Nota Handhavingsbeleid Bouw- en woningtoezicht

2.2.1 Uitoefenen van toezicht

Artikel 100 van de Woningwet stelt dat een gemeente moet voorzien in een bouw- en woningtoezicht. Op grond van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mogen toezichthoudende ambtenaren worden benoemd. Adequaat toezicht is een snelle manier om te bereiken dat overtredingen worden voorkomen of beëindigd. Het houden van toezicht heeft vaak tot resultaat dat de voorschriften zonder verdere sanctiemiddelen worden nageleefd. Vanuit de toezichthoudende taak worden soms illegale situaties ontdekt waar men niet specifiek naar op zoek was. Het is goed om het onderscheid te definiëren tussen de toezichthoudende taak en de handhavingstaak:

"Bij de toezichthoudende taak wordt vanuit de controletaak doelbewust gezocht naar illegale situaties. Indien dit het geval is wordt geprobeerd in minnelijk overleg te komen tot een oplossing. Is de betrokkene

onwillig om de strijdigheid op te heffen, dan gaat een formeel handhavingstraject lopen en is er sprake van een handhavingstaak"

De toezichthoudend ambtenaar heeft op grond van de Awb een aantal bevoegdheden om hun taak goed te kunnen uitoefenen. Zij mogen plaatsen (met uitzondering van woningen, tenzij met machtiging !) betreden zonder toestemming van de eigenaar, zij mogen inlichtingen invorderen, zij mogen inzage vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden en daar kopieën van maken en zij mogen monsters nemen. Een ieder is verplicht om medewerking te verlenen aan de toezichthouder bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. De toezichthouder dient zich te legitimeren. Voor bewijsvoering is het verstandig van de toezichthandelingen een rapportage te maken.

2.2.2 Bestuursdwang

Artikel 125 van de Gemeentewet kent aan het gemeentebestuur een algemene bevoegdheid toe tot het uitoefenen van bestuursdwang. De manier waarop bestuursdwang moet worden uitgeoefend is te vinden in afdeling 5.3 van de Awb. De definitie van bestuursdwang luidt:

"het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd is met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten"

Het feitelijk handelen omvat onder meer het doen wegnemen, ontruimen, beletten, in de vorige toestand herstellen, of het treffen van maatregelen om verdere nadelige gevolgen van de overtreding te voorkomen.

De gemeente moet zich aan de wettelijke regels houden met betrekking tot de toepassing van bestuurswang. De overtreder moet bijvoorbeeld in de gelegenheid worden gesteld om de illegale situatie binnen een redelijke termijn zelf te beëindigen. Ook moet worden onderzocht of de illegale situatie kan worden gelegaliseerd.

Nadeel van het toepassen van bestuursdwang is dat dit een arbeidsintensief traject is. Er zijn vaak praktische uitvoeringsproblemen. Het uitoefenen van bestuursdwang kan aanzienlijke kosten met zich meebrengen die niet altijd op de overtreder kunnen worden verhaald. Ook kan het onjuist toepassen van bestuursdwang leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente. Gelet op deze nadelen wordt toepassing van bestuursdwang alleen gekozen wanneer er sprake is van een overtreding met ontoelaatbare gevolgen en risico's, waarbij snel ingrijpen geboden is en andere instrumenten niet geschikt zijn om het beoogde doel bereiken.

Een bijzondere vorm van toepassing van bestuursdwang betreft het stilleggen van werkzaamheden door de technische ambtenaren bouw- en woningtoezicht indien wordt gebouwd of gesloopt in strijd met de bouwregelgeving. De bedoeling van dit acute middel is om een strijdige situatie niet te laten verergeren voordat is onderzocht of de overtreding kan worden gelegaliseerd.

2.2.3 Last onder dwangsom

1nde artikelen 5:32 tot en met 5:36 Awb wordt de gemeente de bevoegdheid gegeven om een last onder dwangsom op te leggen. Het opleggen van een dwangsom is een middel om de overtreder te bewegen de overtreding zelfstandig te beëindigen. De dwangsom moet voldoende prikkel bieden voor de overtreder maar moet wel in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van de overtreding. Er moet een redelijke termijn worden gegund waarbinnen de overtreding kan worden opgeheven voordat de dwangsom daadwerkelijk wordt geëffectueerd. Bij niet spoedeisende situaties kan het opleggen van een dwangsom te verkiezen zijn boven de toepassing van bestuursdwang omdat geen schade wordt toegebracht aan zaken van de overtreder, ln de praktijk blijkt de last onder dwangsom een effectief instrument bij handhaving.

Het is niet toegestaan om bestuursdwang en een last onder dwangsom tegelijkertijd op te leggen. Na elkaar mag wel. Wanneer een last onder dwangsom niet leidt tot opheffing van de illegale situatie zal een aanschrijving tot bestuursdwang volgen, of een tweede dwangsom worden opgelegd.

Er kunnen gevallen voordoen waarbij de overtreding wordt opgeheven binnen de begunstigingstermijn van de dwangsom. Wanneer direct na deze termijn dezelfde overtreding wordt begaan, zou opnieuw een dwangsombeschikking moeten worden genomen met de mogelijkheden van bezwaar en beroep. Om deze ongewenste situaties te voorkomen kan een dwangsom op voorhand worden opgelegd. Op deze wijze kan preventief worden opgetreden tegen dreigende overtredingen.

2.5.1 actief en passief gedogen

Er is sprake van actief gedogen wanneer door middel van een gedoogbesluit wordt medegedeeld dat geen bestuursdwang of een dwangsom toe zal worden gepast. Voor dat wordt besloten tot al dan niet gedogen kan worden onderzocht of derden bezwaar hebben tegen de overtreding.

Van passief gedogen is sprake wanneer het gemeentebestuur wel op de hoogte is van de overtreding maar er niets tegen onderneemt en niet te kennen geeft geen bestuursdwang toe te passen.

Wanneer met de wet strijdige situaties meerdere jaren hebben bestaan zonder dat daar tegen is opgetreden, kan niet de conclusie worden getrokken dat er sprake is van passief gedogen. Alleen wanneer te bewijzen is dat de gemeente hiervan op de hoogte was, kan dit argument een rol spelen. Het gemeentebestuur houdt het recht om ook bij langdurig aanwezige illegale situaties, alsnog handhavend op te treden.

In 1996 heeft het toenmalige kabinet een nota "Grenzen aan gedogen" aan de Tweede Kamer aangeboden. In de nota wordt aangegeven welke grenzen aan actief gedogen moeten worden gesteld. Passief gedogen wordt in beginsel niet toelaatbaar geacht. Het actief gedogen is in drie gevallen aanvaardbaar:

Indien de handhaving onbillijk zou zijn. Bijvoorbeeld bij overmachtsituaties of in een situatie waarbij gewijzigde regelgeving te verwachten is.

-Als het in het belang van de norm is om te gedogen.

-Als er een zwaarder wegend belang is dan het belang van de handhaving van de norm.

In de gedoogbeslissing kunnen voorwaarden worden verbonden die het door de overtreden wettelijke norm te beschermen belang, zoveel mogelijk beschermt. Hierbij valt te denken aan het verbinden van een termijn aan het gedogen of het afgeven van een gedoogbeschikking verbonden aan een specifiek persoon of bedrijf (uitsterfconstructie). Het gedogen dient altijd expliciet en schriftelijk te gebeuren. Redenen om niet tot gedogen over te gaan zijn:

Gevaar voor veiligheid en gezondheid.

-Aantasting van bestuurlijke of planologische uitgangspunten (b.v. bestemmingsplannen). - Terechte klachten van derden.

Ongewenste precedentwerking.

-Aantasting van bestaand beleid (b.v. Nota welstandsbeleid gemeente Barendrecht).