Parket bij de Hoge Raad, 23 oktober 2026

In deze zaak vordert [eiseres] van de Staat vergoeding van schade die zij zou hebben geleden omdat zij niet heeft kunnen meedingen naar het uitvoeren van hertaxaties van voertuigen voor de Belastingdienst. Sinds 2014 worden die diensten verricht door de dienst Domeinen Roerende Zaken, dat net als de Belastingdienst onderdeel is van het Ministerie van Financiën. [eiseres] betoogt dat de Staat deze diensten niet had mogen inbesteden maar had moeten uitbesteden aan een marktpartij en daartoe een aanbestedingsprocedure had moeten volgen. Op grond van de aanname dat de Staat tot het uitschrijven van een aanbesteding verplicht was én dat in dat geval de opdracht aan haar zou zijn gegund, stelt [eiseres] dat zij schade heeft geleden bestaande uit gederfde winst.

De rechtbank en het hof hebben de vordering afgewezen. De hertaxaties in kwestie worden in opdracht van de Belastingdienst uitgevoerd door een dienst die juridisch niet van de Belastingdienst is te onderscheiden. Er is geen sprake van een opdracht van een rechtspersoon aan een andere rechtspersoon. Om die reden is de hertaxatie-opdracht niet een ‘overheidsopdracht’ in aanbestedingsrechtelijke zin. Aan uitzonderingen op de aanbestedingsplicht wordt niet toegekomen omdat die uitzonderingen pas in beeld komen als sprake is van een overheidsopdracht.

In cassatie komt [eiseres] met rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel op. Mijns inziens heeft het hof terecht geoordeeld dat bij gebrek aan overheidsopdracht de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn. De aangevoerde klachten slagen niet.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[_7bd32ec9-20c5-4a94-86ff-6f89f4d13887]

[eiseres] is een onderneming die zich toelegt op de taxatie van gebruikte voertuigen voor de aangifte van de Belasting van Personenauto's en Motorrijwielen (hierna: BPM).

De Belastingdienst (hierna: BD) kan een aangever van de BPM vragen om het voertuig te schouwen om de aangifte te controleren. Bij de schouw laat de BD een hertaxatie verrichten. Tot 1 december 2013 deden twee particuliere bedrijven (CED en Dekra) dat in opdracht van de BD.[_ec999f8f-113d-47b8-81cc-3fc3b1c333c1]

Vanaf 1 december 2013 verricht Domeinen Roerende Zaken (hierna: DRZ) de hertaxaties voor de BD. Op 1 april 2014 zijn de afspraken tussen de BD en DRZ hierover vastgelegd in het 'Convenant Belastingen en Dienst Roerende Zaken'.

In een e-mail van 14 februari 2022 heeft [eiseres] bij de BD geklaagd dat de hertaxaties exclusief aan DRZ zijn gegund en niet (op de markt) zijn aanbesteed. Bij brief van 2 februari 2022 heeft het ministerie van Financiën (hierna: MvF), namens de BD, geantwoord dat de opdracht tot hertaxaties door DRZ niet hoefde te worden aanbesteed.

Intussen was op 17 maart 2014 Richtlijn 2014/24/EU in werking getreden. Op 18 april 2016 moest deze richtlijn zijn omgezet in nationale regelgeving. In Nederland is dit gebeurd door aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw).

[eiseres] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de Staat wordt veroordeeld haar de schade te vergoeden die zij stelt te hebben geleden omdat zij niet heeft kunnen meedingen naar het uitvoeren van de hertaxaties van voertuigen voor de BD.

Bij vonnis van 16 augustus 2023 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) deze vordering afgewezen.[_d2678467-846e-4a81-b870-0cae9fa48bee] Zij heeft daartoe, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen. Om de hertaxaties als ‘overheidsopdracht’ te kunnen kwalificeren is vereist dat een overeenkomst wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst en een ander lichaam dat a) formeel van de aanbestedende dienst is te onderscheiden en b) zelfstandig beslissingen kan nemen. Sinds 1 januari 2015 is DRZ een reguliere ambtelijke dienst van het Ministerie van Financiën (hierna: MvF). DRZ is daarmee een onzelfstandig onderdeel van de publiekrechtelijke rechtspersoon Staat. Ook de BD valt onder het MvF en is dus eveneens een onderdeel van de Staat.

Aangezien DRZ onder de verantwoordelijkheid van de Secretaris-Generaal (SG) van het MvF valt, heeft deze dienst niet de bevoegdheid om onafhankelijk beslissingen te nemen. Gelet hierop kunnen de gemaakt afspraken tussen de BD en DRZ niet leiden tot een overeenkomst. Van een overheidsopdracht in aanbestedingsrechtelijke zin is daarom geen sprake. De EU-rechtelijke regels inzake het verlenen van overheidsopdrachten hoeven daarom niet op die afspraken te worden toegepast. Dit betekent tevens dat niet wordt toegekomen aan een bespreking en een beoordeling van de uitzondering op de aanbestedingsplicht die in art. 12 lid 4 van Richtlijn 2024/24/EU is opgenomen voor ‘horizontale samenwerking’ tussen aanbestedende diensten.

[eiseres] is bij appeldagvaarding van 27 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van het vonnis. Zij heeft haar eis gewijzigd in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de Staat jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door de litigieuze overheidsopdracht vanaf de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/24/EU niet publiek aan te besteden en dat de Staat wordt veroordeeld tot vergoeding aan [eiseres] van alle schade die zij daardoor heeft geleden en zal lijden, welke schade is te begroten met inachtneming van het Unierecht en nader is op te maken bij staat, te rekenen vanaf 18 april 2016.

Bij arrest van 15 juli 2025 (hierna: het bestreden arrest)[_d9821074-3291-41b3-806e-581d6daad91c] heeft het Hof Den Haag (hierna: het hof) de vordering van [eiseres] afgewezen en het vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang en samengevat, het volgende geoordeeld:

[eiseres] is tijdig in cassatie gekomen. De Staat heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, de Staat mede door mr. G. Wind. [eiseres] heeft gerepliceerd. De Staat heeft afgezien van dupliek.

Het betoog van [eiseres] dat sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is gebaseerd op Richtlijn 2014/24/EU (hierna: de Richtlijn).[_7aa08875-ca0b-4ca3-9dd1-242ac6388700] De Richtlijn bevat regels voor aanbestedingsprocedures door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten (en prijsvragen) waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in art. 4 Richtlijn vastgestelde drempelwaarden (art. 1 lid 1).

De inhoud van de Richtlijn is op 18 april 2016 van toepassing geworden.[_da0a6f51-313d-4262-8c14-26f34528d899] De Richtlijn moest op die datum zijn omgezet in nationale regelgeving. In Nederland is dat gebeurd door met name aanpassingen van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw)[_de4fa696-04c8-4d8e-9856-fea2a32b58e9] door te voeren.

De Richtlijn heeft de voorafgaande ‘algemene aanbestedingsrichtlijn’, Richtlijn 2004/18/EG, vervangen.[_a3f1bf9f-21be-4eec-8e4c-38a7d5582448] Sinds de jaren zeventig bestaan er Europese aanbestedingsrichtlijnen. Bij iedere herziening zijn de voorschriften verfijnd en gemoderniseerd. Anders dan in het betoog van [eiseres] lijkt door te klinken (zie het petitum in hoger beroep zoals weergegeven hiervoor in nr. 3.4), gelden er dus niet pas vanaf 18 april 2016 Europese aanbestedingsregels, maar al sinds meerdere decennia.

Aanbestedingsprocedures hebben tot voorwerp een overheidsopdracht tot het in- of aankopen van goederen of diensten. Een dergelijke opdracht kan zien op het uitvoeren van werken, het leveren van goederen of het verrichten van diensten. Een partij die een aanbesteding organiseert wordt aangeduid als ‘aanbestedende dienst’. De aanbieders aan de andere kant van de markt worden aangeduid als ‘ondernemers’. Voor het verkopen van goederen of diensten door overheidslichamen gelden de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de daarin genoemde procedures niet.[_62110a62-c5c5-4374-9834-f057a1c90e2c]

Art. 2 lid 1 Richtlijn bevat definities die bepalend zijn voor het toepassingsgebied van de Richtlijn:

Bijlage I, waarnaar wordt verwezen in de definitie van ‘centrale overheidsinstanties’, bevat per lidstaat een lijst van die instanties. Voor Nederland worden daarin onder meer vermeld het Ministerie van Financiën, de Belastingdienst en de Dienst der Domeinen.

De Richtlijn staat het een overheidslichaam toe om activiteiten zelf uit te voeren of een ander onderdeel van de eigen organisatie daarmee te belasten. Dit heet ‘inbesteding’ of ‘zelfvoorziening’. Overweging 5, eerste alinea, van de preambule van de Richtlijn luidt (onderstreping hier en in citaten hierna toegevoegd; A-G)::

Voor het bestaan van een overheidsopdracht is een contractuele relatie tussen de aanbestedende dienst en een andere rechtspersoon vereist. Er moet dus een overeenkomst bestaan tussen twee rechtspersonen.[_7169acdf-53f7-4dfb-b9a8-828449b64847] En contractuele relatie ontbreekt als wordt gekozen voor een inbesteding. Er wordt dan niet een overeenkomst onder bezwarende titel afgesloten tussen een de aanbestedende dienst en een ondernemer (zie art. 2 lid 1, onder 5, Richtlijn, hiervoor in nr. 4.5 aangehaald). Voor het vereiste van bezwarende titel is wederkerigheid van de overeenkomst noodzakelijk. Die wederkerigheid moet blijken uit juridisch bindende verbintenissen, waarvan de nakoming in rechte moet kunnen worden gevorderd. Daartoe volstaan niet afspraken, convenanten of ‘overeenkomsten’ tussen verschillende onderdelen van een zelfde ministerie. Daarbij gaat het om een samenwerking tussen verschillende diensten binnen dezelfde rechtspersoon (in dit geval de Staat).[_29a18491-ab47-44ab-bc0c-4822d1098687]

Het recht op zelfvoorziening (en dus de vrijheid om te kiezen voor een inbesteding) kan zich ook uitstrekken tot ondersteunende taken als IT-diensten en schoonmaakwerkzaamheden.[_efd54e32-e342-4d34-bea1-6964bc30df9f] Of inbesteding van dergelijke werkzaamheden doelmatig en financieel voordelig is in vergelijking met uitbesteding aan een marktpartij zal door de aanbestedende dienst per geval moeten worden beoordeeld. Ook in het geval daar objectief twijfel over kan bestaan, doet dat niet een verplichting ontstaan om de opdracht in kwestie aan te besteden.

Het ontbreken van een overeenkomst tussen twee afzonderlijke juridische entiteiten betekent dat geen sprake is van een overheidsopdracht. De Richtlijn is niet van toepassing wat betekent dat inbesteding is toegestaan. Volgens de rechtbank en het hof doet deze situatie zich hier voor en is daarmee de kous af.

Voor de volledigheid merk ik nog op dat in de Richtlijn wordt erkend dat de lidstaten de vrijheid hebben om bepaalde activiteiten binnen ‘de overheid’ te laten uitvoeren. In overweging (7), eerste zin, van de preambule van de Richtlijn staat het volgende:

Hieruit volgt dat de keuze voor inbesteding kan worden gemaakt voor het verrichten van activiteiten ter uitvoering van taken van algemeen belang. De verwijzing naar art. 14 VWEU en naar Protocol 26 bij het VWEU bevestigt dat op deze plaats zijn bedoeld: diensten van algemeen economisch belang’ (afgekort: DAEB) als bedoeld in art. 106 lid 2 VWEU. Genoemde keuzevrijheid is in zoverre niet onbegrensd dat het daadwerkelijk moet gaan om DAEB-activiteiten. De Commissie kan daar een marginale toetsing op loslaten.

De keuze voor inbesteding kan ook kan worden gemaakt wanneer de uit te voeren activiteiten onderdeel zijn van de uitoefening van het openbaar gezag en daarom zijn aan te merken als ‘niet-economische diensten van algemeen belang’. Het heffen van belastingen, zoals hier aan de orde, is duidelijk een niet-economische activiteit van algemeen belang omdat het daarbij gaat om de uitoefening van het openbaar gezag. Dat er ten behoeve van de belastingheffing mogelijk ook werkzaamheden moeten worden verricht die op zichzelf door een marktpartij kunnen worden verricht (zoals taxaties uitvoeren), wijzigt daaraan niets.

Over niet-economische diensten van algemeen belang staat in overweging (6), laatste zin, van de preambule het volgende:

Rechtspraak op het gebied van het mededingingsrecht bevat andere voorbeelden van activiteiten van overheden die behoren tot de uitoefening van het openbaar gezag en die daarom niet zijn te kwalificeren als ‘economische activiteit’. Ter illustratie verwijs ik naar een recent arrest van het Hof van Justitie over het besluit van een gemeente om aan een rechtspersoon die zij gedeeltelijk in handen had het recht te gunnen om de dienst bestaande in het beheer van stedelijk afval te verrichten. De gemeente in kwestie verrichtte met die gunning geen economische activiteit, maar handelde als bevoegde autoriteit.[_4bb9b825-4aa5-4c6c-b20a-beb610088292]

Naast (zuivere) inbesteding (binnen een overheidslichaam) kent de praktijk ook vormen van samenwerking tussen twee of meer overheidslichamen. Daarbij is in beginsel wél sprake van een overheidsopdracht, die echter op grond van de Richtlijn niet hoeft te worden aanbesteed. Art. 12 Richtlijn (‘Overheidsopdrachten tussen entiteiten in de overheidssector’) bevat een dergelijk uitzondering voor twee vormen van samenwerking tussen overheidslichamen.

De leden 1 t/m 3 van art. 12 zien op wat in de literatuur ‘verticale samenwerking’ wordt genoemd, waarbij een overheidsopdracht door een aanbestedende dienst wordt gegund aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent (zie hierna, C.1). Lid 4 van art. 12 ziet op wat in de literatuur ‘horizontale samenwerking’ wordt genoemd (zie hierna, C.2). Aan deze beide uitzonderingen wordt pas toegekomen indien de Richtlijn van toepassing is, wat als gezegd veronderstelt dat sprake is van een overheidsopdracht. Ik licht de beide uitzonderingen nader toe.

Een overheidsopdracht aan een andere publiek- of privaatrechtelijke rechtspersoon hoeft ingevolge art. 12 lid 1 Richtlijn niet te worden aanbesteed als aan drie criteria is voldaan:[_804d5233-2444-4e70-bcf7-5837c2573556]

Deze uitzondering op de aanbestedingsplicht vormt de codificatie van rechtspraak van het Hof van Justitie.

In het Teckal-arrest uit 1999[_384f999b-25ca-40c8-9b90-9a118e1216ea] overwoog het Hof namelijk:

In het Teckal-arrest is dus geoordeeld dat het uitgangspunt dat bij een overeenkomst tussen twee afzonderlijke rechtspersonen sprake is van een overheidsopdracht, uitzondering lijdt wanneer de aanbestedende dienst op de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (punt 50). In het Stadt Halle-arrest heeft het Hof die uitzondering bevestigd en verduidelijkt.[_0e705964-d1d7-4636-92a1-dae0579bbc48]

De ‘Teckal-doctrine’ is in verschillende uitspraken van het Hof nader uitgewerkt[_b9a43d9a-9467-4929-ae79-e9ed826e2cec] en als gezegd gecodificeerd in art. 12 lid 1 t/m 3 Richtlijn. Kenmerkend is dus dat het gaat om een samenwerking tussen afzonderlijke rechtspersonen.[_0007b44c-d981-4187-9507-ac2e1d4751a8] De ratio van deze uitzondering is dat vanwege het door de aanbestedende dienst uitgeoefende toezicht op de rechtspersoon waarmee wordt samengewerkt zozeer gelijkenis vertoont met inbesteding dat het daarmee op gelijke voet moet worden behandeld, ook al is formeel wél sprake van een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn.[_6b83aedf-3de8-4886-9708-bb0a86ce9e96]

De tweede uitzondering staat in art. 12 lid 4 van de Richtlijn, dat als volgt luidt:[_9c1e7278-c7ef-4db1-89ef-8b7afcf22ffa]

Ook deze uitzondering vormt de codificatie van rechtspraak. Het startpunt is het arrest Commissie/Duitsland.[_b1c8c77b-7bb0-45d9-9330-858c304b65b4] Vier Landkreise hadden rechtstreeks, dus zonder aanbesteding, met Stadtreinigung Hamburg een overeenkomst gesloten met betrekking tot afvalverwerking. Volgens de Commissie diende deze opdracht te worden aanbesteed. In het arrest Coditel/Brutélé had het Hof echter al bepaald dat van de in Teckal en Stadt Halle geboden mogelijkheid voor overheidsinstanties om hun openbare taken met hun eigen middelen te vervullen, ook gebruik kan worden gemaakt in samenwerking met andere overheidsinstanties.[_b922b677-6ad0-43a0-94b1-3382e2ecd132] De Commissie was van oordeel dat de Landkreise een samenwerkingsorgaan (waarover zij toezicht hielden) hadden moeten oprichten en dat de opdracht enkel in een dergelijke constructie niet onder de aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten zouden vallen. Het Hof oordeelde echter anders:

Ik benadruk nogmaals dat aan de in art. 12 Richtlijn neergelegde uitzonderingen pas wordt toegekomen als sprake is van een overheidsopdracht omdat anders de Richtlijn niet van toepassing is. Het Hof van Justitie heeft dat in het arrest ISE/Stadt Köln ondubbelzinnig bevestigd:[_cd34fbd8-eac5-4737-ad43-d1f1ddc9d3cb]

In weerwil van deze m.i. duidelijke rechtspraak betoogt [eiseres] in deze procedure dat in deze zaak wél sprake is van een overheidsopdracht omdat zowel DB als DRZ allebei in Bijlage I als aanbestedende dienst staan vermeld, waaruit [eiseres] afleidt – zo begrijp ik – dat er een overeenkomst tussen twee afzonderlijke partijen is gesloten. Het gevolg daarvan zou dan kennelijk zijn dat er wel degelijk een aanbestedingsplicht geldt, tenzij is voldaan aan de voorwaarden van een van de twee zojuist besproken vormen van samenwerking tussen de aanbestedende dienst en een ander overheidslichaam. De uitzondering van art. 12 lid 4 Richtlijn is immers gebaseerd op het uitgangspunt dat de Richtlijn in beginsel van toepassing is omdat sprake is van een overheidsopdracht (zie zojuist punt 35 van het arrest ISE/Stadt Köln).[_165ef57f-9cd5-43a7-91ea-fc5c83eb4006]

Literatuur over de afbakening van het recht op inbesteding en de twee excepties van art. 12 Richtlijn is betrekkelijk schaars.[_0562758a-cb14-4fd5-802d-b1f6e9158864] Ik wijs op de discussie over de vraag of ‘de Staat’ één aanbestedende dienst is, of dat ook onderdelen van de Staat, zoals organen/lichamen zonder rechtspersoonlijkheid, aanbestedende diensten kunnen zijn. In het eerste geval kunnen in het kader van inbesteding diensten worden verleend tussen onderdelen van die ene aanbestedende dienst (de Staat), terwijl in het tweede geval niet zonder meer op zelfvoorziening een beroep kan worden gedaan, waardoor het recht op inbesteding zou worden ingeperkt.[_347cb42f-4228-494a-9f81-7bd0aefbf826]

Allereerst wordt betoogd dat alleen de Staat een aanbestedende dienst is en niet (ook) onderdelen van de Staat, omdat uit overweging (10) van de Richtlijn blijkt dat geen materiële wijziging van het toepassingsbereik van de Richtlijn is beoogd ten opzichte van haar voorloper, Richtlijn 2004/18/EG, waarin ‘de Staat’ als aanbestedende dienst werd aangemerkt.[_57abf8f3-6051-4505-82d6-6462d5ff01c9] In de Engelse, Franse en Duitse vertaling van art. 2 lid 1, onder 1 Richtlijn wordt dan ook ‘the State’, ‘l’État’ respectievelijk ‘den [sic] Staat’ als aanbestedende dienst aangemerkt. Een dergelijke interpretatie is in de Nederlandse feitenrechtspraak verschillende keren gevolgd.[_79b51e78-33f9-4f4a-8821-ba58a7350e22]

Daar staat tegenover dat in de definitie van ‘aanbestedende diensten’ in art. 2 lid 1 Richtlijn wordt gesproken over ‘staatsoverheidsinstanties’ (meervoud). Bijlage I bij de Richtlijn bevat bovendien een (niet-uitputtende) lijst van ‘centrale overheidsinstanties’, die in art. 2 lid 1, onder 1 worden gedefinieerd als ‘de aanbestedende diensten als vermeld in Bijlage 1’.[_24df140e-96b7-4d02-bfe5-01eae02c6ef5] Zo bezien bestaat ‘de Staat’ uit verschillende aanbestedende diensten. Het is echter de vraag hoeveel gewicht deze argumenten hebben. Allereerst dient deze (door de lidstaten zelf opgestelde) indicatieve lijst in Bijlage I slechts een praktisch doel, namelijk om lidstaten bewust te maken van hun verplichtingen onder de Richtlijn en om discussies te voorkomen over wat er allemaal onder de Staat valt. Meer specifiek verduidelijkt de lijst welke entiteiten van de lage drempelwaarde gebruik kunnen maken en maakt dus duidelijk dat entiteiten binnen de Staat niet alle door de gehele Staat verleende opdrachten mee moeten nemen bij het berekenen van de drempelwaarde (zie art. 4 Richtlijn).[_d578bc58-f0c4-4957-adef-27f5d27bc71e]

Bovenstaande wijst in de richting dat de Staat in het kader van een beroep op zelfvoorziening als één aanbestedende dienst moet worden aangemerkt.[_79b23be5-6c64-40a2-a2bb-342c3da357ab] Dat betekent dat niet ter zake doet of een entiteit, dienst of agentschap van de Staat waarbij bepaalde activiteiten worden belegd zelf is aan te merken als een aanbestedende dienst (en ook als zodanig voorkomt op de lijst van Bijlage I bij de Richtlijn).

Art. 12 lid 4 Richtlijn daarentegen ziet op een samenwerking van een aanbestedende dienst met een andere aanbestedende dienst. Dat betekent echter niet dat een samenwerking tussen twee aanbestedende diensten steeds moet worden getoetst aan art. 12 lid 4 Richtlijn. Zo’n samenwerking kan ook haar beslag krijgen in het kader van een inbesteding.

Tot slot wijs ik er nog op dat het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het begrip ‘Staat’ functioneel moet worden uitgelegd. Dat betekent dat van dat begrip een ruime uitleg moet worden gegeven om de doelstellingen van de Richtlijn het meest effectief door te zetten.[_527e09f6-c2d8-498e-b61d-7fb33ae0f03e] Een dergelijke functionele uitleg kan begrippen potentieel oprekken en brengt mee dat van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of sprake is van een aanbestedende dienst.[_f9e4ab06-af78-43af-ad74-13f67c27d39f] Janssen’s opvatting van een functionele uitleg houdt – als ik het goed zie – in dat moet worden gekeken of er een hiërarchische verhouding is (‘chain of command’) en een onderscheid rechtens (‘legal distinction’).[_14c20c57-a3d7-47f3-aea5-2207d56a29b1] Wat hier verder van zij, een functionele uitleg van het begrip ‘Staat’ kan relevant zijn voor de vraag of een entiteit die een opdracht verleent, als een ‘aanbestedende dienst’ moet worden gekwalificeerd. Er kan m.i. niet uit worden afgeleid dat een samenwerking met een andere aanbestedende dienst, waarbij de eerste de leiding heeft over de tweede, het bestaan van een overheidsopdracht impliceert, met als gevolg dat de Richtlijn van toepassing is en alleen de vraag resteert of aan de voorwaarden van de uitzondering van art. 12 lid 4 Richtlijn is voldaan. Dat laatste lijkt mij wel het standpunt van [eiseres] te zijn.

Voor de volledigheid ga ik tot slot van dit overzicht kort in op een andere invalshoek, namelijk de situatie waarin een overheidslichaam economische activiteiten verricht en daardoor marktpartijen concurrentie aandoet. Deze problematiek heeft met inbesteding gemeen dat marktpartijen het standpunt kunnen innemen dat zij door een beslissing van een overheidslichaam in hun positie als onderneming worden benadeeld. Het verschil tussen beide invalshoeken is dat bij inbesteding er niets aan de markt te vergeven is, terwijl bij het uitoefenen van economische activiteiten door de overheid marktpartijen oneerlijke concurrentie kunnen ondervinden.

De Wet markt en overheid is opgenomen in Hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (hierna: Mw). Bestuursorganen, die normadressaten zijn van deze wet, zijn in beginsel vrij economische activiteiten uit te oefenen, maar zij moeten zich daarbij wel aan een aantal gedragsregels houden. Zo dient een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening te brengen (art. 25i lid 1 Mw). Het toepassingsgebied van de Wet markt en overheid kent overigens nogal wat inperkingen. Zo is de wet niet van toepassing op het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitoefening van de publieke taak (art. 25h lid 2 Mw). De onderhavige zaak lijkt daarop omdat het hier gaat om dienstverlening van de ene overheidsdienst aan een andere overheidsdienst voor de uitoefening van een publieke taak (belastingheffing). Alleen gaat het hier niet om twee bestuursorganen.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van het cassatiemiddel.

Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 3.3 t/m 3.14 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het onder meer miskent dat onder de Richtlijn bij horizontale samenwerkingen tussen aanbestedende diensten uitsluitend nog bepalend is of aan de cumulatieve uitzonderingscriteria van art. 12 lid 4 Richtlijn is voldaan, althans dat het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen miskent dat de arresten Teckal en Stadt Halle, waarop het hof zijn beoordeling heeft gebaseerd, met de invoering van de Richtlijn achterhaald zijn. Deze arresten zagen op Richtlijn 92/50/EEG en bovendien op verticale samenwerkingen. Voor de vraag of een opdracht aanbestedingsplichtig is, moet daarentegen (uitsluitend) onderzocht worden of de overeenkomst valt onder de uitzondering van art. 12 lid 4 Richtlijn. Daarvoor gelden de drie cumulatieve voorwaarden van art. 12 lid 4. Het is vaste rechtspraak dat die voorwaarden strikt moeten worden toegepast en uitgelegd. Het hof heeft dit hetzij miskend door niet, althans niet kenbaar te toetsen of die drie cumulatieve voorwaarden in casu aanwezig zijn, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Het betoog faalt. De arresten Teckal en Stadt Halle zijn, anders dan het subonderdeel klaagt, niet achterhaald met de inwerkingtreding van de Richtlijn. In jurisprudentie en literatuur met betrekking tot de Richtlijn worden beide arresten nog steeds als gezaghebbend aangehaald. A-G Hogan zet bijvoorbeeld in een conclusie uit 2019 de ‘in-house’ uitzondering (inbesteding) uiteen op basis van de ‘landmark case’ Teckal.[_b013376f-b2f8-4524-a38f-6f80c7b405ab] Dat ligt ook voor de hand, omdat uit de Richtlijn zelf blijkt dat daarin de rechtspraak van het Hof van Justitie is gecodificeerd (zie hiervoor, nr. 4.19). Bovendien hebben genoemde arresten, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, niet alleen betrekking op de uitzondering van verticale samenwerking zoals gecodificeerd in art. 12 lid 1 Richtlijn, maar heeft het Hof juist een onderscheid gemaakt tussen zelfvoorziening/inbesteding en de uitzondering van verticale samenwerking. Overigens lijkt het middel in subonderdeel I.3 zelf ook er vanuit te gaan dat beide arresten nog relevant zijn voor de uitleg van de Richtlijn.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat met de inwerkingtreding van de Richtlijn het onderscheid tussen inbesteding en horizontale samenwerking obsoleet is geworden, in de zin dat bij samenwerking tussen overheidsdiensten zelfvoorziening/inbesteding niet meer relevant is en altijd getoetst moet worden of die samenwerking voldoet aan de criteria van art. 12 lid 4 Richtlijn, slaagt het ook niet. Ook onder het regime van de Richtlijn dient nog steeds sprake te zijn van een overheidsopdracht wil het geval onder het toepassingsgebied van de Richtlijn vallen. Uit literatuur en jurisprudentie blijkt dat inbesteding nog steeds een relevant leerstuk is, in de zin dat als daarvan sprake is, de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn. Ik verwijs naar het juridisch kader, nrs. ‎4.7 t/m 4.15.

De motiveringsklachten slagen tot slot niet omdat het hof niet is toegekomen aan toepassing van de uitzondering van art. 12 lid 4 Richtlijn.

De klachten van het subonderdeel stuiten op het voorgaande af.

Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof in rov. 3.3 t/m 3.14 miskent dat noch op basis van de in onderdeel I.1 genoemde gronden, noch anderszins moet worden onderzocht of DRZ een lichaam is dat juridisch/formeel/rechtens van BD te onderscheiden is (rov. 3.3-3.5). Zoals in de memorie van grieven nr. 28 is aangegeven (zie procesinleiding, deel B sub 4-6), was de Staat onder de oude richtlijn nog (wel) een aanbestedende dienst, maar onder de huidige Richtlijn niet meer en heeft [eiseres] expliciet een beroep gedaan op richtlijnconforme uitleg van de Aanbestedingswet 2012. Dat betekent dat irrelevant is of BD en DRZ beide onder hetzelfde ministerie vallen, nu dat onverlet laat dat het separate aanbestedende diensten zijn. Wanneer zij een overeenkomst sluiten, moet die getoetst worden aan art. 12 lid 4 Richtlijn jo. art. 1:1 Aw.

Het hof miskent daarbij, althans acht ten onrechte niet van belang dat DRZ zelfstandig aan het rechtsverkeer deelneemt, een eigen KvK-inschrijving heeft (prod. 1), commerciële activiteiten verricht (prod. 2) en tegen betaling de hertaxaties uitvoert. Daarmee voldoet DRZ materieel aan de criteria van een aanbestedende dienst onder de Richtlijn. Het is dus rechtens onjuist om op grond van de in rov. 3.8 t/m 3.10 genoemde omstandigheden te oordelen dat, kort gezegd, niet aan art. 12 lid 4 Richtlijn zou moeten worden getoetst.

Het hof miskent aldus, onder meer in rov. 3.11 en 3.12, dat ook een entiteit zonder rechtspersoonlijkheid maar met zelfstandige operationele bevoegdheden en financiële autonomie, onder de Richtlijn kwalificeert als aanbestedende dienst, zodat bij horizontale samenwerking de enige uitzondering voor een aanbestedingsplicht gevonden wordt in art. 12 lid 4 Richtlijn, hetgeen het hof als gezegd nalaat te toetsen. Anders dan het hof in laatstgenoemde overwegingen oordeelt, is er dus sprake van een ‘overheidsopdracht ’ en evenzeer van een overeenkomst onder bezwarende titel als bedoeld in art. 2 lid 1, onder 5 Richtlijn. Indien het hof dit niet heeft miskend is het oordeel, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk althans niet toereikend gemotiveerd, aldus het middel.

Ik meen dat de klachten niet slagen. Het middel probeert (opnieuw) ingang te doen vinden dat het hof had moeten toetsen aan art. 12 lid 4 Richtlijn. Die uitzondering op de aanbestedingsregels is echter pas relevant als sprake is van een overheidsopdracht en dus van aanbestedende diensten die een overeenkomst onder bezwarende titel hebben gesloten. Volgens het hof is daarvan hier geen sprake, en daarmee is het terecht niet toegekomen aan een toetsing van de samenwerking tussen BD en DRZ aan de uitzondering genoemd in art. 12 lid 4 Richtlijn. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie het juridisch kader, nrs. ‎4.8, ‎4.10 en ‎4.26 hiervoor). Het aangevallen oordeel is bovendien goed te volgen.

Anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het hof terecht getoetst of BD en DRZ juridisch onderscheiden entiteiten zijn, omdat dit van belang is in het kader van de vraag of sprake is van inbesteding. Het subonderdeel miskent verder dat zelfs als sprake zou zijn van twee separate aanbestedende diensten, daarmee niet automatisch getoetst moet worden aan art. 12 lid 4 Richtlijn (zie het juridisch kader, nrs. ‎4.8 en ‎4.32 hiervoor). Uit art. 12 lid 4 volgt juist dat daarvoor ook is vereist dat de samenwerking berust op een overeenkomst tussen de diensten.[_43a07dd1-a43f-405b-8092-89eb99996f69] Dan pas is immers sprake van een overheidsopdracht. Op andere vormen van samenwerking tussen overheidsdiensten, dat wil zeggen: niet door middel van een overeenkomst, is de Richtlijn niet van toepassing.

Het subonderdeel betoogt verder dat de Staat onder de Richtlijn niet meer een aanbestedende dienst is, althans, zo meen ik het subonderdeel te moeten begrijpen, dat ook onderdelen van de Staat zoals BD en DRZ en BD (mede) aanbestedende diensten kunnen zijn. Ik meen dat er geen twijfel over kan bestaan dat de Staat een aanbestedende dienst is, hoewel de Staat als zodanig niet meer staat vermeld op de lijst van Bijlage I. Dat betekent dat binnen de Staat door verschillende (zelfstandig opererende) entiteiten kan worden samengewerkt en dat er dan sprake is van inbesteding.

Er zijn echter auteurs die menen dat de begrippen ‘aanbestedende dienst’ en ‘de Staat’ functioneel dienen te worden uitgelegd, in de zin dat niet alleen de Staat een aanbestedende dienst is, maar ook onderdelen van de Staat en dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of een bepaald onderdeel van de Staat een aanbestedende dienst is (zie reeds het juridisch kader, hiervoor nr. ‎4.332). Het subonderdeel miskent echter dat ook indien een dergelijke functionele uitleg van het begrip ‘aanbestedende dienst’ en het begrip ‘de Staat’ aangewezen is, nog steeds relevant is of sprake is van een juridisch onderscheid (‘legal distinction’) en van een hiërarchie tussen de betreffende entiteiten. Een functionele benadering betekent kortom, anders dan het subonderdeel betoogt, niet dat een entiteit zonder rechtspersoonlijkheid maar met zelfstandige operationele bevoegdheden en financiële autonomie, altijd als aanbestedende dienst is aan te merken.

Ook bezien vanuit een functionele benadering lijkt mij het hofoordeel nog steeds juist en zonder meer goed te volgen. Het hof heeft terecht geoordeeld dat relevant is dat DRZ en BD beide onder het MvF ressorteren en daarmee dus deel uitmaken van dezelfde hiërarchische keten. Besluiten en handelingen van/door deze onderdelen/diensten werden/worden met andere woorden genomen/verricht in de naam van de bewindspersonen, die de leiding van het MvF vormen/vormden (rov. 3.8). Er is in dit geval geen rechtens relevant onderscheid tussen deze twee diensten. Er is, anders gezegd, geen sprake van een in rechte afdwingbare overeenkomst tussen DRZ en BD, en dus niet van een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn (zie ook hiervoor, nr. ‎5.10 met verwijzing naar het juridisch kader). Ter vergelijking: daarvan kan wel sprake zijn als twee aanbestedende diensten die tevens rechtspersonen zijn, zoals twee gemeenten, met elkaar contracteren. Voor dát geval is de uitzondering van art. 12 lid 4 Richtlijn bedoeld, maar het hof heeft terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat zo’n geval zich hier niet voordoet.

Op het voorgaande stuiten de klachten af.

Subonderdeel I.3 klaagt dat het hof ook overigens blijk geeft van een rechtens onjuiste en onbegrijpelijke uitleg van de arresten Teckal en Stadt Halle en van de Richtlijn. Uit deze twee uitspraken volgt dat onder de oude richtlijn uitzonderingen op de verplichting openbaar aan te besteden strikt moeten worden uitgelegd. De Richtlijn heeft de voornoemde jurisprudentie in artikel 12 gecodificeerd en moet dan ook minimaal in dezelfde geest en strekking worden uitgelegd. Vanwege het nuttige effect van de Richtlijn moeten de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht strikt moet worden uitgelegd. Het moet voor overheidsinstanties, waarvan vele diensten, zoals in casu BD en DRZ, onder één ministerie vallen, niet mogelijk zijn om met een ‘truc’, in casu door het onderbrengen van een aanbestedingsplichtige dienst bij een andere entiteit ressorterend onder hetzelfde ministerie, zich te kunnen ontdoen van een Europese aanbestedingsplicht.

Bovendien staat vast dat DRZ eigen taken heeft en daarmee aan het rechtsverkeer deelneemt en ook een eigen inschrijving heeft in het handelsregister van de KvK. Zij kan ook als een aanbestedende dienst worden beschouwd. Ook is er sprake van een overeenkomst tussen DB en DRZ, waarbij diensten worden afgenomen (hertaxaties in het kader van de BPM) waarvoor ook wordt betaald. Dat betekent dat DRZ zich in het kader van de Richtlijn niet onderscheidt van een andere partijen in de markt die dergelijke diensten aanbieden. DB betaalt aan DRZ voor haar diensten, zo staat in cassatie vast.

Indien het oordeel van het hof zou worden gevolgd, dan zou de Richtlijn eenvoudig kunnen worden omzeild doordat gecontracteerd wordt met een andere dienst van eenzelfde ministerie. Dan zou zelfs kunnen worden betoogd dat alles wat de Staat niet privaat uitbesteedt niet meer aanbesteed hoeft te worden. Europees openbaar aanbesteden zou dan (telkens) niet nodig zijn. Dit zou tot een zeer ernstige schending van het Europese aanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst kunnen leiden en zou afbreuk doen aan de door de Richtlijn nagestreefde doelstellingen, namelijk het vrij verkeer van diensten en een open en onvervalste mededinging ter zake in alle lidstaten.

Ook deze klachten slagen niet. Ik licht dat toe.

Ten eerste is het hof niet toegekomen aan toepassing van art. 12 Richtlijn, omdat het hof – evenals de rechtbank – heeft geoordeeld dat de Richtlijn niet van toepassing is. De klachten dat het hof heeft miskend dat de uitzonderingen van art. 12 Richtlijn op de verplichting openbaar aan te besteden strikt moeten worden uitgelegd, missen daarom feitelijke grondslag. Het hof kan niet hebben miskend dat die uitzonderingen strikt moeten worden uitgelegd. Het hof heeft namelijk niets geoordeeld over deze uitzonderingen.

Ten tweede geldt dat, nog daargelaten dat [eiseres] dat niet in feitelijke instanties heeft aangevoerd, ik niet inzie dat hier sprake zou zijn van een ‘truc’ om de aanbestedingsregels te omzeilen. Volgens het subonderdeel zou de ‘truc’ hierin bestaan dat ‘een aanbestedingsplichtige dienst’ wordt ondergebracht bij een andere entiteit die ressorteert onder hetzelfde ministerie. Het zou volgens het subonderdeel niet mogelijk moeten zijn zich op deze manier te ‘ontdoen van een Europese aanbestedingsplicht’. Een ‘aanbestedingsplichtige dienst’ bestaat echter niet, omdat er geen categorie diensten is die altijd moet worden aanbesteed. Sterker, het subonderdeel miskent dat, zoals hiervoor uiteengezet, de Richtlijn uitdrukkelijk niet tot aanbesteding verplicht. Overheidsinstanties kunnen taken zelf uitvoeren (‘inbesteden’) en er dus voor kiezen om een taak niet uit te besteden. Dat is hier gebeurd volgens het hof.

Het subonderdeel voert verder nog aan dat DRZ aan het rechtsverkeer deelneemt, eigen taken heeft, een aanbestedende dienst is en dat sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. DRZ zou zich in dat licht niet onderscheiden van andere partijen in de (private) markt die (taxatie)diensten aanbieden. Mij is niet duidelijk wat het subonderdeel hiermee voor klacht aanvoert. Overigens onderscheidt DRZ zich op essentiële punten nu juist wel van marktpartijen, namelijk dat het een onderdeel is van het Ministerie van Financiën, en (dus) geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft. Van een rechtens afdwingbare overeenkomst tussen BD en DRZ is ook geen sprake, zodat er geen overeenkomst onder bezwarende titel is tussen BD en DRZ, zoals het hof heeft overwogen in rov. 3.11.

Tot slot zie ik, anders dan het subonderdeel, niet het gevaar dat wanneer de lijn van het hof wordt gevolgd ‘alles wat de Staat niet privaat uitbesteedt, dus niet meer aanbesteed hoeft te worden’. Het subonderdeel kan inderdaad worden toegegeven dat aanbestedingsregels niet alleen gelden als de overheid zich tot de private markt wendt. Ook bij samenwerking tussen overheden kan sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht; op een dergelijk geval ziet nu juist de uitzondering van art. 12 lid 4 Richtlijn. Dat heeft het hof echter niet miskend. Het heeft enkel geoordeeld dat in dit geval sprake is van zelfvoorziening, en dus niet van een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn. Dat oordeel is goed te volgen. De opvatting dat activiteiten die de markt kan doen om die reden voor de markt moeten worden open gesteld vindt geen steun in het recht.

Subonderdeel I.4 klaagt dat het slagen van één of meer van de voorgaande klachten maakt dat het oordeel in rov 3.11 t/m 3.13 dat er geen sprake kan zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel als bedoeld in o.m. art. 2 lid 1, onder 5, Richtlijn en dat die richtlijn dan dus niet hoeft te worden toegepast, niet in stand kan blijven, nu het hof ook hier miskent dat een publiek-publieke (dus een horizontale) samenwerking en een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst uitsluitend moet worden getoetst aan art. 12 lid 4 Richtlijn.

De klacht deelt het lot van de voorafgaande klachten.

Onderdeel II klaagt tot slot dat het slagen van één of meer van de bovengenoemde klachten ook rov. 3.13, 3.14 en het dictum vitiëert.

Omdat de klachten van onderdeel I niet slagen, kan deze voortbouwklacht ook niet slagen.