Hoge Raad, 24 mei 2011

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 1.

2.2.1. Het Hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte:

"in de periode van 1 november 2005 tot en met 1 juni 2006 te Waalwijk, tezamen en in vereniging met een ander, in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid hennepplanten en stekken van hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."

2.2.2. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten - het volgende overwogen:

"Vaststaande feiten

Verdachte, geboren op [geboortedatum] 1966 en ten tijde van de ten laste gelegde feiten derhalve 39/40 jaar oud, is de enige eigenaar van growshop '[A]' aan de [a-straat 1a] te [plaats]. De growshop is een eenmanszaak. Er werken twee mensen voor verdachte:

[Betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] was ten tijde van de ten laste gelegde feiten ongeveer 65 jaar oud. [Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1968 en was ten tijde van de ten laste gelegde feiten derhalve 37 jaar oud.

Op 1 juni 2006 is het bedrijfspand waarin de growshop van verdachte is gevestigd, doorzocht door de politie. Tijdens de doorzoeking zijn een plastic gripzak met 306 gram gedroogde henneptoppen en 22 stekjes van hennepplanten aangetroffen en in beslag genomen.

De 22 hennepstekken zijn van verdachte. Voor de aanwezigheid van de henneptoppen in de growshop acht verdachte zichzelf verantwoordelijk.

Diezelfde dag, 1 juni 2006, is de personenauto van verdachte doorzocht. In de kofferbak van deze personenauto is een vuilniszak met daarin twee zakken met in totaal 1554 gram gedroogde henneptoppen aangetroffen en in beslag genomen.

Onder de mat in de kofferbak is een plastic zak aangetroffen met als opschrift 'Boetiek Nik-Nik'. In deze tas zat een geldbedrag van € 28.350,00. Dit geldbedrag is in beslag genomen.

Voor de stoel van de bijrijder is een tas aangetroffen met als opschrift 'de Schoenenreus'. In deze tas zat een geldbedrag van € 30.000,00. Dit geldbedrag is eveneens in beslag genomen. Het geld dat voor de stoel van de bijrijder is aangetroffen, was gebundeld in zes bundels van € 5.000.00, bestaande uit bankbiljetten van € 5,00, € 10,00, € 20,00 en € 50,00.

Het geld dat in de kofferbak is aangetroffen, was gebundeld in één bundel van € 5.350,00, bestaande uit bankbiljetten van € 50,00, €100,00 en € 200,00, dertien bundels van € 1.000,00, bestaande uit bankbiljetten van € 20,00, € 50,00 en € 100,00 en tien bundels van € 1.000,00, bestaande uit bankbiljetten van € 5,00, €10,00, € 20,00, € 50,00 en € 100.00.

De in de auto aangetroffen geldbedragen en henneptoppen, zijn van verdachte.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(...)

Verkoop

Het hof leidt uit het dossier af dat verdachte in de periode voorafgaand aan 1 juni 2006, en zoals tenlastegelegd, hennepstekken en hennepplanten heeft verkocht. Het hof baseert zijn oordeel op de verklaringen van getuigen die hennepstekken hebben gekocht bij de growshop van verdachte.

Getuige [getuige 1] was ten tijde van zijn verhoor op 8 april 2006 een half jaar bezig met het kweken van hennepplanten. Hij heeft twee keer 50 en één keer 120 hennepplanten geteeld. De stekjes voor zijn hennepplanten heeft hij gekocht bij de growshop aan de [a-straat] te [plaats].

Getuige [getuige 2] heeft de stekken voor zijn hennepkwekerij bij [A] gekocht. Hij heeft deze stekken op 1 april 2006 geplant.

Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij planten voor haar hennepkwekerij heeft gekocht bij de growshop aan de [a-straat] te [plaats]. Zij heeft dat in elk geval nog enkele dagen voor haar verhoor van 23 mei 2006 gedaan.

Getuige [getuige 4] heeft begin 2006 een zolderverdieping gemaakt in zijn garage en hij heeft daar 120 hennepplanten geplaatst. De stekjes voor deze hennepplanten heeft hij bij growshop [A] in [plaats] gekocht van een persoon genaamd [betrokkene 1].

Medeplegen

Verdachte is als enig eigenaar van eenmanszaak '[A]' verantwoordelijk voor hetgeen zich in zijn zaak afspeelt. Hij heeft zeggenschap over zijn medewerkers. Indien vanuit verdachtes growshop hennepstekken en hennepplanten worden verkocht, dan kan die verkoop aan hem worden toegerekend, tenzij omstandigheden worden aangevoerd waaruit blijkt dat verdachte geen enkele wetenschap daarvan had. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Sterker nog, verdachte heeft erkend dat de 22 hennepstekken die in de growshop zijn aangetroffen en in beslag zijn genomen van hem waren. Het ligt voor de hand dat ook deze hennepstekken voor de verkoop waren bedoeld.

Dat de verkoop tezamen en in vereniging met een ander plaatsvond, blijkt uit de verklaring van [getuige 4], inhoudende dat hij hennepstekjes heeft gekocht van een persoon genaamd [betrokkene 1]. Het hof acht het aannemelijk dat gedoeld wordt op [betrokkene 1], de werknemer van verdachte.

Beroep of bedrijf

Uit de hiervoor aangehaalde getuigenverklaringen blijkt dat vanuit de growshop van verdachte gedurende langere tijd regelmatig hennepstekken en hennepplanten werden verkocht. Deze verkoopactiviteiten hebben onmiskenbaar een economisch karakter. Is het niet direct, dan wel indirect. Het hof wijst daarbij op de verklaring van getuige [getuige 1], inhoudende dat hij de oogsten van de opgekweekte hennepstekjes die hij bij de growshop van verdachte had gekocht, weer aan diezelfde growshop heeft verkocht. Ook [getuige 4] was dat van plan. Het hof acht dan ook bewezen dat de verkoop van hennepstekken en hennepplanten in de uitoefening van een beroep of bedrijf plaatsvond.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het in uitoefening van zijn beroep of bedrijf, opzettelijk verkopen van hennepplanten en stekken van hennepplanten."

2.3. De art. 47 tot en met 51 Sr bieden - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - diverse mogelijkheden om iemand onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In geval van het medeplegen houden die voorwaarden vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen.

2.4. Uit 's Hofs bewijsvoering kan niet volgen dat de verdachte wat betreft het bewezenverklaarde opzettelijk verkopen van hennepplanten en stekken van hennepplanten zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedragingen. De door het Hof in dit verband in het bijzonder in aanmerking genomen omstandigheden dat de verdachte verantwoordelijk is voor hetgeen zich in zijn zaak afspeelt en dat hij zeggenschap heeft over zijn medewerkers, welke omstandigheden eraan zouden kunnen bijdragen dat de verdachte als "functionele dader" van die gedragingen wordt aangemerkt, zijn onvoldoende om een dergelijke bewuste en nauwe samenwerking te kunnen aannemen. De bewezenverklaring is dus in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel is gegrond.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 24 mei 2011.