Uitspraak · Civiel recht

Rechtbank Amsterdam, 5 juli 2018

ECLI:NL:RBAMS:2018:6442Zaaknummer C/13/648040 / KG ZA 18-474 FB/MB

Instantie: Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak: 5 juli 2018
Publicatiedatum: 23 oktober 2018
Zaaknummer: C/13/648040 / KG ZA 18-474 FB/MB
Rechtsgebied: Civiel recht
Procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig, Kort geding, Proceskostenveroordeling
Zittingsplaats: Amsterdam
Soort: Uitspraak

Inhoudsindicatie

Openbare inschrijvingsprocedure; handelen in strijd met transparantiebeginsel en non-discriminatiebeginsel?

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2.

veroordeelt M. Solutions in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente en [tussenkomende partij] voor ieder van hen begroot op:

– € 626,- € 626,- aan griffierecht en

– € 626,- € 980,- aan salaris advocaat,

te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;

5.3.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2018.[_d4fdad12-d7e8-4ef3-b2bc-1eec1dbb2a12]

Bij afwezigheid van mr. Bakels, is dit vonnis ondertekend door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.

Volledige tekst

Inhoud van de uitspraak

1 De procedure
2 De feiten
3 Het geschil
4 De beoordeling
5 De beslissing

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/648040 / KG ZA 18-474 FB/MB

Vonnis in kort geding van 5 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M. SOLUTIONS REAL ESTATE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres bij dagvaarding van 17 mei 2018,

advocaat mr. R.S. Namjesky te Breda,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[tussenkomende partij],

gevestigd te [vestigingsplaats],

tussenkomende partij,

advocaten mrs. I.A. van Riel en G.K. den Uyl-Slagter.

1 De procedure

Ter zitting van 21 juni 2018 heeft eiseres, hierna M. Solutions, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis. [tussenkomende partij] (hierna [tussenkomende partij]) heeft een incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging in de procedure ingediend. Nu de overige partijen tegen de tussenkomst geen bezwaar hebben gemaakt en [tussenkomende partij] een eigen belang heeft bij de uitkomst van dit kort geding, is de tussenkomst toegestaan. Gedaagde, hierna de Gemeente, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. [tussenkomende partij] heeft gevorderd overeenkomstig de eveneens in kopie aan dit vonnis gehechte conclusie tot tussenkomst. Daarbij wordt opgemerkt dat het verzoek tot afgifte van een kopie van de dagvaarding en de subsidiaire vorderingen niet meer aan de orde zijn, aangezien de dagvaarding inmiddels is verstrekt en de tussenkomst is toegestaan.

Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Zowel

M. Solutions als [tussenkomende partij] heeft verzocht een deel van de door hen ingediende producties vertrouwelijk te behandelen, dat wil zeggen niet ter kennis te brengen van de andere partijen in dit geding. M. Solutions heeft bezwaar gemaakt tegen het vertrouwelijk houden van producties van [tussenkomende partij], aangezien deze volgens haar voor de beoordeling essentieel zijn. Besloten is de zaak voorshands te behandelen op grond van de bij alle partijen bekende producties. Ook nadat alle partijen hun zaak hadden bepleit is kennisneming van niet aan allen bekende (passages van) stukken niet nodig en ook niet opportuun geacht. De vraag of deze vertrouwelijk moeten blijven – waartoe alleen wordt besloten indien daartoe een klemmende noodzaak bestaat, en dan nog alleen onder stringente voorwaarden – behoeft daarom geen beantwoording. Productie 2 van [tussenkomende partij] is dus bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van M. Solutions: [naam directeur], [naam architect] en

mr. Namjesky;

aan de zijde van de Gemeente: [naam 2], [naam 3], [naam 4] en

mr. Van der Hoeven;

aan de zijde van [tussenkomende partij]: [tussenkomende partij], en mrs. Van Riel en Den Uyl-Slagter.

2 De feiten

2.1.

De Gemeente heeft een openbare inschrijvingsprocedure (tender) uitgeschreven voor de ontwikkeling van huurwoningen, werkruimtes en parkeerplaatsen op een perceel grond (kavel [kavelnummer]) in [locatie] te [plaats], ten behoeve van het tot stand komen van huurwoningen, werkfuncties en parkeerplaatsen (het project). Uitgangspunt van het project is het zogenoemde ‘circulair bouwen’ (dat wil zeggen duurzaam, met hergebruik van materialen en flexibele inzet van de gebouwen). Met de winnaar van de inschrijving zal een optieovereenkomst worden gesloten. Gedurende de optieperiode wordt kavel [kavelnummer] gereserveerd en wordt de winnende inschrijver in de gelegenheid gesteld een definitief ontwerp uit te werken waarna, als dat wordt goedgekeurd, het perceel in erfpacht aan de winnaar zal worden uitgegeven.

2.2.

De Gemeente heeft ten behoeve van het project, dat zoveel mogelijk zelfvoorzienend en energieneutraal moet zijn, op 1 december 2017 een Selectiebrochure gepubliceerd. De te behalen scores op grond van de selectiecriteria zien voor 90% op duurzaamheid en voor 10% op de prijs (de voor het verkrijgen van de optie op het erfpachtcontract door de ontwikkelaar te betalen vergoeding).

2.3.

In de Selectiebrochure is onder meer vermeld dat de inschrijver op het inschrijfformulier moet invullen welke EPC (Energie Prestatie Coëfficiënt) behaald gaat worden. De EPC is een indicator van het energieverbruik van een gebouw per vierkante meter. Bij een positieve EPC waarde verbruikt het gebouw meer energie dan het opwekt, en bij een negatieve EPC waarde is dat andersom.

2.4.

Omtrent de EPC bevat de Selectiebrochure de volgende passage:“Energie (20 punten)

(…)

Toekenning van punten voor dit onderdeel vindt plaats vanaf een EPC ≤ 0,15.

De indiener met de beste score (laagste EPC) krijgt het maximale aantal punten. De opvolgende inschrijvers krijgen hiervan een percentage van de punten afhankelijk van de prestatie.

Voorbeeldberekening

(…)

In de toelichting op het thema ‘energie’ dient de inschrijver aan te geven hoe het energieconcept eruit ziet en met welke maatregelen de aangegeven EPC wordt bereikt.”

Vermeld is verder dat de EPC dient te voldoen aan de eisen van de NEN 7120. Verder is uitgangspunt in de berekening van de EPC, zo staat in de Selectiebrochure, dat de duurzame energie in principe op eigen locatie/perceel wordt opgewekt.

2.5.

Zes gegadigden hebben ingeschreven voor de ontwikkeling van het project, onder wie M. Solutions en [tussenkomende partij].

2.6.

In een brief van 26 april 2018 heeft de Gemeente aan M. Solutions meegedeeld dat zij tweede is geworden in de tender, met 88 (van de 100 te behalen) punten, en dat [tussenkomende partij] met 89 punten op de eerste plaats is geëindigd.

2.7.

In een e-mail van 9 mei 2018 heeft de Gemeente aan M. Solutions het volgende meegedeeld:

“U heeft verzocht om een toelichting op het onderdeel D ‘Energie’/ EPC-score omdat zowel de winnende inschrijver als uw inschrijving op dit onderdeel evenveel punten scoren.

De score van dit onderdeel, dat we nog extra gecontroleerd hebben, is bepaald conform de voorbeeldberekening in de paragraaf ‘energie’ van de selectiebrochure”

2.8.

In een brief van 11 mei 2018 heeft de (toenmalige) raadsman van M. Solutions de Gemeente verzocht de gunningsbeslissing nader te motiveren, aangezien dat volgens haar onvoldoende zou zijn gebeurd, onder meer omdat in de bijlage bij de brief van 26 april 2018 aan M. Solutions was meegedeeld dat zij voor het onderdeel ‘Energie’ op de eerste plaats was geëindigd en vervolgens bleek dat aan [tussenkomende partij] hetzelfde aantal punten was toegekend.

Verder is een kort geding aangekondigd voor het geval de Gemeente bij haar summiere motivering blijft.

2.9.

De Gemeente heeft op 15 mei 2018 als antwoord op de onder 2.7 genoemde brief onder meer het volgende aan (de toenmalige raadsman van) M. Solutions geschreven:

“Energie

Er waren bij tender [kavelnummer] twee inschrijvingen met een epc van -0,34. Dat waren de twee inschrijvingen met de laagste epc. Ook hadden beide inschrijvingen een goede onderbouwing van het energieconcept opgenomen. Dat heeft ertoe geleid dat beide inschrijvingen het maximaal aantal punten hebben gekregen op dit onderdeel, te weten 20 punten. Er was dus een gedeelde eerste plaats bij het onderdeel energie. Msolutions was een van de twee winnaars op dit onderdeel.”

2.10.

Onder de gedingstukken (productie 3 van de Gemeente) bevindt zich een kopie van ‘Bijlage 2 Inschrijfformulier tender kavel [kavelnummer], [locatie] ’ gedateerd 16 maart 2018, waarop onder de zinsnede “Partij(en) geven aan de volgende EPC score te verwezenlijken en bieding uit te brengen voor de optie op kavel [kavelnummer], [locatie] ” is vermeld:

“EPC score: min 0,34.”

2.11.

[tussenkomende partij] heeft als productie 1 een Studieberekening in het geding gebracht, die naar zij stelt aan de EPC-score ten grondslag ligt, gedateerd 9 maart 2018, waarop (eveneens) het getal -0,34 is vermeld als uitkomst.

3 Het geschil

3.1.

M. Solutions vordert, samengevat, en na vermindering van eis, de Gemeente te gebieden primair:

1. het voornemen tot gunning van de optieovereenkomst met betrekking tot de ontwikkeling van Kavel [kavelnummer] [locatie] (het project) aan [tussenkomende partij] in te trekken, althans aan dit voornemen geen verdere uitvoering te geven;

2. met betrekking tot het project een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij de Gemeente voor het ontwerp van [tussenkomende partij] de score op het subcriterium ‘Energie’ opnieuw vaststelt na toetsing van de door dat ontwerp behaalde EPC-waarde door een onafhankelijke deskundige, en deze nieuw vastgestelde score in het gunningsbesluit in aanmerking neemt;

Subsidiair:

1. het voornemen tot gunning in te trekken, althans daaraan geen (verdere) uitvoering te geven;

2. de onderhavige tender te staken en gestaakt te houden, in die zin dat als de Gemeente alsnog via een tender de optieovereenkomst wil gunnen, zij daartoe een nieuwe tender dient uit te schrijven.

Tot slot vordert M. Solutions primair en subsidiair om iedere (andere) voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht om aan de in de dagvaarding beschreven belangen van M. Solutions tegemoet te komen, en om de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

[tussenkomende partij] vordert, naast niet-ontvankelijkverklaring van M. Solutions, althans afwijzing van haar vorderingen, de Gemeente te gebieden overeenkomstig de gunningsbeslissing van 26 april 2018 de opdracht definitief te gunnen aan [tussenkomende partij] en over te gaan tot het sluiten van een optieovereenkomst dienaangaande, dan wel de Gemeente te verbieden, voor zover zij de opdracht nog definitief wenst te gunnen, deze aan een ander te gunnen dan aan [tussenkomende partij]. Verder vordert zij M. Solutions te gebieden dit te gehengen en gedogen. Tot slot vordert [tussenkomende partij] om M. Solutions te veroordelen in de proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

M. Solutions heeft gesteld dat de Gemeente bij het bepalen van de winnaar van de inschrijving in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel en het non-discriminatiebeginsel, en daarmee onrechtmatig jegens M. Solutions. De Gemeente zou bij de toekenning van de punten op het onderdeel ‘Energie’ [tussenkomende partij] hebben bevoordeeld en M. Solutions hebben benadeeld.

4.2.

Voorop staat dat tussen partijen niet in geschil is dat de Gemeente in haar brief van 26 april 2018 al heeft kenbaar gemaakt dat M. Solutions 88 punten had gescoord en de winnaar 89 punten. Al uit die brief bleek, althans viel af te leiden, dat zowel aan nummer 1 als aan nummer 2 op de inschrijving, de maximale score van 20 punten was toegekend wat betreft het onderdeel ‘Energie’. Er zijn geen aanwijzingen dat de toegekende punten na de beoordeling zijn gewijzigd of dat daarmee is gesjoemeld. De enkele omstandigheid dat de Gemeente in de brief van 26 april 2018 aan M. Solutions heeft meegedeeld dat zij op dit onderdeel op de eerste plaats was geëindigd en daaraan niet expliciet heeft toegevoegd dat het ging om een gedeelde eerste plaats, is daartoe onvoldoende. Om het in de termen van de Gemeente te zeggen: gedeeld goud blijft goud.

4.3.

M. Solutions heeft verder gesteld dat een score van 20 punten voor [tussenkomende partij] niet kan kloppen omdat niet aannemelijk is, ook niet op basis van kansberekening, dat [tussenkomende partij] met precies dezelfde EPC heeft ingeschreven als M. Solutions. Daarnaast betoogt zij dat het onmogelijk is om met een ander systeem voor energieopwekking dan het door haar gehanteerde SolarEis, tot hetzelfde EPC-resultaat te komen, terwijl vaststaat dat aan de EPC-berekening van [tussenkomende partij] een ander systeem ten grondslag ligt.

4.4.

M. Solutions heeft geopperd dat de Gemeente bij de beoordeling van de inschrijvingen mogelijk een fout heeft gemaakt die zij nu tracht te verdoezelen, mogelijk met geantedateerde stukken.

4.5.

De Gemeente en [tussenkomende partij] hebben alle stellingen van M. Solutions gemotiveerd betwist.

4.6.

De Gemeente heeft zich in dit verband allereerst beroepen op de kopie van de inschrijving van [tussenkomende partij], waarop het getal -0,34 bij de EPC is vermeld. Anders dan M. Solutions heeft gesuggereerd, bestaat er vooralsnog geen enkele aanleiding om aan te nemen dat het door de Gemeente overgelegde stuk geen kopie is van het authentieke inschrijfformulier. Voor die veronderstelling is al daarom geen aanleiding gelet op de gedetailleerde weergave door de Gemeente van de inschrijvingsprocedure waarbij de inschrijving terecht komt in een ‘digitale kluis’ die exact op het tevoren vastgestelde tijdstip wordt gesloten. Nadien kunnen daaraan geen documenten meer worden toegevoegd. Evenmin is het mogelijk nadien nog wijzigingen aan te brengen in al ingeleverde documenten.

Daarnaast heeft [tussenkomende partij] op dit punt verwezen naar haar productie 1, het studierapport op basis waarvan de door haar te hanteren EPC tot stand is gekomen, waarin eveneens het getal -0,34 is vermeld. Dit studierapport dateert van vóór de inschrijving.

4.7.

Op grond van deze documenten kan dus, anders dan M. Solutions meent, ervan worden uitgegaan dat [tussenkomende partij], evenals M. Solutions, daadwerkelijk heeft ingeschreven met een EPC van -0,34. De opmerking van (de raadsman van)

M. Solutions in dit verband dat op deze manier het hele bewijsrecht over de schutting wordt gegooid, snijdt geen hout. Nu de Gemeente en [tussenkomende partij] hun stellingen op de hiervoor geschetste wijze aannemelijk hebben gemaakt, had het immers op de weg van M. Solutions gelegen haar stelling dat sprake zou zijn van niet-authentieke stukken, te onderbouwen, wat zij niet heeft gedaan.

4.8.

M. Solutions heeft verder betoogd dat onmogelijk is dat [tussenkomende partij] met een ander systeem dan SoralEis een EPC score van -0,34 zou kunnen behalen en dat het op de weg van de Gemeente lag om dat na te gaan, althans om deugdelijk te motiveren hoe zij tot de conclusie heeft kunnen komen dat dit niet wijst op fraude. Zo ver gaat de motiveringsplicht van de Gemeente echter niet, zoals de Gemeente en [tussenkomende partij] terecht hebben aangevoerd. Op grond van de Selectiebrochure behoefden inschrijvers alleen een getal (de EPC score) te vermelden, met daarbij een toelichting met betrekking tot de haalbaarheid, die is beoordeeld door een deskundige jury. Deze wijze van beoordeling is voldoende transparant en voor alle inschrijvers gelijk. Er bestaat geen verplichting voor de Gemeente om de beoordeling door die jury nog eens over te doen of nader te onderbouwen, noch om het concept achteraf nog eens te laten beoordelen door een onafhankelijke deskundige. M. Solutions heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij de jurybeoordeling procedurele of inhoudelijke fouten zijn gemaakt, laat staan dat in enig opzicht sprake is geweest van fraude.

4.9.

Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat [tussenkomende partij] heeft aangevoerd dat zij haar EPC score voor de inschrijving heeft voorgelegd aan een professioneel bureau, dat de berekeningen heeft getoetst en de score van -0,34 onderschrijft. Voorshands bestaat geen reden om aan deze stelling van [tussenkomende partij] te twijfelen; M. Solutions heeft daartoe ook geen argumenten naar voren gebracht.

Dat geldt ook voor de suggestie van M. Solutions dat [tussenkomende partij] in haar energieconcept wellicht door de Gemeente bij dit project ‘niet toegestane middelen’ zou hebben betrokken. Ook voor die suggestie bestaat vooralsnog geen grond. Overigens zou dat bij de jurybeoordeling boven water zijn gekomen.

4.10.

De stelling van M. Solutions dat het volgens kansberekening vrijwel uitgesloten is dat twee inschrijvers tot dezelfde score komen heeft zij, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Gemeente en [tussenkomende partij], niet op overtuigende wijze onderbouwd. Afgezien daarvan ligt het niet in de rede dat een theoretische kansberekening van beslissende betekenis zou zijn als deze – zoals in deze zaak het geval is – haaks staat op de aannemelijk geachte feitelijke gang van zaken. In dit verband verdient nog opmerking dat de Gemeente onbetwist heeft gesteld dat ook twee andere inschrijvers op exact dezelfde EPC zijn uitgekomen (namelijk in hun geval -0,2). Ook in zoverre is er dus geen gegronde redenen om aan te nemen dat de score van 20 punten voor [tussenkomende partij] niet juist is.

4.11.

Al met al kan worden geconcludeerd dat er geen grond bestaat om te oordelen dat de Gemeente in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur en/of het aanbestedingsrecht en/of anderszins onrechtmatig heeft gehandeld jegens

M. Solutions bij deze inschrijvingsprocedure. Dit leidt tot weigering van de gevraagde voorzieningen met veroordeling van M. Solutions, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van de Gemeente en van [tussenkomende partij].

4.12.

[tussenkomende partij] heeft onvoldoende belang bij toewijzing van haar (nog resterende) vorderingen, omdat geen reden bestaat te veronderstellen dat de Gemeente niet verder met haar in zee zou willen gaan, noch dat M. Solutions dit vonnis niet zal respecteren.