Parket bij de Hoge Raad, 26 november 1897

Edel Hoog Achtbare Heeren!

Bij het arrest, waartegen dit beroep in cassatie is ingesteld, werd beslist, dat in geval van faillissement van twee onder eene firma gehandeld hebbende vennooten, de schulden der gemeenschap uit de baten der gemeenschap moeten worden afbetaald, vóór dat het overblijvende saldo der baten aan de boedels kan worden uitgekeerd. Hiertegen is het middel van cassatie gericht. Het luidt: schending en verkeerde toepassing van de artt. 1, 14, 15, 18, 32, 33, 34, 35, 862 en 864 W. v.K., 1177, 1178, 1179, 1683 en 1689 B.W., omdat het Hof aanneemt, dat de schuldeischers der firma bij voorrang boven de privé-schuldeischers der vennooten uit de baten der firma moeten worden voldaan, hoewel naar de wet geene afscheiding bestaat tusschen het vermogen der firma en dat der vennooten, en, tegenover den regel van art. 1178 B.W., geen voorrang is toegekend aan de schuldeischers der firma boven de privé-schuldeischers van den vennoot, en, terwijl, al bepaalden de art. 32-35 W.v.K. wat men er in lezen wil, zulks de beslissing niet zou goedmaken, o.m. wijl die bepalingen blijkbaar de gewone liquidatie en niet faillissement op het oog hebben.Voor den verweerder is ter rescontrering van dit middel o.m. een beroep gedaan op Uw arrest van 28 juni 1889 (W. 3735) – en ware het ter beoordeeling van een voorgedragen cassatiemiddel voldoende de laatste jurisprudentie van Uwen Raad te consulteeren, dan zou het beroep op dat arrest zeer zeker afdoende zijn. Ik tref daarin toch deze overweging aan:“O, dat het middel berust op de juiste stelling, dat er bij vennootschappen onder eene firma bestaat een vennootschappelijk vermogen, dat een zelfstandigen en afgezonderden waarborg vormt voor de vennootschappelijke schuldeischers”. Neemt men dit aan, dan zal zeer zeker in geval van faillissement dit vermogen in de eerste plaats moeten worden aangewend ter voldoening van de vennootschappelijke schuldeischers en eerst daarna zal het saldo der baten aan de boedels der individueele vennooten kunnen worden uitgekeerd. Zoo heeft dan ook de verweerder qq. in deze bij de rangregeling gehandeld.Ik wijs er echter reeds aanstonds op, dat die in eene overweging neergelegde, maar niet nader gemotiveerde beslissing, mij voorkomt niet in overeenstemming met de uitspraak voorkomende in ’s Hoogen Raads arrest van 11 Juni 1880 (W. 4521) "dat de vennootschap onder firma niet is een op zich zelf staande van de vennooten afgescheiden rechtspersoon, die eigenaar is van het vennootschappelijk vermogen, maar dat dit blijft het gemeenschappelijk vermogen der vennooten". Uwe Raad vereenigde zich daarbij met de conclusie van Mr. Polis, waarin deze had uiteengezet, dat de gezamenlijke vennooten zijn mede-eigenaren van de goederen der vennootschap. (Zie ook het vonnis der Arrond.-Rechtbank alhier van 24 Oct. 1879. B.B. 1881 B. blz. 35).Persisteert nu Uwe Raad bij zijne meening zooals die is vervat in het arrest van 1889, dan is daarmede ook het lot van dit cassatieberoep beslist.Gedachtig evenwel aan het woord van Uwen voorzitter bij zijne installatie tot ons leden van het Openb. Min. gericht, “dat door ons na elke beslissing van den Raad, bij het voorkomen van dergelijke zaken, volkomen onafhankelijk moet worden nagegaan of ’s Raads vroegere beslissing kan worden gevolgd of door nieuwe rechtsgronden moet worden bestreden”, meen ik niet met eene verwijzing naar dat arrest te mogen volstaan.Verwacht evenwel geen nieuwe rechtsgronden van me: terecht schreef reeds Uw geacht medelid Mr. FEITH in 1881 (Themis van dat jaar bl. 342) "er is in de laatste jaren zooveel over dit onderwerp geschreven dat zulks vrij moeilijk zou zijn”. De litteratuur is U – voor zooveel Nederland betreft – door de beide pleiters medegedeeld; ik kan alleen nog verwijzen naar eene in 1894 te Leiden verdedigde dissertatie van Mr. P. DROOGLEEVER FORTUIJN: “Eenige beschouwingen over het vermogen der Firma” waarin met vrucht van die litteratuur en ook van de buitenlandsche is gebruik gemaakt.Terecht mocht de Staatscommissie tot herziening van het W.v.K. in haar in 1890 aan den koning uitgebracht rapport schrijven (bl. 72): “De vraag, wat behoort te geschieden, wanneer eene vennootschap onder eene firma ophoudt te betalen en, welke in geval van faillissement, de rechten, zoo van de schuldeischers der vennootschap als van de privé-crediteurs der vennooten zijn – behoort in Nederland en ook elders tot de meest belangrijke rechtsvragen” – en zij wijst er op hoe door de rechtsdoctoren en door de wetgevers verschillende stelsels zijn gehuldigd.Mr. FEITH wees er op hoe men bij de beantwoording der vraag zeer verschillende wegen bewandelen kan, die ieder tot op zekere hoogte recht van bestaan hebben, maar geheel uiteenloopende uitkomsten opleveren moeten, en Mr. LODER ving zijn voor de juristenvergadering van 1881 uitgebracht praeadvies aan met de juiste opmerking (bl. 114) “welke meening men ook zij toegedaan men vindt mannen van gezag die haar schragen en voor iedere uitlegging onzer bestaande wetsbepalingen kan men zich beroepen op jurisprudentie. Zelfs vindt men uitspraken van hetzelfde college met elkander in strijd”. Ik vertrouw dat Uwe Raad, het onder die omstandigheden, zal billijken, wanneer ik bij eene gelegenheid als deze de verschillende stelsels niet achtereenvolgens naga. Men vindt ze uitvoerig vermeld in de praeadviezen – zoo officieele als officieuse – voor de juristen vergadering in 1881 en ze zijn m.i. met juistheid omschreven in het zooeven door mij geciteerd rapport van de Staatscommissie. Ik bepaal me dus voor deze conclusie tot de vraag, zooals ze zich blijkens dit proces voordoet en zooals die m.i. met juistheid in het middel is geformuleerd: moeten bij faillissement van onder eene firma gehandeld hebbende vennooten de schuldeischers der vennootschap bij voorrang boven de privé-schuldeischers uit de baten der firma worden voldaan?En dan begin ik met de vraag: waaruit blijkt die voorrang? En dan is m.i. maar één antwoord mogelijk: eene uitdrukkelijke wetsbepaling daaromtrent bestaat niet – en ik onderschrijf gaarne de woorden door Mr. Th. HEEMSKERK in de juristen-vergadering gesproken (Hand. bl. 88): “Eene preferentie van de handelscrediteuren op het vermogen van de vennootschap – eene positieve wetsbepaling, waarop die stelling kan worden gebaseerd, ontbreekt”.

Zij, die die preferentie wel aannemen zijn eensdeels de voorstanders van de leer, dat de vennootschap onder eene firma eene rechtspersoon zou zijn, anderdeels de aanhangers van de leer dat de handelsfirma een eigen vermogen heeft afgescheiden van dat der vennooten.Over de eersten zal ik niets zeggen: hun stelsel is, althans wat het JUS constitutum betreft, reeds zoo herhaalde malen bestreden en reeds sinds lang door Uwen Raad zoo consequent veroordeeld, dat mij verder betoog ten eenenmale overbodig voorkomt. Ook het tweede stelsel meen ik kortelijk slechts in zoover te moeten bespreken als de voorstanders daarvan zich ten betooge van het bestaan van die praeferentie beroepen op de artt. 32-35 W.v.K. of wel die afleiden uit het maatschappelijk contract tusschen de vennooten aangegaan.Het eerste stelsel is het eerst in Nederland toegelicht door Mr. KIST en later breedvoerig verdedigd door MR. HINGST (praeadvies), het tweede door Prof. MOLENGRAAFF (Rechtsgel. Magazijn III, 1884 bl. ) en hoewel op eenigszins andere gronden door Mr. De MAREZ OIJENS in Themis (1881, bl. 479 vlgd.) ([_148fe9be-b193-4aca-8abc-5fa9db917342]).Dit eerste stelsel is evenwel uitvoerig bestreden door Mr. LODER in zijn praeadvies, door Mr. FEITH en anderen op de juristen-vergadering, door Mr. DROOGLEEVER FORTUIJN in zijne dissertatie en door den geachten pleiter voor den eischer, en ik geloof met hem, dat men die artt. 32-35 W.v.K. en speciaal art. 34, te veel eer bewijst, wanneer men daarop het stelsel bouwt en het gevolg afleidt, dat ook het Hof naar het schijnt, want argumenten komen in het arrest niet voor – daaruit deduceert. Het komt ook mij voor – en het zij mij vergund hier kortheidshalve naar die schrijvers te verwijzen, dat de wetgever bij die artikelen niet gedacht heeft aan het geval van faillissement, maar aan eene gewone liquidatie, waarbij algemeene bevrediging het uitgangspunt is. Zoowel de woorden zelven van die artikelen als de geschiedenis verzetten zich m.i. tegen eene andere opvatting. Was het des wetgevers bedoeling geweest een zoo gewichtig beginsel waaruit de praeferentie der handelscrediteuren het gevolg zou zijn, in die artikelen uit te spreken, hij zou dit – ik zeg het Mrs. LODER en FEITH na – in duidelijker woorden gedaan hebben. Mr. FEITH (bl. 335 in eene noot) de vraag stellende of het bedoelde privilegie reeds uit onze tegenwoordige wet kan worden afgeleid en sprekende over art. 34 zegt er van: “Het is een voorschrift, gegeven ten behoeve van den liquidateur, die bij de vennootschappen eene soortgelijke positie inneemt als de executeur bij nalatenschappen: zoo min als de benoeming van dezen iets tot de rechten der schuldeischers afdoet, kan de omstandigheid dat bij handelsvennootschappen een liquidateur wordt aangesteld, er toe leiden om eenig bijzonder recht der crediteuren aan te nemen”.Wil men daarentegen met Prof. MOLENGRAAFF aannemen, dat men de geheele zakenrechtelijke zijde van de vennootschap kan laten rusten en dat het er slechts op aankomt, den contractueelen band, die er tusschen de vennooten onderling bestaat, de obligatie-rechtelijke zijde van de vennootschap in het oog te houden, dan komt het mij, s.o.r. voor den geëerden schrijver, voor, dat, daargelaten of hij er in geslaagd is hen, die zooals velen ([_581e1e75-e998-4761-bcab-397bc4fa2f61]) in de bepaling van art. 1376 B.W. een onoverkomenlijk bezwaar zien tegen zijn stelsel, door hem te groote waarde wordt gehecht aan het vermogen dat de vennooten, volgens hem, ter verkrijging en verdeeling van winst, op de bij de overeenkomst omschreven wijze, bijeenbrengen en dat, volgens hem, steeds ten behoeve der vennootschap beschikbaar moet blijven en uitsluitend gebruikt moet worden tot dekking van de financieele gevolgen van de bij de overeenkomst bedoelde rechtshandelingen. Prof. MOLENGRAAFF beweert dan ook niet dat de vennootschaps-schuldeischers bevoorrecht zijn op de gemeenschappelijke baten, maar leert, dat de gemeenschappelijke kas is een afgezonderd deel van het vermogen der vennooten. (Zie zijn Leiddraad Ned. Handelsrecht B. I, bl. 86, 87).Hoe bindend die overeenkomst voor de vennooten onderling ook wezen moge, toch geldt tegen de stelling, dat het vennootschappelijk kapitaal slechts tot vennootschappelijke doeleinden mag worden gebruikt en dat dit bijeen moet blijven totdat de vennootschappelijke schulden zijn afbetaald m.i. nog altijd het bezwaar daartegen door Mr. LODER in de juristen-vergadering (Hand. blz. 17) aangevoerd, en ten andere meen ik dat door hem – al erkent hij het dat er tal van vennootschappen onder eene firma zijn, waarbij geen kapitaal wordt bijeengebracht – toch dat kapitaal te zeer als een van de essentialia van eene vennootschap onder firma wordt beschouwd. Ook ik meen, dat zij, die met de vennootschap handelen, daarbij niet letten op het vennootschappelijk vermogen, dat hun ten eenenmale onbekend is, omdat het volgens onze wet niet behoeft te worden gepubliceerd, en dat door de vennooten telkens bij onderling goedvinden kan worden gewijzigd of teruggenomen maar op de persoon der vennooten. Zeer terecht m.i. schrijft daarover de Staatscommissie (1.1. p. 75): “Men vergist zich ook, als men meent dat het crediet, door handelsvennootschappen genoten, afhankelijk is van het bedrag van het vennootschappelijk vermogen d.i. van den gezamenlijken inbreng der vennooten. Het komt hierbij alleen aan op het crediet, dat de voor de schulden aansprakelijke vennooten persoonlijk genieten, zij toch zijn de hoofdelijke debiteuren van de schulden der vennootschap, al brengen zij ook niets of zeer weinig in – menige vennootschap werkt met kleine kas en gering bedrijfskapitaal – hunne vennootschap zal, als zij zelve vermogende lieden zijn, een goed crediet kunnen genieten”([_8bec192f-398d-4986-b739-4acb1444ee43]). Met allen eerbied voor hen, die de door mij gestelde vraag bevestigend beantwoorden, meen ik die op de door Mr. LODER e.a. op de juristen-vergadering aangevoerde gronden ontkennend te moeten beantwoorden. De bepaling in art. 18 W.v.K. dat in eene vennootschap onder eene firma elk der vennooten hoofdelijk aansprakelijk is wegens de verbintenissen der vennootschap in verband met art. 1178 B.W. bepalende, dat de goederen strekken tot gemeenschappelijken waarborg voor de schuldeischers en dat de opbrengst naar evenredigheid van ieders inschuld wordt verdeeld ten ware er wettige redenen van voorrang mochten bestaan -maken het m.i. bij gemis aan eenige bepaling dat de crediteuren der vennootschap bij voorrang uit den vennootschappelijken boedel moeten worden voldaan – een praeferentie die men noch uit art. 1185 noch uit art. 1195 B.W. kan afleiden, onmogelijk met het in deze door het Hof aangenomen stelsel mede te gaan. Het arrest spreekt wel niet van voorrang, maar het gevolg is toch feitelijk hetzelfde; moeten toch de schulden der gemeenschap eerst uit de baten der gemeenschap afbetaald worden, vóór dat het overblijvend saldo aan de boedels der vennooten kan worden uitgekeerd, dan hebben de vennootschappelijke schuldeischers feitelijk een voorrang op die baten (zie praeadvies LODER bl. 121).Bekend is het natuurlijk Uwen Raad, dat de Staatscommissie in haar ontwerp in art. 15 het ook door de juristen-vergadering in 1881 aanbevolen stelsel heeft aangenomen t.w. dat de schuldeischers der vennootschap bevoegd zijn in den boedel van ieder vennoot op te komen, de bizondere schuldeischers van iederen vennoot alleen opkomen in den boedel van dien vennoot. Nu moge het waar zijn dat, zooals door den geachten pleiter voor den verweerder is gezegd, die redactie alleen geldt voor het jus constituendum, maar dat het stelsel in strijd zou zijn met het thans geldend recht, ontken ik. Of is het niet opmerkelijk dat Mr. DE MAREZ OIJENS waar hij in Themis de beide praeadviezen van Mr. HINGST en Mr. LODER bespreekt, het door den eersten verdedigd stelsel qualificeert als “de verdediging der moderne, in de handelsovertuiging der beschaafde wereld veldwinnende overtuiging” – en in het nu ook door de Staatscommissie gehuldigde stelsel van Mr. LODER “de belijdenis ziet van de oude maar rechtzinnige leer”? Hij betitelt in het opschrift van zijn artikel de eerste als de nieuwe de laatste als de oude leer en ook Mr. FEITH (l.l. blz. 379) erkent zelf, dat men de regeling die ook hij voor de toekomst wenscht, t.w. dat in geval van faillissement een deel van het actief uitdrukkelijk verbonden zal zijn voor eene combinatie van geprivilegieerde schulden – “zal moeten aannemen, als het privilegie, dat door velen verlangd wordt, maar naar (zijn) inzien nog geen geldend recht in Nederland is, eenmaal door den wetgever mocht worden toegestaan”. Ook Prof. LAND (Verkl. van het B.W. Ie deel bl. 536) is van oordeel dat men eene zelfstandigheid van het handelsvermogen van de vennootschap onder firma, zoodat het b.v. bij faillissement van het overige vermogen gescheiden bleef, naar ons recht niet mag aannemen.Ten slotte nog een paar opmerkingen naar aanleiding van twee bezwaren die tegen het stelsel, dat ook ik het juiste oordeel, worden aangevoerd.Door den geachten pleiter voor den verweerder en door Mr. BESIER in een ingezonden stuk in het W. no. 6942 is beweerd dat de billijkheid er zich tegen verzetten zou eene andere regeling aan te nemen dan in casu geschied is, maar is het dan niet opmerkelijk dat Mr. LODER (zie Hand. bl. 110 en vlgd.) de praeferentie der schuldeischers op de goederen der vennootschap juist met een beroep op de onbillijkheden, waartoe dit stelsel zou leiden, bestrijdt? Gaat men de verschillende sprekers op de juristen-vergadering na, dan zal men zien, dat bijna allen meenen, dat de billijkheid voor het door hen verdedigde stelsel pleit. Ik voor mij houd het er voor, dat welk stelsel men ook aanneme, bij beide gevallen kunnen voorkomen, waarin de toepassing daarvan tot hardheid, of zoo men wil tot onbillijkheid voor den een of anderen vennoot leiden kan, maar meen, zoals ook op de juristen vergadering betoogd werd, dat wie een financieel huwelijk met een vennoot aangaat, daarvan ook de gevolgen te dragen heeft, en voor zoveel de crediteuren betreft, merkt Mr. DROOGLEVER FORTUIJN m.i. terecht op: “Het groote voorrecht, wat voor de crediteuren der vennootschap in de solidariteit der vennooten is gelegen, maakt het onbillijk zou zijn hen die daardoor toen reeds in veel gunstiger positie verkeeren, nog daarenboven het recht te geven uit de activa der vennootschap bij voorkeur bevrediging te zoeken”.In de tweede en laatste plaats: het beroep op het handelsbewustzijn. Ook hier weder hetzelfde verschijnsel, dat de voorstanders van beide stelsels meenen dat de communis opinio van den handel aan hunne zijde staat. Ik verwijs daartoe kortheidshalve naar de debatten in de juristen-vereenigingen naar de praeadviezen. Ik meen dat men in het Buitenland vrij algemeen het denkbeeld van een afgescheiden vermogen is toegedaan en Prof. MOLENGRAAFF schrijft (bl. 39): “Indien ook het handelsbewustzijn altijd en overal onvermoeid heeft geëischt, wat gewoonlijk zoo onjuist het voorrecht van de vennootschapscrediteuren op de vennootschapsbaten wordt genoemd, dan bewijst het ons alweêr hoe de handel onrechtmatig doch met groote tact de juiste oplossing weet te vinden voor dikwijls ingewikkelde vraagstukken”. En toch meen ik dat dit beroep op het handelsbewustzijn, althans voor zooveel ons vaderland aangaat, niet zonder benefice kan worden aanvaard, wanneer ik bedenk, dat de Staatscommissie het door haar in art. 15 neêrgelegd tegenovergesteld stelsel o.m. aanprijst (bl. 75) met deze woorden: “omdat geenszins gebleken is, dat het stelsel van afgescheiden vermogen met de handelsovertuiging in Nederland strookt; geene der kamers van Koophandel, aan wie het ontwerp der Staatscommissie tot herziening van het W.v.K. is toegezonden, heeft wijziging van art. 15 van dit ontwerp verlangd”. Acht ik het, wanneer de herziening van onze wetgeving op de vennootschappen aan de orde zal zijn, van het grootste belang rekening te houden met dit handelsbewustzijn, mits dan slechts duidelijk blijke wat men eigenlijk wil, met een beroep daarop mag men evenwel die bestaande wet niet feitelijk op zijde zetten en er iets in lezen, dat er m.i. niet instaat.Ik meen hiermede te kunnen volstaan ter motivering van mijne conclusie, daartoe strekkende dat Uwe Raad het in deze door het Hof gewezen arrest zal vernietigen, den eischer in cassatie zal verklaren goed opposant en de rangschikking zal terugwijzen naar den rechter-commissaris in het faillissement, met last om met in achtneming van het in deze te wijzen arrest, daarin die verbeteringen op te nemen, die noodig zullen zijn, met veroordeeling van den verweerder in zijne kwaliteit in de kosten.