Beleidsregels Damoclesbeleid gemeente Westervoort 2025

1.4.1 Strafrecht

Degene die zich schuldig maakt aan overtredingen van (de artikelen 2, 3 , 10a, eerste lid, onder 3° en artikel 11a van) de Opiumwet, kan daarvoor strafrechtelijk worden vervolgd door het Openbaar Ministerie en uiteindelijk door een strafrechter worden bestraft. Dit strafrechtelijk traject staat los van de bevoegdheid van de burgemeester om op grond van artikel 13b van de Opiumwet handhavend op te treden en valt daarom buiten het toepassingsbereik van dit Damoclesbeleid. De toepassing van artikel 13b van de Opiumwet heeft geen strafrechtelijk, maar een bestuursrechtelijk doel. Het gaat niet om een bestraffende sanctie (met als doel leed toe te voegen) maar om een herstelsanctie. De bestuurlijke maatregel van de burgemeester is gericht op het beëindigen en het voorkomen van een herhaling van overtredingen van de Opiumwet en de negatieve effecten daarvan. De toepassing van 13b van de Opiumwet is daarom ook in mindere mate gericht op de persoon die (vermoedelijk) de overtreding heeft begaan of daarvoor verantwoordelijk is, maar op het object waarin of waarop de overtreding plaatsvindt: de woning, het lokaal of op een daarbij behorend erf.

Een besluit op grond van artikel 13b van de Opiumwet is met het oog op deze doelen daarom geen “criminal charge” in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

Omdat de bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet een ander doel heeft en losstaat van de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie, kan bij een overtreding van de Opiumwet tegelijkertijd bestuursrechtelijk door de burgemeester en strafrechtelijk door het Openbaar Ministerie worden opgetreden; het zogeheten tweesporenbeleid.

1.4.2 Privaatrecht

Een overtreding van de Opiumwet in een huurwoning of gehuurd lokaal of op een daarbij behorend erf, kan in een privaatrechtelijke (huur)relatie, zoals met een woningcorporatie, leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst. Het recht een huur- of gebruiksovereenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden komt toe aan de eigenaar/verhuurder van het pand waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. Dit staat ook los van de bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet en valt buiten het toepassingsbereik van dit Damoclesbeleid. De toepassing door de burgemeester van artikel 13b van de Opiumwet heeft een van de ontbinding van huur- of gebruiksovereenkomst te onderscheiden functie.

2ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3481.

NB. Wel moet de burgemeester in zijn belangenafweging bij een besluit op grond van artikel 13b van de Opiumwet rekening houden met de eventuele gevolgen daarvan voor de huurovereenkomst. Op grond van zijn/haar besluit kan namelijk een huurovereenkomst buitengerechtelijke worden ontbonden (artikel 231, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek). Los van een buitengerechtelijke ontbinding kan de eigenaar/ verhuurder de huurovereenkomst ook “gerechtelijk” ontbinden. De ontbinding kan dan alleen worden uitgesproken door een civiele rechter. Een dergelijk traject staat geheel los van het besluit van de burgemeester.

2.1.1 Verkoop, aflevering, verstrekking dan wel daartoe aanwezig zijn (handelshoeveelheid)

Dit Damoclesbeleid heeft in de eerste plaats betrekking op de bevoegdheid van de burgemeester om over te gaan tot het treffen van een bestuurlijke maatregel ter zake van woningen of lokalen of daarbij behorende erven, als daarin of daarop een middel als bedoeld in lijst I of II behorende bij de Opiumwet dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, van de Opiumwet, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. De genoemde lijst I heeft betrekking op harddrugs. De genoemde lijst II bevat de verboden softdrugs. Aan deze lijst II is sinds 1 januari 2023 ook ‘lachgas’ toegevoegd. Dit Damoclesbeleid heeft daarom ook op lachgas betrekking (zie hierna).

Om te bepalen of sprake is van een handelshoeveelheid wordt in dit Damoclesbeleid aansluiting gezocht bij de ‘Aanwijzing Opiumwet’ van het College van procureurs-generaal van het Openbaar Ministerie (Stcr. 2015, nr. 5391). Op grond van deze Aanwijzing worden een hoeveelheid harddrugs van maximaal 0,5 gram (of 0,5 milliliter, 1 pil, 1 bolletje, 1 ampul of 1 wikkel) en een hoeveelheid softdrugs van maximaal 5 gram gezien als hoeveelheden voor eigen gebruik (gedoogde gebruikshoeveelheid). Als deze hoeveelheden worden overschreden, dan mag in beginsel worden aangenomen dat de drugs (mede) bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de betrokkene om het tegendeel aannemelijk te maken. Slaagt de betrokkene daarin niet, dan is de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet, bevoegd om ten aanzien van woning, lokaal en/of bijbehorend erf een last onder bestuursdwang op te leggen.

Lachgas: Sinds 1 januari 2023 is lachgas (distikstofmonoxide, CAS-nummer 10024-97-2) op lijst II van de Opiumwet opgenomen. Lachgas wordt daarmee gekwalificeerd als een softdrug. Op grond van artikel 3 van de Opiumwet is het voor eenieder verboden om stoffen die op lijst II staan, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken, te vervoeren, aanwezig te hebben of te vervaardigen. Deze verboden gelden ook voor de oneigenlijke toepassing van lachgas als (recreatieve) softdrug. Het doel van het verbod is om de brede beschikbaarheid van lachgas voor recreatief gebruik als roesmiddel terug te dringen en daarbij het aanbod te beperken. Het (enkele) gebruik van lachgas (recreatief als roesmiddel) valt niet onder het verbod. Het verbod op handel in lachgas is niet van toepassing als lachgas een legale toepassing heeft. Dat is het geval als lachgas wordt gebruikt voor legale technische doeleinden of als voedingsadditief. Om deze legale toepassingen van lachgas buiten de reikwijdte van het verbod op grond van de Opiumwet te houden, gelden uitzonderingen op het lachgasverbod. Zie hiervoor artikel 15a van het Opiumwetbesluit.

3Zie ook de volgende links: https://wetten.overheid.nl/BWBR0014405/2023-01-01 en https://open.overheid.nl/repository/ronl-f998c05908482dc0832b7fc9052d3acf4912947d/1/pdf/factsheet-lachgasverbod-per-1-januari-2023.pdf

Voor lachgas geldt daarom als uitgangspunt dat dit “strafbaar is, tenzij…”. Dit betekent in de praktijk een omgekeerde bewijslast: degene bij wie lachgas is aangetroffen, moet aannemelijk maken dat dit niet onder het lachgasverbod valt. Volgens het besluit tot plaatsing van lachgas op lijst II van de Opiumwet

4Stb. 2022, 461.

is bij particulieren het bezit kan meer dan 10 ampullen lachgas van 8 gram, dus in totaal 80 gram, een (sterke) aanwijzing dat het lachgas niet bestemd is voor eigen gebruik en daarmee als handelshoeveelheid kwalificeert.

5Rb. Oost-Brabant 7 maart 2024, zaaknr. SHE 23/2129 (niet gepubliceerd. Kan geanonimiseerd gedeeld worden).

Daarnaast geldt voor aangewezen eindgebruikers in bijlage II van het besluit dat zij maximaal vijf verpakkingen van elk maximaal 50 ampullen in bezit mogen hebben voor de toepassing van lachgas als voedingsadditief. Het bezit van een grotere hoeveelheid dan de genoemde 10 respectievelijk 50 ampullen is een aanwijzing dat het lachgas geen legale toepassing heeft en dan is een overtreding van artikel 3 van de Opiumwet aannemelijk.

2.1.2 Voorbereidingshandelingen

Dit Damoclesbeleid heeft in de eerste plaats betrekking op de bevoegdheid van de burgemeester om over te gaan tot het treffen van een bestuurlijke maatregel ter zake van woningen of lokalen of daarbij behorende erven, als sprake is van strafbare voorbereidingshandelingen met betrekking tot handel in en/of productie van drugs. Voorwaarde voor het bestaan van de bevoegdheid is dat in de woning, het lokaal of op een daarbij behorend erf een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a van de Opiumwet voorhanden is.

De Opiumwet bevat geen nadere invulling van de kwalificatie van voorbereidingshandelingen. Het moet gaan om het aantreffen van voorwerpen of stoffen die het ernstige vermoeden rechtvaardigen dat deze bestemd zijn voor onder andere het bereiden, bewerken of vervaardigen van harddrugs waaronder bepaalde apparatuur (tableteermachine, pillenmal, IBC-vaten, vergruizer, etc. ), chemicaliën (apaan, zoutzuur) en/of versnijdingsmiddelen, respectievelijk voor grootschalige of bedrijfsmatige illegale hennepteelt. De aangetroffen situatie, voorwerpen en/of stoffen moeten van dien aard zijn dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zullen worden om strafbare voorbereidingshandelingen te plegen. Dit vergt een deskundige vaststelling en kan onder andere blijken uit de aard en hoeveelheid van de aangetroffen voorwerpen of stoffen, de onderlinge combinatie en/of andere gebleken feiten en omstandigheden, zoals resultaten van tapgesprekken of observaties.

6Kamerstukken II 2016–2017, 34 763, nr. 3, p. 4.

Ingeval van voorbereidingshandelingen in de sfeer van hennepteelt geldt als extra eis dat sprake moet zijn van beroeps- of bedrijfsmatige, dan wel grootschalige hennepteelt. Bij de beoordeling of hiervan sprake is wordt de ‘Aanwijzing Opiumwet’ (onder andere paragraaf 3.2.1. en 3.3 en Bijlage 1) respectievelijk (artikel 1, tweede lid, van) het Opiumbesluit betrokken. Aan de hand van het beoogde aantal planten, de mate van de professionaliteit afgeleid uit de in de betreffende Bijlage 1 van de Aanwijzing genoemde indicatoren, en het doel van de teelt, kan worden bepaald of sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige, dan wel grootschalige hennepteelt.

Tegen vorenstaande achtergrond zijn voorwerpen waarvan in ieder geval, maar niet uitsluitend, aannemelijk is dat deze deel uitmaken van strafbare voorbereidingshandelingen op grond van dit Damoclesbeleid:

-alle voorwerpen op de hennepruimlijst van de politie: armaturen, transformatoren, assimilatielampen, elektriciteitssnoeren, schakelborden, tijdschakelaars, slakkenhuizen, koolstoffilters, luchtafzuigers, kachels, vijverfolie, groeimiddelen, groeitenten, dompelpompen, luchtbevochtigers, hygro-ph/ec thermometers, ventilatoren en droogrekken;

-potgrond of stekblokken;

-cannacutters of scharen;

-gripzakken- of zakjes;

-pre-(pre)cusoren;

-tableteermachines, mallen, vergruizers, centrifugeermachines, andere apparatuur geschikt voor de productie van synthetische drugs;

-IBC- en andere vaten.

Onvoldoende om als voorbereidingshandeling te kwalificeren is het enkel aantreffen van vervoermiddelen, gelden of andere betaalmiddelen.

Uit de rechtspraak volgt dat het voor de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet, niet nodig is dat alle aangetroffen stoffen en voorwerpen tegelijk geschikt zijn voor het opzetten van een drugsproductiepunt. Ook als slechts een deel van de voorwerpen voorhanden is die nodig zijn voor de productie van drugs, kan de burgemeester bevoegd zijn handhavend op te treden, mits de voorhanden voorwerpen daartoe bestemd zijn.

7ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:617.

Voorts is voor het bestaan van de bevoegdheid niet vereist dat de betrokkene zelf wetenschap dan wel een ernstig vermoeden behoeft te hebben dat de aanwezige stoffen of voorwerpen bestemd zijn voor het bereiden van drugs.

8ABRvS 31 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2523.

De burgemeester is bevoegd indien hij/zij op basis van de feitelijke situatie voldoende aannemelijk maakt dat voorwerpen aanwezig waren waarvan kan worden geweten of ernstig worden vermoed dat deze bestemd waren voor – kort gezegd – het bereiden van drugs.

NB. Of de betrokkene wetenschap had en of deze verwijtbaar heeft gehandeld, kan wel relevant zijn bij de vraag of de burgemeester van zijn sluitingsbevoegdheid gebruik mocht maken.

2.2.1. Noodzakelijkheid

In dit Damoclesbeleid wordt op grond van het hiervoor genoemde beoordelingskader aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding beoordeeld of een sluiting van een woning of lokaal noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat en/of het herstel van de openbare orde, of dat volstaan moet worden met een minder ingrijpende bevoegdheid.

Voor de beoordeling van de ernst en omvang van de overtreding is van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld. Met een sluiting wordt de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en wordt de “loop” naar het pand eruit gehaald. Daarmee wordt beoogd om het pand aan het drugscircuit te onttrekken. Dat drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld, kan bijvoorbeeld blijken uit meldingen bij de politie of de gemeente over mogelijke handel vanuit het pand. Het kan ook blijken uit verklaringen/overlastmeldingen van buurtbewoners of het aantreffen van attributen die duiden op handel vanuit het pand zoals gripzakjes, ponypacks, wapens en/of een (grammen)weegschaal.

NB.Opmerking verdient hierbij dat ingeval van voorbereidingshandelingen niet of minder snel sprake zal zijn van de hiervoor genoemde “kenmerken”, zoals “loop”. Immers, locaties waarin voorbereidingshandelingen plaatsvinden zijn of worden naar hun aard geen handelspunten. Het zijn in de regel productiepunten. Bij voorbereidingshandelingen moet dan ook in het kader van de ernst (en omvang) aannemelijk worden gemaakt dat de locatie een schakel vormt in de productie of distributie van drugs.

12Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, p. 3.

Als er geen of weinig aanwijzingen zijn dat in of vanuit het pand drugs werden verhandeld, dan moet de burgemeester – als hij zich op het standpunt stelt dat van dergelijke handel wél sprake was – nader onderbouwen waarom dat het geval was. Slaagt de burgemeester hierin niet of onvoldoende, dan is er doorgaans een mindere mate van of geen overlast in de omgeving van het pand en wordt de openbare orde in mindere mate of niet verstoord. In dit soort gevallen vindt de Afdeling dat een sluiting van meer dan zes maanden in beginsel onevenredig is.

Als niet alleen aanwijzingen dat drugs in of vanuit het pand werden verhandeld afwezig zijn, maar ook andere omstandigheden ontbreken die volgens de overzichtsuitspraak bij de beoordeling van de noodzaak van de sluiting van belang zijn, bijvoorbeeld:

-de omstandigheid dat het gaat om harddrugs;

-een recidivesituatie; en/of

-de ligging van een pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk,

kan dit er toe leiden dat er geen noodzaak bestaat om het pand te sluiten. Wel kan er dan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aanleiding zijn om een minder verstrekkende maatregel op te leggen, bijvoorbeeld een last onder dwangsom of een waarschuwing.

2.2.2. Evenwichtigheid

Als de burgemeester zich redelijkerwijs op het standpunt stelt dat sluiting van het de woning, het lokaal en/of het daarbij behorende erf noodzakelijk is, dient hij/zij zich ervan te vergewissen dat de duur van de sluiting evenwichtig is. Ook als de duur in overeenstemming is met de duur die volgt uit dit Damoclesbeleid. Bij de beoordeling van de evenwichtigheid zijn verschillende omstandigheden van belang. Voorbeelden zijn de mate van verwijtbaarheid van de aangeschreven persoon, een bijzondere binding met het pand en de mogelijkheid om na de sluiting weer van het pand gebruik te kunnen maken en/of de aanwezigheid van minderjarige kinderen. De nadelige gevolgen van de sluiting moeten worden afgewogen tegen de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de burgemeester een sluiting noodzakelijk mocht vinden. Een sluiting met veel nadelige gevolgen is niet per definitie onevenwichtig, bijvoorbeeld als de betrokkene een ernstig verwijt van de overtreding kan worden gemaakt of gezien de ernst en omvang van de overtreding.

Een belangrijk element bij de beoordeling van de evenwichtigheid is de persoonlijke verwijtbaarheid van de betrokkene. Deze persoonlijke verwijtbaarheid is geen omstandigheid die een rol speelt bij de vraag of de bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet als zodanig bestaat. Evenmin speelt persoonlijke verwijtbaarheid een rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van het pand noodzaakt.

13ABRvS 24 maart 2010 ECLI:NL:RVS:2010:BL8721; ABRvS 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3702.

Hooguit bij het ontbreken van elke betrokkenheid bij de overtreding kan het afzonderlijk of tezamen met andere omstandigheden onevenwichtig zijn om een pand te sluiten. De toetsingsmaatstaf hierbij is dat de betrokkene geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt, als hij niet op de hoogte was en evenmin redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs in zijn pand. Daarbij geldt dat van degene die een pand verhuurt of in gebruik geeft wordt verwacht dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het pand wordt gemaakt. Dat houdt in dat concreet toezicht moet worden gehouden op het gebruik van een verhuurd pand en dat het niet genoeg is als het pand alleen maar wordt bezocht. Er moeten ook regelmatig controles worden uitgevoerd die zijn gericht op het gebruik van het pand.

14ABRvS 20 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1143; ABRvS 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2462.

Ook als echter de verwijtbaarheid ontbreekt, bijvoorbeeld omdat de betrokkene op een goede manier invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht, kan een sluiting toch op zijn plaats omdat de belangen die daarmee zijn gediend zwaarder moeten wegen.

15ABRvS 26 juni 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2605.

De verwijtbaarheidsvraag is een andere toetsingsmaatstaf dan bij de beoordeling of iemand “functioneel dader” is (zie hiervoor onderdeel 2.3.2 van dit Damoclesbeleid).

2.3.1 Last onder bestuursdwang (sluiting)

Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester in de daarin genoemde gevallen (zie paragraaf 2.1 van dit Damoclesbeleid) bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Bestuursdwang geschiedt in de praktijk, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, in de regel in de vorm van een sluitingsmaatregel. Dit sluit ook aan bij het uitgangspunt dat met artikel 13b van de Opiumwet een herstelsanctie is beoogd te introduceren die betrekking heeft op het pand als zodanig en de bekendheid daarvan als drugspunt in het drugscircuit. Het ziet slechts in mindere mate op de bij de drugshandel betrokken personen.

16Zie ook de “Harderwijk-uitspraak” (r.o. 9.4, derde alinea).

Het gaat in principe om een objectgerichte maatregel.

In beginsel is daarom niet van belang wie (feitelijk) de overtreding van de Opiumwet heeft begaan, zoals de eigenaar, verhuurder, huurder, bewoner, rechthebbende of een derde. De constatering van overtreding van de Opiumwet in een pand is voor de burgemeester als zodanig al voldoende om van zijn bevoegdheid tot handhaving gebruik te kunnen maken. Evenmin is van belang of een eventuele eerder met betrekking tot het pand getroffen maatregel aan dezelfde persoon is opgelegd. Op grond van artikel 5:24, derde lid, van de Awb, hoeft de last onder bestuursdwang ook niet noodzakelijk bekendgemaakt te worden aan (alleen) de overtreder. Dit kan ook aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak (de woning/het lokaal) waarop de last betrekking heeft (en/of aan de aanvrager).

In het geval van een voorbereidingshandeling kan bestuursdwang ook plaatsvinden in de vorm van een feitelijke verwijdering van de stoffen en voorwerpen die de desbetreffende voorbereidingshandeling opleveren, namens de burgemeester.

2.3.2 Last onder dwangsom

Artikel 5:32 van de Awb regelt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven kan een last onder dwangsom, vanuit het oogpunt van evenredigheid, meer op zijn plaats zijn.

Anders dan de last onder bestuursdwang kan een last onder dwangsom uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de overtreding ongedaan te maken. Iemand kan op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb overtreder zijn als diegene de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is daarmee in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht overtreder. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Dit is de zogenoemde “functionele dader”.

Voor beantwoording van de vraag of een ander als functionele pleger van de overtreding kan worden aangemerkt heeft de Afdeling in haar uitspraken van 31 mei 2023

17ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071.

geoordeeld dat aangesloten moet worden bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, zoals die zijn geformuleerd door de Hoge Raad.

Zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in deze uitspraken houdt de rechtspraak van de Hoge Raad, voor zover het gaat om natuurlijke personen, in dat een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en of hij blijkens de feitelijke gang van zaken de gedraging heeft aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

18Vgl. HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (IJzerdraad-arrest) en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487.

Gaat het om rechtspersonen dan kunnen die worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging(en). Een belangrijk oriëntatiepunt hierbij is gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a.het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;

b.de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon;

c.de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening; en/of

d.de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

19HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest); HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733.

In de context van artikel 13b van de Opiumwet zal de vraag aangaande het functioneel daderschap zich met name voordoen bij pandeigenaren/verhuurders die geconfronteerd worden met een overtreding van de Opiumwet in hun pand, terwijl zij daar zelf geen rol in hebben gespeeld. Of zij als functioneel dader kunnen worden aangemerkt zal vooral – maar niet uitsluitend – beoordeeld worden aan de hand van de maatregelen die zij hebben getroffen om deze overtreding te voorkomen, de mate waarin zij toezicht hebben uitgeoefend op het pand, of en zo ja hoe zij hebben gehandeld bij verdachte situaties of opvallendheden en in hoeverre een en ander goed is gedocumenteerd.

NB. Benadrukt zij dat de hiervoor geschetste rechtspraak omtrent het functioneel daderschap alleen relevant is als de geadresseerde van een besluit wordt aangeschreven als overtreder. Wordt hij of zij (enkel) aangeschreven in zijn of haar hoedanigheid van rechthebbende op de zaak waarin of waarmee de overtreding plaatsvindt dan is, naar de huidige stand van de rechtspraak, deze rechtspraak niet aan de orde.

2.3.3. Waarschuwing

Tot slot volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet dat in algemene zin bij een eerste overtreding van de Opiumwet in een woning nog niet tot sluiting dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. Dit moet echter worden beschouwd als een uitgangspunt waarvan in ernstige gevallen mag worden afgeweken.

20Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 3, p. 8 en Kamerstukken II, 2006/07, 30 515, nr. 6, p. 1 en 2.

Op grond van de rechtspraak dient in ieder geval bij een geringe overschrijding van de gedoogde gebruikshoeveelheden drugs (zie paragraaf 2.1.1 van dit Damoclesbeleid) afgewogen worden of met een minder verstrekkende maatregel, zoals een waarschuwing kan worden volstaan.

21Zie o.a. ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:738.

Hoewel bovenstaande uitgangspunt volgens de wetsgeschiedenis niet ook bij lokalen geldt – de kwalificatie “ernstige gevallen” wordt in dit Damoclesbeleid voor lokalen dan ook niet uitgewerkt – kan er in voorkomend geval ook bij de constatering van een overtreding van de Opiumwet in een lokaal, gelet op de betrokken belangen aanleiding bestaan om af te zien van sluiting. In plaats daarvan kan een minder verstrekkende maatregel getroffen worden, zoals een waarschuwing.

Anders dan een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom is een waarschuwing in beginsel geen besluit in de zin van de Awb. Wordt aan een betrokkene dan ook een waarschuwing opgelegd dan kan deze daartegen in beginsel geen bezwaar maken of beroep instellen, dan wel een voorlopige voorziening aanvragen.

2.3.4. Algemene afronding toepassingsvarianten

In dit Damoclesbeleid zijn de hiervoor voornoemde toepassingen van de bevoegdheid op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet uitdrukkelijk opgenomen. Het beleid biedt daarmee ruimte om maatwerk te leveren en de bevoegdheidstoepassing af te stemmen op de specifieke omstandigheden van het geval. Zie voor een nadere uitwerking paragrafen 3.9 en 3.10 van dit Damoclesbeleid.

3.4.1 Woningen

Bij woningen spelen bijzondere belangen die niet aan de orde zijn bij lokalen. Het sluiten van een woning op grond van artikel 13b van de Opiumwet kan voor bewoners ingrijpende gevolgen hebben, die een inmenging kunnen vormen in het in de artikelen 10 van de Grondwet en 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Dat is zeker het geval als voorzienbaar is dat bewoners na de sluitingsmaatregel niet meer in hun woning kunnen terugkeren, vanwege ontbinding van de huurovereenkomst en/of plaatsing van hen op een zgn. “zwarte lijst” (ook wel “blacklisting” genoemd). De hiervoor bedoelde inbreuk kan ook groot zijn als sprake is van minderjarige(n) of van psychisch of fysiek kwetsbaren, die een specifieke binding met een woning hebben (denk aan medisch noodzakelijke aanpassingen aan de woning). Hoewel dit niet per definitie betekent dat een sluiting onevenredig is, komt hieraan wel zwaar gewicht toe bij de beoordeling van de vraag of de burgemeester van zijn aan artikel 13b van de Opiumwet ontleende bevoegdheid gebruik kan maken en zo ja, op welke wijze (met welke maatregel, met welke intensiteit van de maatregel, etc.). Concreet wordt op grond van dit Damoclesbeleid in deze gevallen beoordeeld of een sluiting evenwichtig is, of dat moet worden volstaan met een waarschuwing of een last onder dwangsom.

Hierbij komt echter ook gewicht toe aan de ernst van de overtreding. Wettelijk uitgangspunt is namelijk, zoals toegelicht in paragraaf 2.3.3, dat bij een eerste overtreding van artikel 13b van de Opiumwet in een woning niet meteen tot sluiting van de woning wordt overgegaan, maar dat de mogelijkheden van een waarschuwing of een last onder dwangsom moeten worden verkend. Daarbij geldt wel dat van dit uitgangspunt in “ernstige gevallen” mag worden afgeweken. In lijn hiermee wordt op grond van dit Damoclesbeleid, als sprake is van een eerste overtreding van de Opiumwet in of bij een woning ingeval van een niet-ernstig geval, in principe eerst een waarschuwing gegeven. Is in of bij een woning wel sprake van een ernstig geval (of is geen sprake van een eerste overtreding) dan volgt in beginsel een sluiting (oplegging last onder bestuursdwang).

Dat wil zeggen: zonder voorafgaande waarschuwing. Dit is nader uitgewerkt in paragraaf 4.3 van dit Damoclesbeleid.

3.4.2 Lokalen

Bij al dan niet voor publiek toegankelijke lokalen geldt het wettelijk uitgangspunt van eerst waarschuwen, althans het treffen van minder ingrijpende maatregelen, in beginsel niet. Ook als een woning niet feitelijk wordt bewoond, geldt het bovenstaande uitgangspunt in beginsel niet. Dit, omdat het in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dan niet aan de orde is. Daarom wordt in dit Damoclesbeleid bij niet-bewoonde woningen als uitgangspunt hetzelfde regime toegepast als op lokalen.

Of een pand als woning of lokaal in gebruik is, wordt per geval beoordeeld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden. Dat sprake is van een woning wordt in beginsel aangenomen als een pand ten tijde van de constatering van de overtreding kan worden aangemerkt als de plaats waar een persoon zijn private huishoudelijke leven leidt. Dit wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken, zoals de bouw of aanwezigheid van een bed en andere huisraad, maar ook door de daadwerkelijk, feitelijk daaraan gegeven bestemming. Een persoon die incidenteel overnacht in een pand, wordt nog niet aangemerkt als bewoner en het betreffende pand is daarmee ook geen woning. Een inschrijving in de BRP kan een indicatie zijn voor bewoning, maar is niet doorslaggevend. Soms kan er sprake zijn van schijnbewoning, bijvoorbeeld als bewoning wordt gesimuleerd door het plaatsen van schaars meubilair of kleding. Gebruik voor woondoeleinden met een meer dan incidenteel karakter is dan niet aannemelijk, zodat in deze gevallen niet wordt aangenomen dat sprake is van een woning.

24O.a. ABRvS 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1447.

3.4.3. Geen onderscheid huur- en koopwoningen

In dit Damoclesbeleid wordt geen onderscheid gemaakt tussen huur- en koopwoningen, en ook niet tussen particuliere en sociale verhuur. Voor alle type woningen geldt daarmee als uitgangspunt hetzelfde regime. Wel kunnen bij huurwoningen in een concreet geval, als voorzienbaar is dat de verhuurder vanwege de geconstateerde overtreding maatregelen treft, zoals de eerder genoemde huurontbinding of “blacklisting”, bij de toepassing van het regime minder ingrijpende maatregelen worden getroffen dan dit Damoclesbeleid voorschrijft. Dit zal telkens neerkomen op het verrichten van maatwerk, zoals toegelicht in paragraaf 2.3.4.

3.4.4. Samenhangend geheel

Het kan voorkomen dat drugshandel of voorbereidingshandelingen tegelijkertijd zowel in een woning als in een lokaal op hetzelfde erf worden aangetroffen. Vertonen de woning en het lokaal ruimtelijke en functionele samenhang dan is sprake van een zogenoemd “samenhangend geheel”. Van ruimtelijke samenhang is sprake als de woning en het lokaal bijvoorbeeld op hetzelfde kadastrale perceel staan, dezelfde eigenaar hebben, in elkaars nabijheid staan, etc. Van functionele samenhang is sprake als bijvoorbeeld in het lokaal drugs en in de woning aan drugs gerelateerde attributen worden aangetroffen of vice versa, of als in het lokaal drugs worden aangetroffen en dat het lokaal en de woning gas-, water- en/of elektra-aansluitingen of (andere) voorzieningen delen. Om als samenhangend geheel te kunnen worden aangemerkt is dus niet vereist dat in alle samenhangende delen drugs zijn aangetroffen. Wel zal in ten minste één onderdeel (bijvoorbeeld het lokaal) van het samenhangend geheel een overtreding van de Opiumwet aan de orde moeten zijn.

25Vgl. ABRvS 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1193.

Worden in een lokaal een handelshoeveelheid drugs of voorbereidingshandelingen geconstateerd en op hetzelfde erf in een woning, aan drugshandel dan wel voorbereidingshandelingen gerelateerde zaken, dan wordt op grond van dit Damoclesbeleid aangenomen dat sprake is van een samenhangend geheel. In dat geval wordt, als uitgangspunt, op het geheel (inclusief de woning) het regime voor lokalen toegepast. Worden, in de omgekeerde situatie, (alleen) in een woning een handelshoeveelheid drugs of voorbereidingshandelingen geconstateerd en in het zich op hetzelfde erf bevindende lokaal, aan drugshandel of voorbereidingshandelingen gerelateerde zaken, dan wordt voor het geheel het regime voor woningen toegepast.

3.5.1 Uitgangspunt: last onder bestuursdwang

Uitgangspunt van dit Damoclesbeleid is dat bij overtredingen van de Opiumwet, zowel in woningen als in lokalen, een last onder bestuursdwang wordt opgelegd. Een ander uitgangspunt in dit Damoclesbeleid is dat de last onder bestuursdwang strekt tot de sluiting van de woning, het lokaal en/of het daarbij behorend erf. Dit is alleen anders bij een geringe overschrijding van de gedoogde gebruikshoeveelheid en/of in geval van (uitsluitend) een woning, bij een eerste constatering waarbij geen sprake is van een “ernstig geval”. In deze laatstgenoemde gevallen is het uitgangspunt dat een formele waarschuwing wordt gegeven.

3.5.2 Last onder dwangsom

De last onder dwangsom moet in dit Damoclesbeleid worden beschouwd in directe samenhang met de last onder bestuursdwang. Alleen als op grond van een belangenafweging (lees: de evenredigheidstoets) wordt geconcludeerd dat een last onder bestuursdwang (sluiting) vanwege bijzondere omstandigheden niet evenredig is, of om andere reden niet het geschikte middel (zulks ter beoordeling van de burgemeester), kan ervoor gekozen worden in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen. Kiest de burgemeester hiervoor dan moet van de (hoogte van de) dwangsom een voldoende afschrikkende werking uitgaan. De last onder dwangsom moet daadwerkelijk effectief zijn in de voorkoming dat de overtreding van de Opiumwet zich herhaalt. Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom wordt aangesloten bij de vermoedelijke opbrengst van de (te produceren) drugs. Dit wordt vermeerderd met een financiële prikkel.

NB. Bij softdrugs wordt aangesloten bij de standaardberekeningen en normen van het Functioneel Parket zoals opgenomen in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” (update 1 juni 2016, of de op het moment van constatering van de overtreding geldende versie). Zie voor een nadere uitwerking Bijlage I van dit Damoclesbeleid. Bij harddrugs wordt de berekening van de hoogte van de dwangsom in beginsel gebaseerd op de straatwaarde (voor zover bekend). Informatie hierover is onder meer te vinden op de website www.drugsinfo.nl van het Trimbos Instituut.

3.5.3. Waarschuwing

De (formele) waarschuwing wordt op grond van dit Damoclesbeleid, zoals reeds weergegeven in paragraaf 3.5.1, in beginsel alleen gegeven bij een geringe overschrijding van de gedoogde gebruikshoeveelheid drugs (én bij afwezigheid van handelsindicatoren)23, dan wel bij een eerste constatering van een overtreding van de Opiumwet in een woning mits geen sprake is van een ernstig geval.22 Daarnaast kan een waarschuwing worden opgelegd, indien wegens zeer bijzondere omstandigheden ook een last onder dwangsom – zoals beschreven in paragraaf 3.5.2 – als te verstrekkend moet worden beschouwd. Het ligt op de weg van de betrokkene om deze zeer bijzondere omstandigheden aan te tonen en aan de hand van (schriftelijke) bewijsstukken inzichtelijk te maken.

Een waarschuwing wordt altijd schriftelijk gegeven. Het uitgangspunt van de waarschuwing is, dat wanneer binnen de termijn waarvoor de waarschuwing geldt een nieuwe overtreding van de Opiumwet wordt geconstateerd, direct een last onder bestuursdwang (sluiting) wordt opgelegd.

Een waarschuwing is geen besluit in de zin van de Awb. Hiertegen staat daarom geen bezwaar en beroep open. Dit laatste kan anders zijn als een waarschuwing gedurende een lange tijd gevolgen kan hebben voor een opvolgende maatregel, waardoor er bewijsnood kan ontstaan. Een waarschuwing die op grond van dit Damoclesbeleid wordt gegeven, heeft daarom een maximale geldigheidsduur van twee jaar.

26Conclusie Widdershoven 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249, onder 5.4 (vijfde alinea e.v.).

4.5.1. Minderjarigen

De verantwoordelijkheid om vervangende woonruimte te vinden voor zichzelf en voor eventuele minderjarige kinderen bij een woningsluiting ligt primair bij de ouders/betrokkene zelf.

29Vgl. ABRvS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4046.

De burgemeester gaat na of de betrokkenen in beginsel zelf opvang kunnen regelen. Uitgangspunt van dit Damoclesbeleid is dat een minderjarig kind binnen de gemeente Westervoort nooit op straat komt te staan en dat, wanneer de ouders, verzorgers of begeleiders dat niet zelf kunnen realiseren, opvang geregeld wordt. Tevens wordt als sprake is van minderjarige kinderen, ongeacht of vervangende opvang kan worden geregeld door de betrokkene, melding gedaan bij Veilig Thuis of onderzocht of jeugdhulp moet worden ingezet.

4.5.2 Opvang huisdieren

Betrokkenen dienen in beginsel zelf voor hun huisraad en huisdieren te zorgen. Als voor huisdieren geen zorg wordt gedragen, dan kan de opvang ervan – bijvoorbeeld door dierenambulance of een hondenpension – onderdeel zijn van de uitoefening van de bestuursdwang. De hieruit voortvloeiende kosten komen ten laste van de overtreder.

4.5.3 Vervangende woonruimte

Het sluiten van een woning is zeer ingrijpend voor eventuele bewoners. Voor deze bewoners wordt normaal gesproken door of namens de gemeente geen vervangende woonruimte gezocht. Het is in de eerste plaats aan betrokkene(n) zelf om een vervangende verblijfplaats te vinden. Als dat niet lukt dan moet de betrokkene onderbouwen waarom hij/zij daartoe niet in staat was en welke pogingen hij/zij concreet heeft ondernomen. Dit kan bijvoorbeeld bij familie, vrienden of kennissen, dan wel via (particuliere) verhuurders, de woningcorporatie of makelaar zijn.

30ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2906.

Dit laatste neemt niet weg dat van de burgemeester wordt verlangd dat hij nagaat of de betrokkene in staat is om een vervangende woning te vinden. Als dat niet het geval blijkt te zijn, dan mag van de burgemeester worden verlangd dat hij ondersteuning aanbiedt bij het vinden van een vervangend onderkomen. Dat gaat niet zover dat de burgemeester daadwerkelijk een vervangend onderkomen moet aanbieden. Betrokkenen hebben geen afdwingbaar recht op een andere, vervangende woning via de gemeente.

31Vgl. ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2106.

Als er minderjarige kinderen in het spel zijn mag van de burgemeester een verdergaande inspanning worden verlangd (zie paragraaf 4.5.1). De burgemeester moet zich er bijvoorbeeld van vergewissen in hoeverre de betrokkene een sociaal netwerk heeft dat hem/haar kan opvangen of dat er anderszins alternatieve woonruimte beschikbaar is. Als dat niet het geval blijkt te zijn, moet de burgemeester opties aanreiken voor betrokkene om een vervangend onderkomen te vinden. Dat kan een verwijzing inhouden naar Funda.nl, een afdeling binnen de gemeente, de woningcorporatie, verhuurmakelaars, maar in het uiterste geval ook naar de maatschappelijke opvang.

6.3.1 Begunstigingstermijn/zelf voldoen aan last

In het definitieve besluit tot oplegging van een last bestuursdwang staat, als uitgangspunt, een (korte) begunstigingstermijn van 72 uren voor woningen en 24 uren voor lokalen. Binnen die termijn wordt de betrokkene in de gelegenheid gesteld zelf uitvoering te geven aan de gelaste sluiting. Het feitelijk sluiten gebeurt echter in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de gemeente die daartoe door de burgemeester zijn aangewezen (zie paragraaf 6.4).

De begunstigingstermijn is er ook voor bedoeld om betrokkenen de gelegenheid te geven om vóór de sluiting maatregelen te treffen die nodig zijn in verband met de sluitingsperiode, zoals het regelen van een vervangend onderkomen, het verwijderen van persoonlijke spullen, het veiligstellen van bederfelijke waren en waardevolle zaken, het afsluiten van gas, water en elektra, etc.

6.3.2 Bekendmaking

Het definitieve besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang wordt bekend gemaakt aan de overtreder en/of aan de rechthebbende(n) op (het gebruik van) de woning, het lokaal en/of het daarbij behorende erf. Dit geldt ook bij het geven van een waarschuwing. Wordt een last onder dwangsom opgelegd, dan wordt die alleen bekendgemaakt aan de overtreder.

6.3.3 Registratie van sluitingen (beperkingenregister)

De burgemeester is op grond van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (de Wkpb) verplicht om binnen vier dagen na bekendmaking van het besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang, in het beperkingenregister aan te tekenen dat ten aanzien van een woning, lokaal en/of een daarbij behorend erf een bestuurlijke beperkende maatregel is getroffen. De bestuurlijke maatregel heeft op deze manier ook effect jegens eventuele rechtsopvolgers ter zake van het pand. Als de sluiting eindigt wordt ook de registratie in het beperkingenregister doorgehaald (Stap 8).