Aanhef
De burgemeester van ’s-Hertogenbosch,
Gezien het voorstel met reg.nr. 10377358,
Overwegende:
dat landelijk in toenemende mate shisha wordt aangeboden binnen de horeca en dat deze ontwikkeling ook in de gemeente ’s-Hertogenbosch waarneembaar is;
dat er gegronde redenen zijn om het aanbieden en het gebruik van shisha strikter te reguleren;
dat op landelijk niveau geen specifieke regelgeving bestaat die het mogelijk maakt om het aanbieden en het gebruik van shisha te kunnen reguleren;
dat een beleidsregel op lokaal niveau daarmee voorziet in een behoefte en bovendien een helder kader schetst voor betrokkenen en de gemeentelijke organisatie.
Gelet op;
-artikel 172 van de Gemeentewet;
-artikel 174 van de Gemeentewet;
-de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017;
-artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht.
Besluit
De beleidsregel inzake het aanbieden en gebruik van shisha vast te stellen.
1. Algemeen
1.1 Inleiding
Het gebruik van shisha is een relatief nieuwe ontwikkeling die aan populariteit wint. Onder shisha wordt verstaan: het roken van kruidenmengsels die via een waterpijp worden geïnhaleerd. Hierbinnen zijn hoofdzakelijk twee varianten van elkaar te onderscheiden, namelijk het roken via kooltjes of via tabak. Behalve het gebruik van shisha is de activiteit ook bekend onder de naam hookah of nargile.
Verschillende horecabedrijven binnen de gemeente ’s-Hertogenbosch bieden shisha aan. In sommige gevallen is het aanbieden van shisha zelfs de hoofdactiviteit. Vooral jongeren zien shisha als een sociale activiteit van vermaak en ontspanning. Tegenover deze sociale component staat dat het aanbieden van shisha relatief vaak gepaard gaat met uiteenlopende vormen van overlast. Uit onderzoek op zowel landelijk als lokaal niveau blijkt namelijk dat er aandachtspunten zijn op het gebied van de openbare orde, (brand)veiligheid, de volksgezondheid en het woon- en leefklimaat. Resultaten van eigen integrale controles ondersteunen deze conclusies. Een verdere toelichting op deze problematiek volgt hieronder.
De gang van zaken in en rondom horeca die shisha aanbiedt is voor steeds meer gemeenten reden om beleid op dit onderwerp op te stellen. Ook in de gemeente ’s-Hertogenbosch bestaat de behoefte om het aanbieden en gebruik van shisha strikter te gaan reguleren. Als onderdeel hiervan heeft de gemeenteraad van ’s-Hertogenbosch besloten het aanbieden van shisha onder het toepassingsbereik van de exploitatievergunning te brengen. De exploitatievergunning valt onder de bevoegdheid van de burgemeester en is bij uitstek het instrument om de genoemde aandachtspunten op maat te kunnen reguleren. In het verlengde hiervan beoogt deze beleidsregel uitleg te geven over het gebruik van deze bevoegdheid in algemene zin om daarmee een helder kader te schetsen voor eenieder.
1.2 Juridische grondslag
Voor zover relevant bevat artikel 172 van de Gemeentewet de algemene wettelijke grondslag waarin de taak schuilt voor de burgemeester met betrekking tot de feitelijke handhaving van de openbare orde en de ontwikkeling van beleid daarover. Uit deze taakomschrijving volgt bovendien dat de gemeenteraad de burgemeester moet belasten met de uitvoering van verordeningen die de daadwerkelijke handhaving van de openbare orde betreffen. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de handhaving op grond van de Algemene plaatselijke verordening ’s-Hertogenbosch 2016 en de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017.
In artikel 174 van de Gemeentewet staat de taak beschreven op grond waarvan de burgemeester belast is het met toezicht op openbare samenkomsten en vermakelijkheden én voor het publiek openstaande gebouwen en bijbehorende erven. Hieruit blijkt de exclusieve bevoegdheid van de burgemeester tot het toezicht op de naleving van geldende regels. Deze bevoegdheid van de burgemeester strekt in het belang van de openbare orde of de veiligheid. Onder voor publiek openstaande gebouwen wordt mede verstaan horecabedrijven die shisha aanbieden.
De hiervoor genoemde bepalingen vormen de juridische basis voor de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 (hierna: Horecaverordening). In deze verordening staan relevante bepalingen op het gebied van horeca gebundeld. De gemeenteraad van ’s-Hertogenbosch heeft de Horecaverordening voor het eerst vastgesteld in 2011 en deze naderhand meerdere malen gewijzigd. Krachtens deze verordening krijgt de burgemeester de bevoegdheid met betrekking tot bepaalde onderdelen nadere regels vast te stellen. De Horecaverordening bevat de vergunningplicht voor het uitoefenen van een horecabedrijf. Deze exploitatievergunning strekt ertoe om het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid, zedelijkheid en/of het woon- en leefklimaat te beschermen. De gemeenteraad van ’s-Hertogenbosch heeft op 3 maart 2020, door middel van een wijziging van de Horecaverordening, besloten om de definitie van horecabedrijf uit te breiden met het aanbieden van shisha. Feitelijk gevolg hiervan is dat voor het aanbieden van shisha een voorafgaande exploitatievergunning is vereist van de burgemeester.
Tot slot geeft artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht de bevoegdheid aan het bestuursorgaan om beleidsregels vast te stellen met betrekking tot een hem toekomende bevoegdheid. In dit specifieke geval betreft het dus de bevoegdheid om vergunning te verlenen voor het aanbieden van shisha en het toezicht op de betreffende horecabedrijven.
1.3 Relevante wet- en regelgeving
Aanvullend op de hiervoor genoemde grondslagen is er diverse wet- en regelgeving direct of indirect van invloed op het aanbieden en gebruik van shisha. Hier volgt een niet limitatieve opsomming van de meest relevante bronnen:
•Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob)
De gemeente ’s-Hertogenbosch hanteert het instrumentarium uit de Wet Bibob ten aanzien van iedere (aanvraag voor een) horeca gerelateerde vergunning. Vanzelfsprekend is de werking van de Wet Bibob daardoor ook van toepassing op de exploitatievergunning.
•Bestemmingsplan
De aanwezigheid van een horecabedrijf die shisha aanbiedt heeft impact op de omgeving. Voor wat betreft de ruimtelijke impact worden afwegingen daartoe gemaakt in het bestemmingsplan. Op basis hiervan blijkt of een locatie geschikt is voor het vestigen van een horecabedrijf. Via de Horecaverordening is de planologische bestemming bovendien als toetsingsgrond direct verbonden aan de exploitatievergunning.
•Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit)
De voornoemde impact op de omgeving kan in het geval van een horecabedrijf die shisha aanbiedt onder meer bestaan uit geluidshinder en/of geurhinder. Deze vormen van hinder worden primair getoetst aan het Activiteitenbesluit. Indirect wegen deze vormen van hinder ook mee in de beoordeling van het woon- en leefklimaat. Dit maakt als toetsingsgrond onderdeel uit van de exploitatievergunning.
•Tabaks- en rookwarenwet
Regels over het roken in de horeca staan gebundeld in de Tabaks- en rookwarenwet. Zo is het verboden om tabak te roken in een horecagelegenheid. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt in tabak met of zonder nicotine. De enige uitzondering op het voornoemde verbod is het roken in een speciaal ingerichte rookruimte. Deze uitzondering komt overigens per 1 juli 2022 te vervallen. De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit houdt toezicht op de naleving van de Tabaks- en rookwarenwet.
•Wet op de accijns
Op grond van de Wet op de accijns moeten tabaksproducten zijn voorzien van een accijnszegel. Dit geldt ook voor de waterpijptabak die gebruikt wordt in horecabedrijven waar shisha wordt aangeboden. De Belastingdienst is bevoegd ten aanzien van het toezicht op de naleving van de Wet op de accijns.
•Drank- en Horecawet
Bepalingen uit de Drank- en Horecawet zijn relevant voor zover het horecabedrijf dat shisha aanbiedt ter plaatse ook alcoholhoudende drank verstrekt. Van origine is deze wet een instrument dat is gericht op alcoholmatiging. Sinds de algehele herziening van 2000 is het accent van de Drank- en Horecawet deels verlegd naar handhaving van openbare orde en veiligheid.
•Wet op de Kansspelen
Deze wet geeft vorm aan het Nederlandse kansspelbeleid dat is gericht op reguleren en beheersen van kansspelen. Hierin is bijzondere aandacht voor het voorkomen van kansspelverslaving, bescherming van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit. Onderdeel van de Wet op de Kansspelen is een vergunningenstelsel voor het plaatsen van kansspelautomaten in de horeca.
4. Beleidsregels
Artikel 1. Begripsomschrijvingen
In deze beleidsregel wordt verstaan onder:
•shisha: het roken van kruidenmengsels die via een waterpijp of soortgelijke apparatuur worden geïnhaleerd;
•de Horecaverordening: de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017;
•de inrichting: het voor het publiek openstaand gebouw waarin het horecabedrijf is gevestigd en de daarbij behorende erven.
Artikel 2. Vestiging horecabedrijf
1Het aanbieden van shisha is uitsluitend mogelijk met de daartoe strekkende vergunning voor een horecabedrijf, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van de Horecaverordening;
2Onverminderd het bepaalde in de Horecaverordening is het verlenen van de vergunning in het vorige lid is slechts mogelijk indien:
a.de inrichting zich niet bevindt onder een woning;
b.op het moment van de aanvraag voldaan is aan de voorschriften gesteld in artikel 5 van deze beleidsregel.
3De burgemeester kan ontheffing ontlenen van het bepaalde in het vorige lid ten aanzien van horecabedrijven die zich richten op het verstrekken van etenswaren voor consumptie ter plaatse en ondergeschikt daaraan shisha aanbieden.
Artikel 3. Maximum aantal slangen
1Ongeacht het aantal waterpijpen mogen in het horecabedrijf maximaal tien slangen tegelijkertijd in gebruik zijn.
2De burgemeester kan ontheffing verlenen ten aanzien van het in het eerste lid genoemde aantal slangen, op voorwaarde dat:
a.het horecabedrijf een vloeroppervlakte heeft van minimaal 200 m²;
b.tegelijkertijd niet meer dan vijftien slangen in gebruik zijn.
Artikel 4. Kansspelautomaten
In het horecabedrijf waar shisha wordt aangeboden mogen geen kansspelautomaten aanwezig zijn.
Artikel 5. Aanvullende voorschriften
Aan de exploitatievergunning om shisha aan te bieden worden de volgende aanvullende voorschriften verbonden:
a.steeds wanneer bezoekers in de het horecabedrijf aanwezig zijn kan van buitenaf worden waargenomen hetgeen binnen voorvalt;
b.shisha is uitsluitend toegestaan in de besloten ruimte van het horecabedrijf;
c.er mag geen lachgas binnen het horecabedrijf aanwezig zijn;
d.de ruimte waar shisha wordt aangeboden is uitsluitend toegankelijk voor personen die de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt;
e.op de vloer van de inrichting dient gebruik te worden gemaakt van steen of steenachtige materialen;
f.er dient een deugdelijk werkend mechanisch ventilatiesysteem te zijn met voldoende capaciteit voor het afvoeren van lucht;
g.in alle voor publiek toegankelijke ruimten van het horecabedrijf is een deugdelijk werkende koolmonoxide-melder aanwezig.
Artikel 6. Inwerkingtreding
Deze beleidsregel treedt in werking één dag na de dag waarop zij is bekendgemaakt.
Artikel 7. Overgangsrecht
Horecabedrijven die shisha aanbieden dienen uiterlijk één jaar na inwerkingtreding van deze beleidsregel te voldoen aan de verplichting uit artikel 1, eerste lid, met dien verstande dat de exploitatievergunning van het horecabedrijf niet overdraagbaar is.
Artikel 8. Citeertitel
Deze beleidsregel kan worden aangehaald onder de titel ‘Beleidsregel inzake het aanbieden en gebruik van shisha’.
Artikelsgewijze toelichting
Artikel 1. BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN
De burgemeester is bevoegd met het toezicht op voor publiek toegankelijke gebouwen en daarbij behorende erven. Het is in de rechtspraak gebruikelijk om deze term ruim uit te leggen. Hiertoe wordt bijvoorbeeld ook gerekend de keuken van een horecabedrijf. Deze beleidsregel gaat op sommige punten uit van de inrichting. Dit is om nadrukkelijk aan te geven dat dit gedeelte verder strekt dan uitsluitend de ruimte waarin het horecabedrijf is gevestigd en die als zodanig staat beschreven op de exploitatievergunning. Ook daarbij behorende ruimten niet zijnde woningen, zoals de keuken of opslagruimten, vallen onder het begrip inrichting.
Artikel 2. VESTIGING HORECABEDRIJF
Eerste lid
Het aanbieden van shisha valt – tezamen met het verstrekken van eten en/of drinken voor consumptie ter plaatse – onder de reikwijdte van de definitie van een horecabedrijf in de Horecaverordening. Voor de exploitatie van een horecabedrijf is een voorafgaande exploitatievergunning van de burgemeester vereist. De Horecaverordening geeft het toetsingskader (waaronder bestemmingsplan en levensgedrag exploitant) voor de beoordeling van een aanvraag voor een reguliere exploitatievergunning. Dat wil zeggen: voor zover deze aanvraag toeziet op het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van etenswaren en/of drinken voor consumptie ter plaatse. Deze beleidsregel geeft aanvullende toetsingsgronden voor zover de aanvraag voor een exploitatievergunning mede of uitsluitend betrekking heeft op het aanbieden van shisha ter plaatse. Omdat sprake is van een exploitatievergunning zijn van rechtswege ook de Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch 2013 van toepassing.
Tweede lid
Het is verboden om een horecabedrijf met shisha te vestigen onder een woning. Deze eis geldt in het belang van de (brand)veiligheid en de volksgezondheid. Het risico op het ontstaan van brand is gelegen in het gebruik van kooldeeltjes. Brandende kooltjes zijn namelijk te vergelijken met een smeulbrand en het grote risico hiervan is dat deze kooltjes zeer lang blijven branden en tevens na lange tijd tot herontbranding kunnen overgaan. De brandende kooltjes worden gebruikt in de doorgaans smalle en hoge waterpijpen, waarvan het risico van omvallen niet is uitgesloten. Na het omvallen van een waterpijp zullen de brandende kooltjes zich verspreiden en een ontstekingsbron vormen voor het interieur van het horecabedrijf waarna rookontwikkeling en/of brand in het horecabedrijf en de nabij gelegen woningen kan ontstaan. Bepalend is dan ook niet in welke mate het horecabedrijf zich onder of boven een woning bevindt. Immers kunnen de kooltjes na gebruik ook eindigen in een niet voor publiek toegankelijk deel van de inrichting. De eis geldt dan ook voor de gehele inrichting waarin het horecabedrijf is gevestigd. Zodra deze zich deels of geheel onder of boven een woning bevindt levert dit een grond op om de aanvraag op te weigeren.
Daarnaast verzet het belang van de volksgezondheid zich tegen het vestigen van een horecabedrijf met shisha onder een woning. Bij het gebruik van shisha komt koolmonoxide vrij. Blootstelling hieraan kan ook gelden voor mensen die in een ruimte zijn die grenst aan een ruimte waarin shisha wordt gerookt of waarin de kooltjes worden verhit. Wanneer het horecabedrijf met shisha onvoldoende wordt geventileerd (door gebrekkige ventilatievoorzieningen of door ontoereikend ventilatiegedrag) kunnen de concentraties koolmonoxide in de inrichting hoog oplopen. Vervolgens kan koolmonoxide via de vloer, via kieren of via de spouw de bovengelegen woning indringen. Dit leidt in de praktijk regelmatig tot verhoogde koolmonoxideconcentraties in de woning direct boven het horecabedrijf waar shisha wordt gerookt.
1Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), GGD-Richtlijn Medische Milieukunde. Koolmonoxide in woon- en verblijfsruimten, Bilthoven: 2019, p. 30.
De bepaling dat een horecabedrijf waar shisha wordt gebruikt niet mag vestigen onder een woning beoogt deze situatie te voorkomen.
Verder geldt als eis dat voldaan is aan de voorschriften uit artikel 5 van deze beleidsregel voorafgaande aan het definitieve besluit op de aanvraag. Zie voor een inhoudelijke uitleg van deze voorschriften de toelichting op artikel 5 van deze beleidsregel.
Derde lid
Binnen de gemeente ’s-Hertogenbosch zijn concepten bekend waarbij shisha onderdeel uitmaakt van de hoofdfunctie maaltijdverstrekking. Denk hierbij aan shisha als dessert. Naar verwachting zijn de gevolgen hiervan voor de omgeving nihil. Gelet daarop heeft de burgemeester de mogelijkheid om ontheffing te verlenen van de eisen in het vorige lid. De burgemeester gaat terughoudend om met deze ontheffingsmogelijkheid. In aanmerking komt slechts een horecabedrijf dat shisha aanbiedt in een vorm waarin het ondergeschikt is aan het verstrekken van etenswaren voor consumptie ter plaatse. De ondergeschiktheid kan onder andere – maar niet uitsluitend – blijken uit de openingstijden, de inschrijving in het Handelsregister en de inrichting van het horecabedrijf.
De burgemeester kan voorschriften verbinden aan de ontheffing. Het ligt daarbij voor de hand om geheel of gedeeltelijk aan te sluiten bij de aanvullende voorschriften uit artikel 5 van deze beleidsregel.
Artikel 3. MAXIMUM AANTAL WATERPIJPEN
Dit artikel begrenst de omvang waarin het mogelijk is om shisha aan te bieden en te gebruiken. Bepalend voor de omvang het aantal slangen dat tegelijkertijd in gebruik is. Deze bepaling beoogt de gevolgen voor de omgeving beheersbaar te houden. Dit geldt zowel in het belang van de openbare orde (overlast en gevoelens van onveiligheid), de (brand)veiligheid (risico op ontstaan van brand) als de volksgezondheid (schadelijke effecten in en rondom horecabedrijf).
De burgemeester heeft de mogelijkheid om op aanvraag ontheffing te verlenen tot en met 15 slangen tegelijkertijd in gebruik te hebben. Hiervoor komen uitsluitend horecabedrijven in aanmerking die beschikken over een vloeroppervlakte van 200 m² of meer.
Artikel 4. KANSSPELAUTOMATEN
Op grond van de Wet op de Kansspelen komt slechts een hoogdrempelige inrichting in aanmerking voor een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten. Het aanbieden van waterpijp trekt een aparte zelfstandige bezoekersstroom waardoor er sprake is van een laagdrempelige inrichting.
2Rb. Amsterdam 13 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8473.
De exploitant van het horecabedrijf zal zodoende een keuze moeten maken tussen het aanwezig hebben van kansspelautomaten óf het aanbieden van shisha.
Artikel 5. AANVULLENDE VOORSCHRIFTEN
In het belang van de openbare orde en de veiligheid zal de exploitant van een horecabedrijf die shisha aanbiedt zorg moeten dragen voor een transparante zaak. Landelijk en lokaal bestaat het beeld dat in en rondom horecabedrijven die shisha aanbieden relatief veel verstoringen van de openbare orde plaatsvinden ten opzichte van reguliere horecabedrijven. Dit beeld blijkt lokaal mede op basis van resultaten uit integrale controles tussen de gemeente ’s-Hertogenbosch, Belastingdienst, politie en de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Over de afgelopen jaren is meerdere malen handhavend optreden noodzakelijk geweest in het belang van de openbare orde en de veiligheid. Voor meerdere horecabedrijven met shisha geldt dat de inrichting fysiek is gesloten en/of de vergunningen zijn ingetrokken. Op basis van deze ervaringen geldt in zijn algemeenheid dat een transparante zaak het gevoel van veiligheid vergroot en preventief kan werken om openbare orde verstoringen te voorkomen.
Uit de Horecaverordening blijkt dat een horecabedrijf kan bestaan uit een besloten ruimte en een bij de inrichting behorend terras en andere aanhorigheden. Dit voorschrift regelt dat het aanbieden en gebruiken van shisha uitsluitend plaats kan vinden in de besloten ruimte. Andersom geldt dus dat deze activiteiten niet zijn toegestaan op het terras.
De aanwezigheid van lachgas is niet toegestaan in horecabedrijven die shisha aanbieden. Dit brengt namelijk extra brandgevaar teweeg in combinatie met het gebruik van (warme) kooltjes. Lachgas kan het ontstaan van een brand bevorderen en de patronen kunnen ontploffen bij verwarming of bij blootstelling aan vuur. Daarnaast is het gebruik van zowel lachgas als shisha niet wenselijk gelet op de gezondheidsrisico’s die dat teweeg brengt.
In het belang van de (brand)veiligheid geldt als eis dat de inrichting beschikt over een vloer van steen of steenachtig materiaal. Het risico op het ontstaan en/of overslaan van brand zal hierdoor aanzienlijk minder groot zijn.
Blootstelling aan koolmonoxide brengt gezondheidsrisico’s teweeg. Deze risico’s openbaren zich al bij lage concentraties. De eis voor een deugdelijk werkend mechanisch ventilatiesysteem én koolmonoxidemelder in het horecabedrijf strekt ertoe deze risico’s te beheersen. Om te kunnen spreken van deugdelijk moet het ventilatiesysteem in staat zijn om de concentratie koolmonoxide in het horecabedrijf binnen acceptabele marges te houden wanneer ramen en deuren gesloten zijn. Als grenswaarde geldt de concentratie waarboven een direct gevaar voor de volksgezondheid is. De bovengrens daarvoor is een concentratie koolmonoxide van 25 ppm.
3Gezondheidsraad, Gezondheidsrisico’s door lage concentraties koolmonoxide, Den Haag: 2019; publicatienr. 2019/11, p. 17.
Wanneer de concentratie koolmonoxide in het horecabedrijf deze waarde overstijgt is de burgemeester eenzijdig bevoegd bestuurlijk in te grijpen. Gelet hierop zal de koolmonoxidemelder in staat moeten zijn om een concentratie van 25 ppm te signaleren. Wettelijk verplicht is dat de koolmonoxidemelder een akoestisch alarm geeft vanaf 50 ppm.