Hoge Raad, 6 december 2002

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 28 september 2001, nr. 203/97, betreffende na te melden door X B.V. te Z op aangifte voldaan bedrag aan belasting van personenauto's en motorrijwielen.

1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof

Belanghebbende heeft in de periode van 1 januari tot en met 8 november 1993 op aangifte voldaan bedragen aan belasting van personenauto's en motorrijwielen (hierna ook: BPM) tot in totaal f 511.751. Belanghebbende heeft tegen de aangegeven bedragen bezwaar gemaakt bij de Inspecteur en verzocht om teruggaaf daarvan, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar voor zover het betreft de vóór 9 september 1993 door haar voldane belastingbedragen en teruggave verleend van de belasting tot een bedrag van f 383.766. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal J.W. Ilsink heeft op 31 mei 2002 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van 's Hofs uitspraak voor zover daarbij de teruggave van een bedrag aan belasting is verleend en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende houdt zich bezig met de handel in gebruikte auto's welke zij daartoe in het buitenland inkoopt en in Nederland verkoopt. Op grond van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (tekst 1993; hierna: de Wet) heeft belanghebbende onder meer in het jaar 1993 ter zake van de registratie van door haar ingevoerde auto's BPM voldaan. De desbetreffende auto's waren minder dan twee jaar oud.

3.2. Het Hof heeft omtrent de ten aanzien van belanghebbende toegepaste regeling van de artikelen 9 en 10 van de Wet geoordeeld dat deze in strijd is met artikel 95 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 90 EG), daar zij niet het in laatstgenoemd artikel beoogde doel bereikt, waarbij de belasting op ingevoerde gebruikte voertuigen in geen geval hoger is dan de belasting die nog rust op de waarde van vergelijkbare gebruikte voertuigen die reeds op het nationale grondgebied zijn geregistreerd, terwijl voorts voor de eigenaar van een ingevoerd voertuig niet de mogelijkheid bestaat om de toepassing van de regeling op zijn voertuig in rechte te betwisten, een en ander als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 22 februari 2001, Gomes Valente, C- 393/98, BNB 2001/395.

3.3. Middel I voert aan dat alvorens de vraag naar de eventuele strijdigheid met artikel 95 EG-Verdrag aan de orde kan worden gesteld, aannemelijk moet zijn dat in het onderhavige geval de op de voet van artikel 10 van de Wet berekende belasting hoger is dan het bedrag van de restantbelasting die is begrepen in de waarde van vergelijkbare gebruikte personenauto's die reeds in Nederland zijn geregistreerd. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Indien de regeling van artikel 10 van de Wet (hierna: de verminderingsregeling) in strijd is met artikel 95 EG-Verdrag doordat de wijze waarop volgens dit artikel de vermindering van de belasting moet worden berekend niet waarborgt dat in geen geval een hogere belasting wordt geheven dan artikel 95 EG-Verdrag toelaat, moet deze regeling met betrekking tot uit andere lidstaten van de EG ingevoerde gebruikte personenauto's en motorrijwielen in zoverre buiten toepassing blijven, wat betekent dat de berekening van de vermindering daarop niet mag worden gebaseerd. Tot zijn hiervóór in 3.2 weergegeven - in cassatie niet bestreden - oordeel dat om de hiervoor bedoelde reden de verminderingsregeling inderdaad in strijd is met artikel 95 EG-Verdrag, kon het Hof in het licht van voormeld arrest Gomes Valente komen op de in zijn uitspraak vermelde gronden. Voorts volgt uit laatstgenoemd arrest dat de mogelijkheid voor een particulier om zich op artikel 95 van het EG-Verdrag te beroepen met behulp van gegevens omtrent de concrete waarde van het door hem ingevoerde voertuig niet meebrengt dat de aan de heffing van BPM ten grondslag liggende verminderingsregeling niet meer aan artikel 95, voornoemd, behoeft te worden getoetst. Middel I faalt derhalve.

3.4. Middel II klaagt dat het Hof ten onrechte tot een teruggaaf van het totale per auto geheven bedrag aan BPM is overgegaan in plaats van te beslissen tot het handhaven van een heffing van BPM ter grootte van het bedrag aan restantbelasting dat is begrepen in de waarde van vergelijkbare personenauto's die reeds in Nederland zijn geregistreerd.

3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat niet uit het gemeenschapsrecht volgt dat de strijdigheid van de verminderingsregeling met artikel 95 EG-Verdrag noodzakelijkerwijs zou meebrengen dat in het geheel geen BPM mag worden geheven (zie het arrest van het Hof van Justitie van 16 juli 1992, Lourenço Dias, C-343/90, Jurispr. 1992, blz. I-4703, punten 46-49). Artikel 95 EG-Verdrag beperkt voorts de nationale rechter niet in zijn bevoegdheid om, wanneer naar nationaal recht verschillende wegen kunnen worden bewandeld, zijn keuze te bepalen op middelen welke geëigend zijn om de door het gemeenschapsrecht verleende individuele rechten te waarborgen (aldus het Hof van Justitie in zijn arrest van 3 april 1968, zaak 28/67 (Molkerei-Zentrale), BNB 1968/171). In het nationale recht heeft de noodzaak voorrang te geven aan het gemeenschapsrecht niet tot gevolg dat met het gemeenschapsrecht onverenigbare nationale heffingsbepalingen in verdergaande mate buiten toepassing zouden moeten blijven dan door die voorrang wordt gevorderd c.q. nodig is om te bewerkstelligen dat uitvoeringsbesluiten stroken met het gemeenschapsrecht.

3.6. Een en ander brengt mee dat de met toepassing van de verminderingsregeling berekende BPM alleen niet verschuldigd is indien en voorzover deze het bedrag van de BPM die nog rust op vergelijkbare auto's die reeds in Nederland waren geregistreerd, overschrijdt. Dit leidt niet tot een inbreuk op het voor belastingheffing geldende legaliteitsbeginsel. De maatstaf voor de berekening van het bedrag van een eventuele overschrijding als hiervoor bedoeld, is niet ongewis, zodat de op de grondslag van de artikelen 9 en 10 van de Wet met inachtneming van artikel 95 EG-Verdrag te heffen belasting zich voldoende nauwkeurig laat berekenen. Voorts bestaat er geen aanwijzing dat de bedoeling van de nationale wetgever om BPM te heffen niet zou gelden voor een heffing tot het bedrag dat maximaal wordt toegestaan door het EG-Verdrag, zo vaak dat bedrag lager is dan de uitkomst van de in artikel 10 van de Wet voorziene berekening. Het oordeel van het Hof dat ter zake van de registratie van de onderhavige auto's in het geheel geen BPM is verschuldigd, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Middel II is mitsdien gegrond. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Na cassatie

Het is, nu op de heffende autoriteit de verplichting rust ervoor te waken dat met het heffen van BPM wordt getreden buiten de in artikel 95 EG-verdrag neergelegde begrenzing van de nationale heffingsbevoegdheid, en met een berekening van de heffing conform de nationale wettelijke regeling aan die verplichting niet wordt voldaan, in eerste instantie aan de Inspecteur om in het geding na verwijzing gegevens in te brengen, waaruit kan blijken hoe de door belanghebbende voldane BPM zich verhoudt tot het restant aan BPM dat nog drukte op vergelijkbare, reeds in Nederland geregistreerde auto's (hierna: de referentie-auto's). De Inspecteur kan wat betreft het waardeverloop van laatstbedoelde auto's die gegevens eventueel verschaffen aan de hand van koerslijsten met richtprijzen, zoals die bij inkoop van gebruikte auto's in de handel plegen te worden gehanteerd. Voorzover in de door hem gehanteerde koerslijst wordt gedifferentieerd naar waardeverminderingsfactoren, zoals veroudering, merk, model, kilometerstand, type aandrijving, technische staat of staat van onderhoud, dient de Inspecteur dan met het oog op een doorzichtige vergelijking per door belanghebbende in het onderhavige tijdvak uit een andere EG-lidstaat ingevoerde auto aan te geven welke de in de koerslijst onderscheiden criteria zijn, waaraan die auto en de referentie-auto gemeenschappelijk voldoen. Waardeverminderingsfactoren als hierboven vermeld, die niet afzonderlijk in de koerslijst zijn opgenomen of die, ofschoon wel in de koerslijst opgenomen, door de Inspecteur voor de door belanghebbende ingevoerde auto's niet te bepalen zijn bij gebrek aan gegevens omtrent de staat van de concrete auto op het peilmoment, mogen behoudens tegenbewijs worden geacht op een gemiddeld niveau te liggen. Belanghebbende dient vervolgens de gelegenheid te hebben voor elke concrete auto te betwisten dat deze op het peilmoment voldeed aan de criteria waarvan de Inspecteur is uitgegaan.

5. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.C. van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2002.