreding, de maatschappelijke gevolgen en de economische gevolgen voor derden. Daarnaast kan verweerder ook rekening houden met het feit dat de opgelegde bestuurlijke boete is gematigd.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de waarschuwing niet onevenredig is. De overtredingen uit 2016 zagen op overtredingen van twee vreemdelingen. De hierbij opgelegde boete is ten aanzien van één van deze vreemdelingen met 50% gematigd, en voor de andere vreemdeling niet gematigd. De door eiseres getroffen maatregelen na deze boete hebben een tweede overtreding niet voorkomen. Dat deze tweede overtreding vier jaar na de overtreding is geconstateerd, maakt de oplegging van de waarschuwing niet onevenredig. Een waarschuwing wordt namelijk in principe voor elke herhaling van een overtreding binnen vijf jaar gegeven. Dat de boete voor de tweede overtreding in het bestreden besluit met 25% is gematigd, maakt evenmin dat van de waarschuwing afgezien had moeten worden. Met de uitspraak van de Afdeling in de hand kan immers niet meer gesproken worden van verminderde verwijtbaarheid bij de onderhavige overtreding. Eiseres heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat de na de laatste overtreding getroffen maatregelen adequaat zijn om nieuwe overtredingen van de Wav te voorkomen. Een waarschuwing is daarom passend en geboden. Verder geven ook de mogelijke maatschappelijke gevolgen en de economische gevolgen voor derden van een stillegging, geen aanleiding om de waarschuwing niet op te leggen. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de concrete economische gevolgen voor eiseres in het kader van een waarschuwing niet kunnen worden meegewogen, omdat deze pas duidelijk worden op het moment dat daadwerkelijk tot stillegging van werkzaamheden zou worden besloten.

De rechtbank kan verweerder volgen dat de concrete economische gevolgen voor eiseres zelf als gevolg van de stillegging van haar bedrijf pas kunnen worden meegewogen wanneer een bevel tot stillegging wordt gegeven. Het is immers mogelijk dat pas jaren na de waarschuwing de werkzaamheden worden stilgelegd en de mogelijke economische gevolgen hiervan voor de werkgever dan sterk zijn veranderd. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de gevolgen van een stillegging dan ook kunnen beperken tot de beoordeling of dat onevenredige maatschappelijke gevolgen of economische gevolgen voor derden teweeg zou brengen.

Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit II wegens strijd met artikel 7: 12 van de Awb[_81f18747-147a-42fd-bdb8-8db30aac961f]. Omdat er naar het oordeel van de rechtbank geen grond bestaat voor het opleggen van de waarschuwing, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit II herroepen.