Hoge Raad, 25 april 2008

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 30 november 2006 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediend verzoekschrift heeft de moeder zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat zij gerechtigd is zich met haar beide minderjarige kinderen [kind 1] en [kind 2], beide geboren uit het thans tussen partijen ontbonden huwelijk, in Zwitserland te vestigen.

De vader heeft het verzoek bestreden en zijnerzijds een tegenverzoek gedaan.

De rechtbank (sector civiel) heeft bij beschikking van 13 april 2007 beide verzoeken afgewezen, nu deze verzoeken niet in het belang van voornoemde minderjarigen zouden zijn.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij beschikking van 21 augustus 2007 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader is niet verschenen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van de moeder heeft bij brief van 14 maart 2008 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Tegen de hiervoor onder 1 vermelde beschikking, waarin de rechtbank het op art. 1:253a BW gebaseerde verzoek van de moeder om te bepalen dat zij gerechtigd zal zijn om zich samen met de kinderen in Zwitserland te vestigen heeft afgewezen, heeft de moeder hoger beroep ingesteld. Het hof heeft geoordeeld dat het belang van beide kinderen niet is gediend met een verhuizing naar Zwitserland en heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof - kort samengevat - het volgende overwogen.

(i) Het verzoek van de moeder dient te worden getoetst aan de maatstaf of verhuizing naar Zwitserland in het belang van de kinderen is. (rov. 4.6.1.)

(ii) Gelet op de relatief nog jonge leeftijd van de kinderen en de meer dan gemiddelde frequentie waarin zij thans contact met de vader hebben, acht het hof het niet juist, want emotioneel te belastend voor de kinderen, om aan de moeder vervangende toestemming te verlenen om het hoofdverblijf van de kinderen te wijzigen van Nederland naar Zwitserland. Een verhuizing naar Zwitserland betekent dat er niet alleen minder frequent, maar ook minder intensief contact zal plaatsvinden tussen de vader en de kinderen. Daarbij komt dat de communicatie tussen de ouders niet optimaal verloopt. (rov. 4.6.2.)

3.2 Het middel strekt ten betoge, dat het hof door bij de toepassing van art. 1:253a BW uitsluitend te onderzoeken of de voorgenomen verhuizing naar Zwitserland in het belang van de kinderen is, zonder in die toetsing het nieuwe huwelijk van de moeder met een in Zwitserland wonende man, haar zwangerschap en de gevolgen van die beide omstandigheden voor de tot dan toe bestaande gezinssituatie te betrekken, een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd dan wel zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het hof alle bij de verhuizing betrokken belangen, die van de beide ouders (en de overige gezinsleden) daaronder begrepen, in aanmerking had behoren te nemen.

3.3 Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Het hof heeft door in zijn beslissing niet uitdrukkelijk het nieuwe huwelijk van de moeder met haar in Zwitserland wonende echtgenoot, haar zwangerschap en de gevolgen van die beide omstandigheden voor de bestaande gezinssituatie in zijn afweging te betrekken, deze maatstaf miskend, dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zodat de hierop gerichte klachten van het middel doel treffen. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De aard van het geding brengt mee dat de zaak na verwijzing opnieuw in volle omvang moet worden onderzocht en beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 augustus 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 25 april 2008.