Parket bij de Hoge Raad, 8 maart 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 10 augustus 2009, met bevestiging van het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Amsterdam behoudens ten aanzien van de bewijsvoering, wegens "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl [hij] weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard", veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst twee klachten. De eerste klacht is dat het hof niet mocht volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, nu de raadsvrouw van verdachte ter terechtzitting vrijspraak heeft bepleit. De tweede klacht is dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, nu deze steunt op enkel verklaringen van verdachte.

4. Het hof heeft het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Amsterdam bevestigd, behoudens ten aanzien van de bewijsconstructie. Als bewijsmiddelen heeft het hof, anders dan de politierechter, gebruikt:

"1. Een geschrift, te weten een kopie van een beschikking van ongewenstverklaring van de Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie, kenmerk 0107-16-4033 van 13 oktober 22006 (doorgenummerde pag. 47 t/m 50);

2. Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 14 januari 2008 van de rechtercommissaris, bij de rechtbank Amsterdam belast met de behandeling van strafzaken, inhoudende de bekennende verklaring van de verdachte;

3. Een proces-verbaal terechtzitting in eerste aanleg van 25 januari 2008, inhoudende de bekennende verklaring van de verdachte."

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 27 juli 2009 heeft de raadsvrouw van verdachte - voor zover hier van belang - bepleit:

"Primair stelt cliënt dat hij nooit ongewenst had mogen worden verklaard dan wel dat van een rechtsgeldige ongewenstverklaring geen sprake is. Dat zou wat hem betreft tot een vrijspraak/OVAR moeten leiden."

6. Ingevolge het bepaalde in art. 359, derde lid, Sv kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit. Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit. In die bepaling wordt niet onderscheiden naar de grond waarop die vrijspraak is bepleit (vlg. o.a. HR 26 mei 2009, LJN BH3686, NJ 2009/260).

7. Nu de raadsvrouw van verdachte vrijspraak heeft bepleit, is het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, onjuist. De eerste klacht is gegrond. De tweede, in het middel besloten liggende klacht behoeft gelet hierop geen bespreking. Het middel slaagt.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG