Hoge Raad, 4 december 2009

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 april 2008, nr. 07/00077, betreffende een aan X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 05/3528) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 3 december 2008 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en verwijzing naar een ander gerechtshof voor feitelijk onderzoek.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende en zijn broer waren in 2001 ieder voor 50 percent als vennoot gerechtigd in het vermogen en de winst van V.O.F. B (hierna: B) en van A V.O.F. (hierna: A).

3.1.2. De onderneming van A is per 1 januari 2002 overgenomen door een medewerker. Voordien hebben belanghebbende en zijn broer de vorderingen en schulden van A afgewikkeld, met uitzondering van een schuld ten bedrage van € 51.033 van A aan B. Deze schuld is in de jaarrekening 2001 van B afgeboekt, welke afboeking als verlies is verantwoord. Het daarmee corresponderende voordeel is in de jaarrekening 2001 van A verantwoord als buitengewone bate.

3.1.3. Belanghebbende en zijn broer hebben in hun aangifte IB/PVV 2001 het standpunt ingenomen dat voor het bedrag van de afboeking (per persoon € 25.517) de vrijstelling voor kwijtscheldingswinst als bedoeld in artikel 3.13, lid 1, van de Wet IB 2001 van toepassing is. Zij resorteerden onder dezelfde inspecteur van de Belastingdienst.

3.1.4. De aanslag IB/PVV 2001 van belanghebbendes broer is overeenkomstig de aangifte opgelegd, nadat door de Belastingdienst schriftelijk een nadere toelichting met betrekking tot de vrijstelling was gevraagd en die toelichting door de belastingadviseur van de broer - tevens belastingadviseur van belanghebbende - was verstrekt.

3.1.5. Nadien heeft een andere medewerker van hetzelfde kantoor van de Belastingdienst vragen gesteld over de aangifte IB/PVV 2001 van belanghebbende. Deze medewerker was het niet eens met de zienswijze van de medewerker die de aanslag van belanghebbendes broer heeft vastgesteld. De Inspecteur heeft de vrijstelling voor kwijtscheldingswinst bij belanghebbende niet geaccepteerd.

3.2. Het Hof heeft onder meer geoordeeld dat belanghebbende ervan mocht uitgaan dat hij dezelfde behandeling zou krijgen als zijn broer, zodat belanghebbende ook recht heeft op toepassing van de vrijstelling. Tegen dit oordeel richt zich het middel.

3.3. Voor zover het Hof met zijn oordeel toepassing heeft willen geven aan het gelijkheidsbeginsel, geldt het volgende. Buiten de zich hier niet voordoende situaties dat de meerderheidsregel toepassing kan vinden of dat sprake is van begunstigend beleid, is voor toepassing van dit beginsel nodig dat in het geval waarmee wordt vergeleken sprake is van een oogmerk van begunstiging.

De omstandigheid dat een onjuist gebleken standpunt weloverwogen en op verdedigbare gronden is ingenomen en tot een begunstiging leidt van degene jegens wie die beslissing is genomen, brengt nog niet een zodanig oogmerk van begunstiging met zich. Indien het Hof dit heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Uit de omstandigheid dat de Inspecteur jegens belanghebbendes broer - zoals het Hof heeft overwogen - "na gezette overweging een verantwoorde beslissing heeft genomen", volgt immers niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dat de Inspecteur daarbij het oogmerk had de broer te begunstigen.

3.4. Voor zover het Hof met zijn oordeel toepassing heeft willen geven aan het vertrouwensbeginsel, geldt het volgende.

Als regel heeft te gelden dat een belastingplichtige geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen aan het optreden van de inspecteur ten aanzien van een of meer andere belastingplichtigen. Dit is echter anders indien dat optreden heeft plaatsgevonden op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat de belastingplichtige redelijkerwijze mocht menen dat dit ook bedoeld was om te gelden in zijn situatie. Dat kan onder meer het geval zijn als een belastingplichtige redelijkerwijze mocht menen dat de ambtenaar die de aanslag van een medefirmant na onderzoek vaststelde, daarbij optrad als contactinspecteur van de firma.

Uit de enkele omstandigheid dat welbewust een verdedigbaar standpunt is ingenomen bij belanghebbendes broer/medefirmant volgt niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dat belanghebbende redelijkerwijze mocht menen dat datzelfde standpunt ook voor hem had te gelden. Ook in dit opzicht geeft 's Hofs oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.5.1. Uit het in 3.3 en 3.4 overwogene volgt dat het middel slaagt. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

3.5.2. Na verwijzing dient zo nodig ook het door het Hof onbehandeld gelaten eerste geschilpunt te worden beoordeeld. Dit betreft de vraag of kwijtschelding mogelijk is van de schuld die A aan B had, en, in geval van bevestigende beantwoording, de vraag of belanghebbende voor zijn aandeel in de daarbij behaalde kwijtscheldingswinst recht heeft op toepassing van de vrijstelling van artikel 3.13, lid 1, letter a, van de Wet IB 2001. Opmerking verdient in dit verband dat het Hof in onderdeel 3.4 van zijn uitspraak met juistheid heeft geoordeeld dat het belanghebbende, die door de Rechtbank volledig in het gelijk was gesteld, zij het niet op alle door hem aangevoerde gronden, vrijstond om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden, ook die welke door de Rechtbank waren verworpen. Dit zou slechts anders zijn voor zover het verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel in hoger beroep zou zijn aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde. Dergelijke uitzonderingen doen zich in dit geval niet voor.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof en verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp en M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2009.